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股東派生訴訟制度與司法裁判規則

（一）股東提起派生訴訟的主要事實基礎。

第一種情形是公司高管層損害股東質詢權，并對公司利益構成侵害的，股東有權提起派生訴訟。

公司法規定，股東會或者股東大會要求董事、監事、高級管理人員列席會議的，董事、監事、高級管理人員應當列席并接受股東的質詢。因此，如果公司前述管理層人員拒絕履行接受質詢的義務或者在質詢中所答復的內容構成對股東的隱瞞、欺詐等一切不誠信行為且構成對公司利益侵害的，股東有權按照法定程序提起股東派生訴訟。

第二種情形是公司高管層損害公司監事會或監事職權，并構成對公司利益侵害的，股東有權提起派生訴訟。

公司法規定，董事、高級管理人員應當如實向監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事提供有關情況和資料，不得妨礙監事會或者監事行使職權。應當說，監事會及監事的職權來自股東或股東會的授權，其歸根結底是股東權利的體現。如果損害了監督權，則必然損害股東權利并進而構成對公司權利的侵害。

第三種情形是存在第三方侵害公司權利而公司治理機關怠于維護公司利益的，則股東有權提起派生訴訟。

公司法規定，他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，符合法定程序條件的股東可以依照有關規定向人民法院提起訴訟。

第四種情形是公司監事本身有公司法第一百五十條規定的損害公司利益情形的,符合法定條件的股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟；或者在前述公司治理機關拒絕行使訴權的情形下由其自行提起派生訴訟。

（二）提起派生訴訟的股東應當具備的法定條件及程序性規則。

第一，股東應當具備的法定條件。有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東,可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟;

第二，股東提起派生訴訟的前置條件。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事；或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者是自收到請求之日起三十日內未提起訴訟的，則股東有權提起派生訴訟。

第三種情形是情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的,前款規定的股東有權提起派生訴訟。

（三）股東派生訴訟的法定特性。

1.根據公司股東派生訴訟制度的內在結構，凡是提起股東派生訴訟的，該類訴訟的原告必須是股東以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。其目的必須是為了公司的利益，訴訟利益最終歸結于公司享有，但訴訟風險則由涉訴股東承擔。

2.在股東派生訴訟中，不針對涉訴股東而設定擔保義務，這是因為派生訴訟具有公司內部治理方面的“公益性”。該類訴訟的特性與股東對公司決議存在異議而提起的公司決議效力確認之訴或撤銷之訴完全不同，因為后者是為了股東“私益”而設定的救濟制度。

3.股東派生訴訟與合同法代位權訴訟制度存在法理上的內在關聯。

合同法規定，因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外；代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。這就是代位權制度的基本內容。

根據合同法規定，債權人代位權之訴是債的保全制度的一種具體形式。在一般情況下，債權人本可以對自己的債權自由支配。但是，在債權人又作為另一債權人的債務人時，如果其放棄或怠于行使自己的債權而影響到對他人債務的清償能力的，法律為保全他人的債權，準許債權人的債權人代位行使前者的債權。

股東派生訴訟中，當公司利益受到侵害時，公司自身以及公司的治理機構、公司高管層均有權利或義務決定有關訴訟事項；同時，公司股東的質詢權、監督機構的監督權等受到侵害時，公司治理機關也有權利、有義務作出司法救濟的決策。但是，誠如合同法代位權制度的涉訴背景一樣，當公司的治理機關及相關責任人像代位權訴訟中的債務人那樣“怠于”履行職責的，則賦予股東“代位”訴權是完全必要的。

應當注意的是，公司法第一百五十二條關于“董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟”的制度是股東“自益性”訴訟，而不屬于股東派生訴訟的范疇。因為股東自身權利受到侵害并尋求司法救濟的訴訟事項與為了維護公司利益所提起的派生訴訟之法律基礎完全不同。

公司擔保訴訟法律問題

（一）普通公司擔保制度。

新舊公司法相比較而言，有一個重大的立法價值觀方面的修正。舊公司法采取了嚴格限制甚至排斥公司對外擔保的立法態度，而新公司法完全放開了對公司擔保的禁限性規定，認為公司是否為他人提供擔保屬于公司自治范圍內的事項。

