2019年5月2日，原告汪某在宜昌天嶼二期商業工程項目工地工作時受傷。同日，汪某被送往宜昌市中心醫院住院治療。經查被告紅明安公司將承接的宜昌天嶼二期商業工程的鋼筋勞務經由其公司項目經理徐某分包給不具備用工主體資格的陳某斌，原告汪某系陳某斌招用的鋼筋工，被告未為原告繳納工傷保險。原告汪某系進城務工農民工，女性，已滿50周歲，未辦理退休手續。2020年4月21日，宜昌市人力資源和社會保障局作出《認定工傷決定書》，認定被告紅明安勞務公司為承擔工傷保險的責任單位，原告汪某受到的事故傷害屬于工傷認定范圍，予以工傷認定。2020年9月15日，宜昌市勞動能力鑒定委員會作出《工傷（職業病）職工勞動能力鑒定結論通知書》，鑒定汪某的工傷傷殘程度為捌級。原告在勞動仲裁后訴至法院，要求被告紅明安公司承擔工傷責任，支付原告包含醫療費、伙食補助費、一次性傷殘補助金、一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業補助金等工傷待遇合計32萬余元。被告紅明安公司對醫療費無異議，但認為原告已經達到退休年齡，不應當享受一次性傷殘就業補助金。
《工傷保險條例》（國務院令第586號）第三十六條第二款：“經工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關系，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定。”
《湖北省工傷保險實施辦法》（湖北省政府令第375號）第三十六條：五級至十級工傷職工與用人單位解除勞動合同、聘用合同，或者七級至十級工傷職工勞動合同、聘用合同期滿終止的，分別由工傷保險基金、用人單位支付一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業補助金。以統籌地區上年度職工月平均工資為基數，一次性工傷醫療補助金標準：五級傷殘為22個月，六級傷殘為18個月，七級傷殘為12個月，八級傷殘為10個月，九級傷殘為8個月，十級傷殘為6個月；一次性傷殘就業補助金標準：五級傷殘為34個月，六級傷殘為28個月，七級傷殘為20個月，八級傷殘為16個月，九級傷殘為12個月，十級傷殘為8個月。
依照前款規定享受一次性傷殘就業補助金待遇的職工，距法定退休年齡5年以上（含5年）的，應當享受全額補助金；距法定退休年齡不足5年的，每減少1年補助金遞減20%；距法定退休年齡不足1年的，享受10%的補助金。
第一種意見認為：達到退休年齡的農民工，不應當享受一次性傷殘就業補助金。因原告到被告處工作時，已經年滿50周歲，已超過國家規定的法定退休年齡，盡管被認定為工傷，但其與被告紅明安公司之間不具有勞動法意義上的勞動關系。根據《湖北省工傷保險實施辦法》第36條第二款的規定，一次性傷殘就業補助金的計算標準與解除、終止勞動關系時的職工年齡及解除、終止勞動關系時當地上年度職工平均工資相關。結合原告的年齡已達到退休年齡，因此不應再計算原告的一次性工傷就業補助金。
第二種意見認為：達到退休年齡的農民工，仍應當享受一次性傷殘就業補助金。《湖北省工傷保險實施辦法》第36條第二款的規定適用的條件是能夠享受工傷待遇的工傷職工，本案適用的是轉包分包的工傷保險責任屬于沒有勞動關系認定工傷的特殊情形，農民工不應適用第36條第二款的規定，被告應當支付原告捌級工傷享受的所有工傷待遇。
1、《最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民工因工傷亡的應否適用〈工傷保險條例〉請示的答復》規定：“用人單位聘用超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。”本案中，原告因此而被職能部門認定為工傷。既然原告的工傷成立，且被告未為原告繳納工傷保險費用，根據第六十二條第二款“依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用的規定”，被告應給付原告相應的工傷保險待遇；
2、本案并不屬于《湖北省工傷保險實施辦法》第36條第二款的情形，本案原告汪某雖然達到法定退休年齡，但其并不享有基本養老保險待遇，被告紅明安公司在原告汪某工作期間未為其辦理社會保險等手續，導致汪某無法享受《中華人民共和國社會保險法》第四十條規定的領取基本養老金的條件，即除《工傷保險條例》第36條規定的權利外，原告汪某某再無其他救濟途徑。且本案適用的是轉包分包的工傷保險責任屬于沒有勞動關系認定工傷的特殊情形，被告應當支付原告包含一次性傷殘就業補助金在內的全部工傷待遇；
3、《工傷保險條例》并未明確規定“退休年齡”與領取上述待遇之間存在直接關系，即并未排除工傷職工在達到法定退休年齡后獲取一次性傷殘就業補助金。勞動者達到退休年齡，僅代表其已經被認為不再適合參加勞動，并不代表其不能或者不會再提供勞動以獲取收入來源。是否達到退休年齡，并非確定因工致殘者能否享受一次性傷殘就業補助金的條件。對于已經達到退休年齡，但卻不能享受基本養老保險待遇或者領取退休金，不得不繼續以提供勞動的方式來獲取勞動報酬的人員，如果剝奪其享受一次性傷殘就業補助金權利，則有違工傷保險的立法精神；
4、類比其他省份，如山東省、云南省、江蘇省等制定貫徹《工傷保險條例》實施辦法時，在一次性傷殘就業補助金和一次性醫療補助金計算月份后均做出了類似限制性規定：（舉例魯政發【2011】25號）“達到法定退休年齡或者按規定辦理了退休手續的，不支付一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金。”《湖北省工傷保險實施辦法》是2014年11月17日省人民政府常務會議修訂通過，自2015年2月1日起施行。湖北省政府在修訂該辦法時必然是進行了大量調研和論證，結合湖北省的現行實際情況進行修訂，因此在《湖北省工傷保險實施辦法》中并無類似規定，湖北省并未限制達到法定退休年齡或者按照規定辦理了退休手續的職工享受一次性就業補助金。
綜上所述，筆者認為，達到退休年齡的農民工，仍應當享受一次性就業補助金，一審判決已經支持本案律師該觀點。（目前本案還在二審中，判決結果讓我們共同期待）
