備受矚目的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“九民紀要”）已于2019年9月11日經最高人民法院審判委員會民事行政專業委員會第319次會議原則通過，并于11月14日晚公布。
上一期筆者已分享“關于對賭協議的效力及履行”、“股東出資加速到期及表決權”、“有限責任公司的股權變動及優先購買權”，以及“公司人格否認”4個問題。本文接下來就 “公司清算義務人的責任”及“公司為他人提供擔保”2個問題繼續與大家一起梳理、解析和學習。
紀要原文：
關于有限責任公司股東清算責任的認定，一些案件的處理結果不適當地擴大了股東的清算責任。特別是實踐中出現了一些職業債權人,從其他債權人處大批量超低價收購僵尸企業的“陳年舊賬”后，對批量僵尸企業提起強制清算之訴，在獲得人民法院對公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失的認定后，根據公司法司法解釋（二）第18條第2款的規定，請求有限責任公司的股東對公司債務承擔連帶清償責任。有的人民法院沒有準確把握上述規定的適用條件，判決沒有“怠于履行義務”的小股東或者雖“怠于履行義務”但與公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失沒有因果關系的小股東對公司債務承擔遠遠超過其出資數額的責任，導致出現利益明顯失衡的現象。需要明確的是，上述司法解釋關于有限責任公司股東清算責任的規定，其性質是因股怠于履行清算義務致使公司無法清算所應當承擔的侵權責任。在認定有限責任公司股東是否應當對債權人承擔侵權賠償責任時，應當注意以下問題：
雖九民紀要僅針對《公司法》司法解釋（二）第18條第2款作出，但筆者認為有必要結合有關公司清算的其他規定進行整體梳理和分析。因此，讓我們先來回顧一下相關法規。
《公司法》第183條規定，除因公司合并或分立解散的，應當在解散事由出現之日起15日內成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。
《公司法》司法解釋（二）第18條第1款：有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內成立清算組開始清算，導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失，債權人主張其在造成損失范圍內對公司債務承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。
《公司法》司法解釋（二）第18條第2款：有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務，導致公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權人主張其對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持。
《公司法》司法解釋（二）第18條第3款：上述情形系實際控制人原因造成，債權人主張實際控制人對公司債務承擔相應民事責任的，人民法院應依法予以支持。
《民法總則》第17條：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算義務人應當及時組成清算組進行清算。
法人的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員為清算義務人。法律、行政法規另有規定的，依照其規定。
清算義務人未及時履行清算義務，造成損害的，應當承擔民事責任；主管機關或者利害關系人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。
《公司法》雖規定公司解散后應當清算，但卻未規定相關義務主體怠于清算的法律責任，導致大量“僵尸”企業的存在，或不了了之，或借機逃債，嚴重影響了國家經濟秩序的健康運行，同時也造成大量社會資源的浪費。《公司法》司法解釋（二）第18條第1、2、3款雖根據不同情形對相關責任主體分別課以“賠償責任”、“連帶清償責任”或“相應民事責任”，似乎對立法欠缺有所完善和補充，但在司法審判實踐中仍難以準確把握，導致清算義務人的清算責任被不當擴大。九民紀要明確第2款規定的“連帶清償責任”屬侵權責任，對于糾正上述現象具有積極意義，無疑給廣大長期受 “迫害”莫明為大股東“背鍋”的小股東帶來“福音”。