因此，新公司法是從公司治理的角度來規范公司擔保的。這一制度集中地體現在公司法第十六條中，即公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。

不僅如此，公司法還“解禁”了公司為其股東或者實際控制人提供擔保的規定，但設定的限制性條件有三項：一是必須經股東會或者股東大會決議；二是前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決；三是該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。

也就是說，公司法本身不禁止任何類型的公司擔保，但在涉及不同主體身份時對公司擔保決策機制的要求是不同的。

（二）公司管理層違反公司治理制度而越權提供擔保的法律效力問題。

筆者認為，此類情形應當適用“內外有別”的原則來進行效力確認。如果公司為內部股東提供擔保的，則應當嚴格按照公司法及章程的規定履行內部決策程序，否則該類越權擔保應當歸于無效或可撤銷。

反之，公司管理層越權為外部第三方債權人提供擔保的，則不得否認該擔保效力，但有證據證明該債權人與公司管理層之間存在惡意串通等非法行為的除外。至于在公司內部則可以追究管理層的違規行為所應當承擔的民事或其他法律責任。

應當注意的是，擔保法《解釋》第四條關于“董事、經理違反《公司法》（舊法）第六十條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任”的規定已經被新公司法所實質性地廢除，在司法實踐中不應當再具有適用效力。

參照最高法院合同法“解釋二”的規定，確認合同無效的依據是違反效力性、強制性規定。由于舊公司法第六十條及新公司法第十六條均不屬于“效力性強制性規定”，故其對擔保合同的效力不發生直接約束力。

（二）經營性擔保與裁判規則

1.經營性擔保的決策程序。

經營性擔保是指專門以提供對外擔保服務等“有償擔保”為經營內容的擔保公司所實施的擔保行為。

與普通公司擔保的決策機制不同，即普通公司擔保需要董事會、股東會或股東大會就單項擔保作出決議；但作為經營性擔保公司是否需對每一項擔保業務逐筆作出董事會或股東會決議，此舉歸根結底是一個公司自治的問題。如果公司章程或股東會決議本身概括性地授權經營層具有直接作出擔保決策的權利時，則無需對每筆擔保行為逐項進行決議。

根據有關金融監管制度規定，融資性擔保公司不得為其母公司或子公司提供融資性擔保。很顯然，該禁止性條款與公司法的公司擔保制度直接沖突。根據公司法規定，公司為股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。顯然，只要有限責任公司的“股東會”或股份有限公司的“股東大會”作出同意該類關聯擔保“決議”的，有關立法文件沒有必要對此作出禁止性或否定性評價。因此，公司法并未限制關聯公司的內部擔保行為；相反，其屬公司法所支持和保護的一種公司自治行為。融資性擔保公司的母公司就是該融資性擔保公司的股東，或者即便其沒有“股東”身份但依然可以通過相關協議安排而成為融資性擔保公司的實際控制人，故監管部門與上位法沖突的監管規定在司法實踐中應當排除適用。

2.公司管理層違規擔保的法律效力及其責任問題。

筆者認為，所謂“違規”擔保意指違反公司內部規定主要是公司“章程”等涉及公司自治規范的擔保行為。對于第三方債權人而言，其完全可根據合同法表見代理制度進行維權。這就意味著，公司管理層越權擔保行為之效力是不會被輕易否決的。同時，合同法的表見代表制度規定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。因此，表見代表的效力更難以被否認。

具體到經營性擔保公司而言，其自身的性質表明對外擔保是其主要的經營性業務，是有償民事法律行為，此點完全不同于普通公司擔保的無償性。因此，無論擔保公司的內部決策程序是否正當，債權人完全有理由對其管理層和法定代表人的“代理”與“代表”效力給予高度信任。顯然，擔保公司不得以其管理層超越經營范圍或違反公司決策程序而否認其擔保責任。

