對于省級政府征地批復是否可訴,現行的主流觀點認為不可訴,主要理由有以下兩點:一是認為根據《行政復議法》第30條第2款規定,可以將“征地批復”認定為省級政府的“最終裁決”;二是認為可以將“征地批復”認定為上下級之間的內部審批行為。
一方面,《中華人民共和國行政復議法》第三十條第二款規定:“根據國務院或者省、自治區、直轄市人民政府對行政區劃的勘定、調整或者征用土地的決定,省、自治區、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決?!缎姓V訟法》第十三條規定,人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟:(一)國防、外交等國家行為;(二)行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令;(三)行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定;(四)法律規定由行政機關最終裁決的行政行為。因此批復行為不可訴。
另一方面,土地征收批復一般是由市、縣政府提出申請并逐級上報到省國土廳或國土資源部,由國土資源部門對申請依法作出審查后,代表省政府或國務院作出,即省政府的征地批復是上下級機關之間的請示答復,屬于上級機關向下級機關作出的內部審批行為,批復的內容對行政相對人不直接發生法律效力,批復既不送達被征收人,也不直接發生征收后果,且批準征收后是否以及何時實施征收,仍有待市、縣政府決定。
“內部審批認定”,在國發〔2015〕27號《國務院關于取消非行政許可審批事項的決定》中還得到了強化:該文件已經明確將“土地征收審查(40)”“農用地轉用審查(39)”,調整為“政府內部審批的事項目錄”,“征地批復”的“內部審批”屬性更加明確。