另外，在學習紀要的過程中，有個問題引起了筆者關注。雖然《民法總則》首次確立了“清算義務人”的概念，但對于何為“清算義務人”，因《公司法》和《民法總則》規定不一致，導致理論和實務界曾一度產生困惑，后逐漸達成“共識”，《公司法》的清算義務人屬《民法總則》規定的“法律、行政法規另有規定”的范疇。也就是說，“清算義務人”的確定，依《公司法》及其司法解釋確定。此次九民紀要亦明確，《民法總則》與《公司法》的關系，是一般法與商事特別法的關系，兩者規定一致的皆可適用，規定不一致的，應適用《公司法》的規定。據此，根據《公司法》司法解釋（二）第18條我們不難再一次得出以下結論：公司清算義務人通常為有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東。至于實際控制人是否屬于清算義務人？雖然根據《公司法》司法解釋（二）第18條第3款規定，實際控制人有可能承擔相關責任，但因其可能是公司股東也可能不是股東，故筆者認為，實際控制人不當然屬于清算義務人，特別提醒注意。
（一）怠于履行清算義務的認定
紀要原文：《公司法》司法解釋（二）第18條第2款規定的“怠于履行義務”，是指有限責任公司的股東在法定清算事由出現后，在能夠履行清算義務的情況下，故意拖延、拒絕履行清算義務，或者因過失導致無法進行清算的消極行為。股東舉證證明其已經為履行清算義務采取了積極措施，或者小股東舉證證明其既不是公司董事會或者監事會成員，也沒有選派人員擔任該機關成員，且從未參與公司經營管理，以不構成“怠于履行義務”為由，主張其不應當對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院依法予以支持。
根據上述規定，《公司法》司法解釋（二）第18條第2款規定的“怠于履行義務”，應以清算義務人存在過錯或過失為前提。因此，如何界定清算義務人“怠于履行義務”至關重要。為便于理解，筆者特進行歸納總結如下：
構成“怠于履行義務”的情形：
1.存在主觀過錯：在能夠履行清算義務的情況下，故意拖延、拒絕履行；
2.或存在因過失導致無法清算的消極行為。
不構成“怠于履行義務”的情形：
1. 已為履行清算義務采取了積極措施；
2. 或小股東自身或委派的人員未擔任董事或監事，且從未參與公司經營管理。
九民紀要僅針對《公司法》司法解釋（二）第18條第2款的適用條件進行嚴格限制，并未涉及第1款和第3款，但第1款和第2款其實存在界限不清的情況。因此，為避免蒙受不必要的損失，筆者提醒廣大股東，當公司出現解散事由時，應積極啟動清算程序、履行清算義務，不能以“持股比例較低無法決策”、“受大股東排擠無法參與”、或“長期未參與公司經營不了解情況”等為由放任不管，而應積極地啟動相關清算程序。例如：當公司解散事由出現后，應在15日內向公司/董事會/其他股東發函，要求依法成立清算組進行清算，并保留相關催告證據。在雙方矛盾已不可調和的情況下，雖然相關催告函可能會“石沉大海”得不到任何回應，但至少能證明小股東主觀上已積極地為啟動清算程序做出努力，客觀上的確非因自身原因造成未參與清算或清算被擱置。
（二）因果關系抗辯
紀要原文：有限責任公司的股東舉證證明其“怠于履行義務”的消極不作為與“公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算”的結果之間沒有因果關系，主張其不應對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院依法予以支持。
九民紀要明確公司清算義務人的連帶清償責任屬侵權責任，因此，因果關系是認定侵權成立與否的決定性因素。即便清算義務人怠于履行清算義務，也并非必然導致連帶清償責任的承擔，只有當公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算與其“怠于履行義務”的消極不作之間存在因果關系時方構成侵權。因此，筆者提醒，清算義務人的免責舉證除前述提及的主客觀要件外，重點還應對不存在因果關系進行取證。不過筆者預測，鑒于侵權責任因果關系的認定及公司糾紛的復雜性，前述因果關系的認定今后可能仍然是爭議焦點和難點，需要法院根據個案實際情況進行綜合考量。
（三）訴訟時效期間
紀要原文：公司債權人請求股東對公司債務承擔連帶清償責任，股東以公司債權人對公司的債權已經超過訴訟時效期間為由抗辯，經查證屬實的，人民法院依法予以支持。公司債權人以公司法司法解釋（二）第18條第2款為依據，請求有限責任公司的股東對公司債務承擔連帶清償責任的，訴訟時效期間自公司債權人知道或者應當知道公司無法進行清算之日起計算。
依據《民法總則》第188第2款的規定，債權人要求清算義務人承擔連帶清償責任，該請求權的訴訟時效期間應從債權人知道或者應當知道因清算義務人怠于履行清算義務致其債權受到損害之日起計算。但是，“知道或應當知道”的起算時點如何確定，實踐中存在較大爭議。有的認為應以公司解散事由出現之日起滿15日之后開始計算，有的認為應以無法進行清算、造成債權人損失之日起計算，還有判例顯示應以因無法清算而由法院做出裁定之日起算。九民紀要正式稿將征求意見稿中“知道或者應當知道清算事由出現后的第16日”修改為“知道或者應當知道公司無法進行清算之日”，很大程度將訴訟時效起算時點延后了，無疑更有利于對債權人的保護。
