P2P借貸平臺：性質、風險與監管（二）
互聯網金融研究組
一、性質與合法性 1. P2P網絡借貸（內容已發）
1.1 概念重新界定 1.2 發展概況與特點 2. 延伸模式及其合法性淺析 國內的 網貸平臺形式多樣，并不能籠統地以P2P稱之。對于其性質的判定，有如下兩個關鍵：其一，真正的資金需求者與投資者是否直接簽訂借貸合同（直接發生債權債務關系）？其二， 網貸平臺是否為投資者提供本金（及利息）保障服務？ 按照上述兩條標準，除了相對標準的“ P2P網貸模式”，國內還出現了“基于P2P的小貸擔保”和“專業放貸人與債權轉讓結合”兩種延伸模式。前者是為了滿足投資者的安全性要求而加入了“擔保性”條款。后者則是為了能更好的連接借款者的資金需求和投資者的理財需求，能主動地批量化開展業務，而不是被動等待各自匹配。 2.1 P2P網貸的合法性來源
傳統的P2P網貸模式是由借貸雙方直接簽訂債權債務合同，網貸平臺只提供第三方服務且不承諾本金保障。P2P網貸平臺承擔的是信息公布、信用認定、法律手續和投資咨詢的職能（有時候還包括資金托管結算中介、逾期貸款追償等服務），收取服務費，不參與到借貸的實質經濟利益中。
《合同法》第十二章關于“借款合同”的規定肯定了民間借貸的合法性。《民法通則》中也有“合法的借貸關系受到法律保護”的模糊表述。
需要補充和明確的是民間借貸的概念。在司法實踐中，一般把自然人作為一方當事人，而另一方不是合法金融機構的借貸作為民間借貸。最高人民法院在《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》中認為，公民與非金融企業之間的借貸屬于民間借貸。這也有利于確定借款方是企業法人的P2P實際案例的合法性。當然，若是企業法人作為出借方，則需要滿足其他法律要求。
《合同法》在第211條上規定：自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。而更早前的司法解釋中（最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條）規定：民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可以根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。《合同法》和該司法解釋也就基本構成了“高利貸標準”的定義和自然人之間合理利率借貸的合法性。
另外，《合同法》第二十三章“居間合同”的第426條中規定：居間人促成合同成立的，委托人應當按照約定支付報酬。此條也就肯定了P2P網貸平臺收取服務費的合法性。
以此來看，在P2P網貸的模式中，各方只要守住基準貸款利率4倍的邊界，則其在《合同法》及相關司法解釋框架下，合法性問題得到初步解決。民間普遍把高于4倍基準貸款利率的借貸關系成為“高利貸”。當這種高利率被稱作“高利貸”時，也連帶了道義上的譴責。在國內P2P網貸實踐中，出現了實際利率不超過4倍，但加上P2P平臺的服務費用超過4倍基準貸款利率的情形，目前沒有能判斷其違法的法律依據。何況，資金成本是一個市場化的行為，片面進行道義譴責也沒有必要。更明確的法律地位應當在《放貸人條例》中體現出來，或對合同法做出更細致的司法解釋，包括對“4倍”概念的合理性解釋和調整。
2.2 基于P2P的小貸擔保
若是雙方直接簽訂借貸合同，但P2P網貸平臺承諾以自有資金為投資人提供本金（及利息）保障（以平臺先行墊付或者購買壞賬合同等形式），可認為是小貸擔保模式。
對其性質的判定要基于保障（賠付）資金的來源。P2P網貸平臺普遍劃撥部分收入到風險儲備池的方式用于投資者保障計劃（普遍是照銀行體系以貸款總額的2%作為風險儲備進入資金池）。若其賠付金額完全限定于風險儲備池的范圍內，則可認為是投資者保護計劃，不是擔保；這種投資者保護機制對風險的控制是有限的，責任承擔主體也不涉及P2P網貸平臺本身。目前有些P2P網貸平臺在宣傳中模糊地承諾對投資數額較大的VIP客戶墊付平臺逾期貸款的本金和利息，但不明確說明風險承擔的主體和范圍。這種做法是不合適的，應當避免含糊其辭的“本金保障”的不當宣傳。