司法實踐中，公司對管理層越權擔保行為往往以“效力待定”這一合同法制度進行抗辯，筆者認為此種觀點不能成立。

因為以“效力待定”制度進行免責的基本法理邏輯是，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。解析這一制度的本質特性可以得出結論：其中隱含的真正權利人是“被代理人”，即在特定條件下賦予合同的“義務方”以“拒絕追認”的權利來否定自己的義務。雖然，合同法同時規定權利人可以催告被代理人在一個月內予以追認。但是，這種催告權沒有什么實際價值。因為被代理人未作表示的，視為拒絕追認。

也就是說，如果將越權擔保合同的效力狀態視為“效力待定”的合同，則實質性地掌控該合同是否具有約束力的主體將是“擔保公司”這一義務方。擔保公司完全可以通過明示的或“默示”的拒絕追認來對抗債權人。這種對抗必將與其經營性擔保合同的有償性、對價性及其固有的商業存在價值發生沖突，等于賦予了擔保公司以規避其法定責任的制度性依據。

因此，在成立“表見代表”和“表見代理”情形下的合同效力本身就是法定有效的。此時，根本不存在擔保人可憑借“效力待定”制度中的“追認權”來對抗擔保合同效力的法律空間。

由于非法金融業務活動十分猖獗，嚴重干擾了正常的金融經濟秩序，故必須予以依法清理。但是，以公司、企業為主體的某些非法集資事件進入刑事偵辦領域后，由于沒有重視公司清算機制在非法金融債務處置中的作用，導致以行政權為主導的部分金融“打非”活動存在與公司法制度直接抵觸的情形。

非法金融事件與公司清算機制

1.公司、企業金融債務事件中應正確適用行政與司法處置之程序機制。

國務院曾出臺《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，主要任務是取締非法金融組織，打擊和清理非法金融業務活動。該《辦法》授權地方人民政府負責組織、協調、監督與取締上述違法金融組織和行為的有關工作。

筆者認為，國務院《辦法》雖然賦予了地方政府在取締違法金融組織和違法金融活動中的行政主管權，但不等于政府獲得了替代債權人行使債權處置的權利，更不等于政府可以獲得對企業債權、債務清理的準司法裁判權；也不意味著司法主管權應當主動回避行政權而對此類金融債務事件的受理予以排除，而是應當按照十八屆“四中”全會精神，盡快設立“有案必立”的受理機制。

實務中，已經明顯地反映出行政處置機制的缺陷：沒有嚴謹的債權、債務清算程序機制，易于忽視對債權人的合理、合法的保護。而且，有關企業債務危機事件中往往涉及巨額企業負債，其債權人眾多，呈現出明顯的“資不抵債”之法律狀態，這本是破產法所應當調整和規范的事項。其合法的工作組織應是經司法程序產生的“破產管理人”而不是以行政職權產生的政府工作組或“打非辦”之類的臨時機構。

更為嚴重的是，行政處置程序中往往不顧及企業的債權資產，僅以現有資產為限對債權人進行清償。此舉明顯地誘導債務人或負債企業的實際控制人設法“逃債”，不但在案發前大量轉移資產，而且隱匿企業債權，逃避可供清償資產的范疇。

合法的處置方式是，當政府對非法金融組織處置完畢后，應當將涉及債權、債務的清理工作移交司法機關處置，而不是政府有權直接開展企業債務的清算工作。當然，引發債權人異議的主要原因除了“清償率”過低之外，警方的刑事偵辦權在清算領域的不當擴張是另一重大因素，因為此舉顯然難以避免債權人對能否得到公平清償的擔憂。

2.行政處置中存在無合法根據地“否決”企業既有清償行為效力的現象。

實務中，“利息抵本、只還本金”的處置方式是“打非辦”對企業開展清算的一個重要處置原則，其法律效力存在嚴重瑕疵。

上述處置原則表明，如果發生企業債務危機，債權人不但無法按照此前的合同法律關系享有相應的利息收益權，反而對已經獲取的利息也可能被確認為無效并被抵償本金，從而等于免除了負債企業的利息責任，等于債權人為債務人無償提供了資金，顯然不公。而且，即便按照無效合同的處理原則，資金占用方亦必須承擔資金占用成本---“利息”的清償責任。