紀要原文：關于公司為他人提供擔保的合同效力問題，審判實踐中裁判尺度不統一，嚴重影響了司法公信力，有必要予以規范。對此，應當把握以下幾點：
（一）違反《公司法》第16條構成越權代表
紀要原文：為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16條對法定代表人的代表權進行了限制。根據該條規定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據《合同法》第50條關于法定代表人越權代表的規定，區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無效。
《公司法》第16條：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。
公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。
前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”
《合同法》第50條 ：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”
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九民紀要將法定代表人擅自代表公司提供擔保的行為認定為“越權代表”，回避了《公司法》第16條有關效力性強制性規定還是管理強制性規定的爭議，將審查重點轉移到《合同法》第50條：“除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”即以訂立擔保合同時債權人是否善意為標準認定合同效力，對統一審判尺度具有重要意義。
（二）善意的認定
紀要原文：前條所稱的善意，是指債權人不知道或者不應當知道法定代表人超越權限訂立擔保合同。《公司法》第16條對關聯擔保和非關聯擔保的決議機關作出了區別規定，相應地，在善意的判斷標準上也應當有所區別。一種情形是，為公司股東或者實際控制人提供關聯擔保，《公司法》第16條明確規定必須由股東（大）會決議，未經股東（大）會決議，構成越權代表。在此情況下，債權人主張擔保合同有效，應當提供證據證明其在訂立合同時對股東（大）會決議進行了審查，決議的表決程序符合《公司法》第16條的規定，即在排除被擔保股東表決權的情況下，該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，簽字人員也符合公司章程的規定。另一種情形是，公司為公司股東或者實際控制人以外的人提供非關聯擔保，根據《公司法》第16條的規定，此時由公司章程規定是由董事會決議還是股東（大）會決議。無論章程是否對決議機關作出規定，也無論章程規定決議機關為董事會還是股東（大）會，根據《民法總則》第61條第3款關于“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”的規定，只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意，但公司能夠證明債權人明知公司章程對決議機關有明確規定的除外。
債權人對公司機關決議內容的審查一般限于形式審查，只要求盡到必要的注意義務即可，標準不宜太過嚴苛。公司以機關決議系法定代表人偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過法定限額等事由抗辯債權人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有證據證明債權人明知決議系偽造或者變造的除外。
債權人要證明自己善意，必須證明擔保合同訂立時已對公司的擔保決策程序及相關決議進行審查。為便于理解，筆者分別就關聯擔保（對內擔保）和非關聯擔保（對外擔保）進行歸納總結。
在“對內擔保”的情形下，債權人要證明自己系“善意”，應滿足以下條件：
1.證明已獲得并審查公司提供的公司章程；
2.證明已獲得并審查公司提供的股東（大）會同意擔保的決議；
3.證明已審查該等決議在排除被擔保股東表決權的情況下，已由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，簽字或蓋章的主體符合公司章程規定；
4.由于受實際控制人支配的股東不得參與公司為實際控制人所作擔保的表決，故債權人應證明已審查相關決議排除了受實際控制人控制的股東的表決權；
5.證明已通過公開信息查詢、印證公司提供的相關信息與工商部門登記備案的信息相符，若不相符，公司已出具書面說明函和相應的證明文件進行確認，避免因公司股東“內外有別”，債權人未進行合理審查導致擔保合同效力受到影響。