3.應當尊重和執行公司法所設定的有關企業債務清算的正當程序機制。

筆者認為，無論是行政處置或是司法清算機制，其根本的執法與司法價值觀應當是為最大限度地保護債權人的合法權益。相對于行政處置方式，采取司法清算機制或破產與重整程序對保護債權人而言更為有利。因為如果單純涉及違法金融組織及違法金融行為取締工作的，應當由地方政府負責；但涉及公司企業解散和清算的，應當按照公司法由股東及債權人自行清算；或者由債權人申請司法清算；或者由負債企業、債權人申請進入破產程序，并按照是否具有破產與重整的條件進行處置。

因此，地方政府應當切實履行行政法治責任，不應越權主管前述三種類型的企業債務清算程序，而應當在先行處置有關事件后將非法金融事件中的債權、債務處置權移交人民法院主管。

前文論及，對非法金融事件進行處置時，必須分別適用“行政取締”與“司法清算”兩種不同類型的工作機制，才能最大限度地在程序合法的體系下對債權人給予相對充分的保護。下文以公司、企業涉及非法金融債務事件時適用公司清算制度為例，對公司清算的正當程序機制進行解析。

1.應明確一項法律適用規則，即當非法金融事件中的債務人為公司制企業時，其可以直接適用公司法清算制度；當負債企業為非公司制企業時，則其可以參照公司法清算制度，或者直接適用破產法制度來進行破產清算與企業重整工作。

2.債權人會議在非法金融事件的司法清算程序中應當具有決策權主體地位。

筆者認為，司法清算中必須平等保護所有債權人的法律地位，必須以保護債權人的合法權益為首要價值觀；債務處置方案必須合法且應當獲得債權人會議的認可。司法清算機制的重要特點是，債權人會議的決議對于全體債權人均有約束力，這樣就可以通過司法裁定的既定力來維護地方非法金融事件中的社會穩定。

但行政處置中，債權人的各類程序性或實體性權利往往被有意剝奪或是被忽視，從而在行政處置中再次制造出新的“不穩定”因素。這是由于行政處置中處于主導地位的是政府及其工作組；而司法處置中的權利主體則是由債權人組成的債權人會議或債權人委員會。債權人會議不但可以在程序性權利中行使對企業債權的核查權、對管理人的監督權以及決定負債企業的營業權，而且在實體權利中有權決定債務重整計劃或和解協議，可以決定破產財產的管理、變價方案，最主要的是可以決定破產財產的分配方案。

司法清算程序可以最大限度地使得負債企業資產價值最大化。在企業解散清算制度和破產制度中，法律賦予了清算組和破產管理人十分廣泛的“追收權”，不僅可以追收負債企業既有的資產類債權，而且可以追收企業股東的未出資資本金，且不受出資期限和訴訟時效的限制。同時，對債務人在中華人民共和國領域外的財產亦可發生追收效力；破產企業的債務人或者財產持有人故意違反規定向破產企業清償債務或者交付財產，使債權人受到損失的，不免除其向破產管理人的債務清償或者財產交付義務。

在司法權的主導下，資產處置工作必須及時、公開、真實地進行有關信息披露；應當納入清算的資產包括動產、不動產、債權、股權、礦業物權、知識產權以及其他財產權等所有資產，以及公安機關在刑事偵查中追贓到位的資產和其他屬于負債企業的資產。

3.司法清算機制可以從程序上保障債務重整與和解的救濟權。

債務重整與和解的最大優勢是，可以避免負債企業與債權人“同歸于盡”，反而可以為企業再次重生發揮“放水養魚”的功效，從而最大限度地擴大債權人獲償的幾率與效益。如主要債權人與負債企業達成“債轉股”協議的，則等于既保護了債權人的投資權，又避免了負債企業“死亡”的法律風險。

司法清算的另一優勢是，可以合理區分不同債務環節，尊重不同債務法律關系的獨立性。諸多民間資本債務危機事件中，往往存在多重且連環的債務合同法律關系。與負債企業直接發生融資關系的只是一線債權人。此時，司法處置程序中只能處置一線債權人與負債企業之間的債務關系，而不能籠統地將二三線債權人納入處置范疇，更不能隨意切斷對“三角債”或連環性債務的合法債務鏈條。因為，一線債權人與其身后的二三線權人之間的合同法律關系是具有獨立效力的。

最后，司法清算機制可以撤銷個別違法清償行為，公平保護全體債權人。即法院受理破產申請后，債務人對個別債權人于破產前一定時期及破產程序啟動后的債務清償行為無效。其管理人有權申請法院撤銷并行使追收權，從而保障各債權人的公平受償權。

自2014年3月1日起，在新公司法背景下能否追究公司原始股東有關資本抽逃、虛報資本和虛假出資的刑事法律責任，是公司投資人及債權人所關注的一項重大問題。

對公司股東之資本性犯罪制度的重大立法修正

公司法第四次修訂前，無論是針對公司原始股東或其實際控制人，均可追究其上述各類刑事法律責任。但是，在公司法最新修正案生效的立法背景下，股東未履行出資義務或履行出資義務后又撤走出資的，是否可以再追究其刑事責任？

答案是部分否定、部分肯定！

即此類行為發生在實繳資本制公司的，則應繼續追究行為人之刑事責任；如發生在認繳資本制公司，則不再構成犯罪。

在公司法未修訂前，刑法上原有的虛報注冊資本罪、虛假出資罪與抽逃出資罪等三項資本性犯罪是打擊股東犯罪、保護公司法人財產權的重要法律制度。該三項罪主要針對的行為是，“虛報注冊資本罪”主要打擊申請公司登記時，使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記的行為；“虛假出資罪”和“抽逃出資罪”主要懲治的是公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資；或者在公司成立后又抽逃其出資，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。該三項資本性犯罪構成中均同時規定了“單位犯罪”形態，其存續的法律價值事實上包括對債權人的間接保護。

2013年12月28日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議審議通過了關于修改《公司法》的決定。其對公司資本制度的修改中影響刑事犯罪構成的主要內容是，將注冊資本登記制改為“認繳”登記制為主；即除法律、行政法規以及國務院決定對公司注冊資本實繳另有規定的外，取消了關于公司股東（發起人）應當自公司成立之日起兩年內繳足出資，投資公司可以在五年內繳足出資的規定；取消了一人有限責任公司股東應當一次足額繳納出資的規定。公司股東（發起人）自主約定認繳出資額、出資方式、出資期限等，并記載于公司章程。

應該說，如果單純地以上述修正案還不足以得出可以放棄追究違規資本行為刑事法律責任的結論。但是，全國人大常委會于2014年4月24日進一步明確作出《關于<中華人民共和國刑法>第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》，其內容為：“全國人民代表大會常務委員會討論了公司法修改后刑法第一百五十八條、第一百五十九條對實行注冊資本實繳登記制、認繳登記制的公司的適用范圍問題，解釋如下：刑法第一百五十八條、第一百五十九條的規定，只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司”。

這一立法解釋意味著，只要某公司不是實行資本實繳登記制，則其股東即便存在虛假出資、抽逃出資及虛報注冊資本三項違法行為，也不再構成資本性犯罪。

據不完全統計，目前我國實行實繳登記資本制的公司類型有銀行業金融類公司；非銀行性金融企業及單項法律規定實行實繳資本制或最低資本制的公司。諸如，各類銀行；財務公司、擔保公司、小額信貸公司、證券公司、期貨公司、基金管理公司、保險公司、保險專業代理機構及拍賣法中規定設有最低注冊資本制度的拍賣公司等約28類行業企業。

司法實務中必然會牽涉的一個問題是：公司法最新修改決定是2014年3月1日施行的；全國人大常委會的立法解釋是2014年4月24日發布的，那么在公司法修改及立法解釋發布前行為人所實施的前三項資本違法行為是否應當被繼續追究刑事責任？