在“對外擔保”的情形下，債權人要證明自己系“善意”，應至少滿足以下條件：
1. 證明已獲得并審查公司提供的公司章程；
2. 證明已獲得并審查公司提供的股東（大）會或董事會同意擔保的決議；
3.證明已審查該等決議已經公司章程規定的股東或董事簽名或蓋章，且同意決議的相關主體符合章程規定；
4.證明已通過公開信息查詢、印證公司提供的相關信息與工商部門登記備案的信息相符，若不相符，公司已出具書面說明函和相應的證明文件進行確認，避免因公司股東或董事“內外有別”，債權人未進行合理審查導致擔保合同效力受到影響。
筆者注意到，實際上在對內擔保和對外擔保中，債權人需要審查的文件和內容幾乎是相同的，只是對內擔保審查的是股東（大）會決議，而對外擔保審查的是股東（大）會決議或董事會決議。對于決議的簽字或蓋章主體均要求必須符合章程的規定，只不過在對內擔保的情況下，決議須由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過，而對外擔保的情況下，決議人數應符合章程的規定。筆者發現，在對外擔保的情況下，九民紀要規定“決議人數符合章程規定”只考慮了董事會決議的情形，忽略了股東（大）會決議的情形，若公司章程規定對外擔保的決策機關是股東（大）會，則該決議應由章程規定的所持一定表決權的股東同意，即與表決權有關，與人數無關。另外應注意，九民紀要明確債權人的審查義務限于“形式審查”，只要求盡到必要的注意義務即可，除非公司能夠證明擔保合同訂立時債權人明知決議系偽造或變造的，即“非善意”。
（三）無須機關決議的例外情況
紀要原文：存在下列情形的，即便債權人知道或者應當知道沒有公司機關決議，也應當認定擔保合同符合公司的真實意思表示，合同有效：
（1）公司是以為他人提供擔保為主營業務的擔保公司，或者是開展保函業務的銀行或者非銀行金融機構；
（2）公司為其直接或者間接控制的公司開展經營活動向債權人提供擔保；
（3）公司與主債務人之間存在相互擔保等商業合作關系；
（4）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權的股東簽字同意。
第（1）種情形，由于公司本身以提供擔保為業，因此無需提供對外擔保的相關擔保決議；對于第（2）、（3）、（4）種情形，是否需要決議筆者認為有待商榷，無須決議的規定似乎背離了九民紀要關于防止隨意擔保以保護公司及中小股東利益的初衷。第（2）種情形下，若擔保人和被擔保人均受同一實際控制人控制，相當于關聯擔保，若不審查相關決議，極可損害公司及其他股東的利益；第（3）種情形，若公司和主債務人存在受同一實際控制人控制的關聯關系，同樣可能發生第（2）種情況所述風險；第（4）種情形，若該等持有公司2/3以上有表決權的股東本身就是應回避表決的股東，則構成無權擔保。故筆者假設，若此處改為：“擔保合同系全體股東簽字同意”可能會更為妥當。
（四）越權擔保的民事責任
紀要原文：依據前述3條規定，擔保合同有效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院依法予以支持；擔保合同無效，債權人請求公司承擔擔保責任的，人民法院不予支持，但可以按照擔保法及有關司法解釋關于擔保無效的規定處理。公司舉證證明債權人明知法定代表人超越權限或者機關決議系偽造或者變造，債權人請求公司承擔合同無效后的民事責任的，人民法院不予支持。
最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第七條規定：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。 筆者發現，依照《擔保法》司法解釋的規定，擔保合同無效的情況下，無論債權人有無過錯，擔保人均應承擔一定責任，而非全部不予支持。九民紀要的上述規定顯然與《擔保法》司法解釋發生了矛盾，到底是不支持還是支持部分？這將可能成為今后實務中新的困惑，故筆者認為應將 “人民法院不予支持”這句話刪除。
（五）權利救濟
紀要原文：法定代表人的越權擔保行為給公司造成損失，公司請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。公司沒有提起訴訟，股東依據《公司法》第151條的規定請求法定代表人承擔賠償責任的，人民法院依法予以支持。
（六）上市公司為他人提供擔保
紀要原文：債權人根據上市公司公開披露的關于擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效。
（七）債務加入準用擔保規則
紀要原文：法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務，該約定的效力問題，參照本紀要關于公司為他人提供擔保的有關規則處理。
（公司糾紛案件審理專題研究未完待續，敬請期待下一期）