答案是否定的！因為刑法“總則”有關于“從舊兼從輕”的刑法適用原則，故實際上已經無法追究原始股東及其實際控制人之抽逃出資等刑事責任了，但其民事責任及行政責任并不能得到免除。

公司資本制度改革對公司法人財產權及債權人保障機制的影響

2014年2月7日，國務院發布了國發〔2014〕7號文《關于印發注冊資本登記制度改革方案的通知》，這是公司法被全國人大常委會修改后在國務院層面得以執行的體現。

《方案》除了將注冊資本登記制改為以“認繳”登記制為主，以“實繳”登記制為輔的新型公司資本制度外，還放寬了注冊資本登記條件，取消了有限責任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資本500萬元的限制；不再限制公司設立時股東（發起人）的首次出資比例；不再限制股東（發起人）的貨幣出資比例；簡化了登記事項和登記文件；有限責任公司股東認繳出資額、公司實收資本不再作為公司登記事項；不再需要提交驗資報告。

上述資本制度改革意味著公司在“零資本”情形下也可以設立，這對傳統公司法意義上的“公司法人財產權”制度構成嚴重沖擊。可以預測，在未來司法實踐中，由于投資人認繳資本的“繳付期”完全由公司投資人自行決定，故必然會引發公司在沒有實收資本情形下如何向公司債權人承擔清償責任的沖突問題。顯然，當股東“認諾”的資本繳付期尚未屆期時，其至少在公司法層面中不存在資本繳付的違法性。那么，一個沒有實收資本或實收資本不足的公司，如何能保障債權人的合法利益？

筆者認為，公司法面臨著再次被修訂的法律空間，最為關鍵的是必須限定股東認繳資本的繳付期。有關司法解釋在公司法修訂前應當對如下司法實務問題給以關注：一是在股東“認諾”的繳付期未到來前但遇有公司債務不能清償時，則公司的股東應當按照其認繳的股權比例承擔連帶清償責任；二是設定有條件的資本提前實繳制度，即當發生公司債務不能獲得有效清償的情形下，股東對公司資本的認繳期自動縮限或自動屆期；三是債權人可以啟動破產清算程序機制，則投資人的資本交付義務視為已經屆期。

必須應當注意的是，應當明確排除執行部門利用執行裁定權而直接追加股東為被執行義務主體的做法。因為股東的出資義務是否應當提前履行必須根據實體審查結論作出，這是專屬于司法審判權的處置范疇，而執行權代行司法審判權是沒有充分的程序法根據的。

上述關于進一步從立法及司法解釋方面完善公司法人財產權制度的合理根據在于，一方面必須在立法價值觀方面貫徹優先保護債權人利益的原則，否則本次公司法的修改無疑會將公司治理推向“皮包公司”合法化的惡法境地；另一方面是，國務院《方案》的核心制度本身表明，在放松市場主體準入管制的背景下，并沒有免除投資人的最終資本實繳責任。仍然強調公司股東及發起人應當以其認繳、認購的出資額為限對公司承擔責任；公司股東（發起人）對繳納出資情況的真實性、合法性負責。

新的公司法制度要求全體投資人必須高度重視公司自身的治理機制，完善內部治理結構，強化主體責任。公司股東、發起人應正確認識注冊資本認繳的責任，理性作出認繳承諾，嚴格按照章程、協議約定的時間、數額等履行實際出資責任。

關于公司年度檢驗制度的修改對于公司投資人而言也是一柄“雙刃劍”。如果公司經營狀況不佳但公司又公示了具有虛假性的《年度報告》，則構成對潛在的可能與公司發生交易行為的不特定第三人的欺詐。此后，一旦發生民商事糾紛，則公示的《年度報告》可以構成確認公司責任的法定依據；如果業績不佳，則公司《年度報告》公示后可能導致其喪失大量的交易機會。

因此，未來的公司、企業之投資人和管理層應當將重點治理方向放在對公司優秀業績的追求方面，同時必須堅守如實報告的底線。否則，一旦發現虛假年報的，有關責任人及公司本身將面臨著嚴重的法律責任。

2014年10月1日起施行的第654號國務院令《企業信息公示暫行條例》中，設置了企業不履行誠實公示義務的法律責任制度。

公司信息公示之法律責任機制

企業信息公示義務主要體現在年報中，其最為關鍵的三項信息是出資與股權設定狀態；股權流轉信息及該《條例》第九條第（七）項關于“企業從業人數、資產總額、負債總額、對外提供保證擔保、所有者權益合計、營業總收入、主營業務收入、利潤總額、凈利潤、納稅總額信息”等核心財務信息資料。由于本條前六項規定的信息是必須向社會公示的，而只有第七項信息由企業選擇性公示的內容。而且，公民、法人或者其他組織申請查詢企業選擇未公示信息的前提條件居然是“經企業同意”。顯然，本條制度設計在實務中會誘發企業欺詐性道德危機。

為了預防和懲戒企業公示虛假或欺詐信息，現有制度性規定包括：縣級以上地方人民政府及其有關部門應當建立健全信用約束機制，在政府采購、工程招投標、國有土地出讓、授予榮譽稱號等工作中，將企業信息作為重要考量因素，對被列入經營異常名錄或者嚴重違法企業名單的企業依法予以限制或者禁入。

筆者認為，對企業虛假與欺詐信息進行懲戒的另一途徑是司法裁判規則所體現出來的價值觀。必須要讓虛假信息之公司投資人最終承擔有關法律責任，否則在現有公司資本制度下，存在公司法人財產權被架空且債權人權益無法得到保障的重大法律疏漏。這就意味著，與公司發生經濟往來的市場主體，必須在交易前作相應的盡職調查。否則，該市場主體在明知交易相對方公司沒有實收資本，卻依然選擇與其交易，此舉等同于自甘風險，極有可能遭到債務人公司及其股東的抗辯。

對于可能產生的虛假年報問題，資本制度改革方案設定了企業對年度報告之真實性、合法性負責的責任機制；同時，工商行政管理機關可以對企業年報公示內容進行抽查。責任倒查機制包括，經檢查發現企業年度報告隱瞞真實情況、弄虛作假的，工商行政管理機關依法予以處罰，并將企業法定代表人、負責人等信息通報公安、財政、海關、稅務等有關部門。對企業法人本身也有責任追究機制，即對未按規定期限公示年度報告的企業，工商行政管理機關在市場主體信用信息公示系統上將其載入經營異常名錄，提醒其履行年度報告公示義務。

可以肯定地說，企業信息異常名錄機制對該企業開展后續經營活動必然會產生重大消極影響。如果交易相對方在此種情形下仍然選擇與異常名錄企業交易的，則司法權在確認有關責任分配時應當考慮異常名錄企業交易相對方的“非盡職審查”之責任。如此，則可以通過影響異常名錄企業之交易機會的機制倒逼企業必須守法經營，避免自身被登入異常名錄范疇。這也正是本次公司資本制度改革的一個價值追求。

筆者認為，公司治理必須以公司決議為決策主導機制，并通過公司決議來變更工商公示登記信息，而不是相反以工商登記信息來制約公司決議機制。因此，股東與公司、股東與股東之間因工商登記爭議引發民事糾紛時，當事人應當依法向人民法院提起民事訴訟尋求司法救濟。當事人或者利害關系人依照人民法院生效裁判文書或者協助執行通知書要求辦理工商登記的，工商行政管理機關應當依法辦理。很顯然，本次資本制度改革導致工商部門在行政許可制權方面大幅度地進行了職能限縮。

總體而言，國務院《方案》的整體價值觀改變了原有公司登記制度體系下工商機關將其對企業有關事項的登記權視同行政許可權的認知；要求工商機關尊重市場主體民事權利，對工商登記環節中的申請材料實行形式審查，并明確地追求將政府對市場主體和市場活動監督管理的行政職責與企業自身的民商事爭議機制區分開來的新型法治政府價值觀。

作者：師安寧

來源：大成律師事務所

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