另一方面，本研究認為，只要P2P網貸平臺承諾提供本金保障，不明確風險儲備池中的資金作為全部償付來源（非有限），并且以自身平臺為風險承擔主體時，平臺已經實質參與到了借貸經濟利益鏈條之中，不獨立在交易之外，具有融資性擔保公司的實質。
以上文的概念界定和論述，這樣的小貸擔保模式并沒有脫離P2P網貸的點對點的債權債務發生關系的核心理念，但已經不能算是嚴格意義的金融脫媒了。雙方交易中產生了收取費用的擔保作為增信手段。小貸擔保機構（網貸平臺）成為了實質介入資金利益關系的金融媒介。
小貸擔保的模式涉嫌特殊超范圍經營。法律上對一般超范圍經營（不需要經營專項許可）保持容忍度。但是進行批量化（非單一）的擔保行為屬于需要許可的特殊目的經營活動，還需接受地方政府指定的相關部門的業務監管，而不僅僅是登記注冊管理。在《公司法》和《企業經營范圍登記管理規定》等多項法規中，均對特殊超范圍經營做出了性質判定和處罰規定。雖然這樣的平臺一般自稱為P2P，按照一般工商企業注冊，但業務范圍中并不包含擔保業務，杠桿比率超過擔保公司法定要求，也不接受地方政府指定部門的金融監管。故其擔保的經營行為涉嫌觸碰法律邊界。引入擔保的商業邏輯是可以理解的，但是其涉嫌超范圍經營也是事實。
另一種情況是：P2P網貸平臺引入了其他擔保機構，但是兩者是高關聯性的公司。若是如此，該交易是一種關聯行為，但不能認定平臺公司具有擔保實質。對于上述（關聯）擔保行為，不宜進行一刀切的法律性質認定監管舉措，應當關注背后的風險實質再進行分類分級處理。
2.3 專業放貸人與債權轉讓
若是借貸雙方不直接簽訂債權債務合同，而采用第三方個人先行放款給資金需求者，再由該三方個人將債權轉讓給投資者（P2P平臺為該交易過程提供服務）的形式，可認為是專業放貸人與債權轉讓結合的模式。在這個過程中，網貸平臺仍然是傳統的P2P模式，只是這個平臺必然地與該第三方個人產生緊密關系，從而產生法律上的一些關聯性質疑。研究者及媒體普遍質疑這種（總體）模式能否被認為是P2P。本研究認為，其模式是傳統P2P網貸的延伸，總體上能否稱為P2P并不容易確定。不過，其是否P2P并不重要，只要滿足社會需求，合理合法、風險可控，即使是另一種模式又有何妨？關鍵是清晰地認識其中的風險并以此推進監管上的風險監控與管理。
專業放貸人與債權轉讓的模式主要涉及變相吸收公眾存款的問題，相關政策層領導也表達了對其的法律質疑。此外，在這個模式中，因為投資者和借貸者的金額和期限需求不能一一匹配，還不可避免地涉及到金額錯配和期限錯配的問題，隱含了法律合規方面的潛在風險。
《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第一條提到，違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：
（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；
（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；
（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；
（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
按此標準，直觀來看目前有多個網貸平臺有變相吸收公眾存款的嫌疑。本研究認為，在這個模糊地帶，核心問題在于：這些資金流轉的行為是否基于已經形成的債權債務關系，是一種信息對稱的雙方認可的價值交換；從相反的角度看，轉讓雙方是否形成新的存款、債務或者股權關系，專業放貸人是否有先獲取資金放貸再轉讓債權的行為。這些問題的答案，是判定“債權轉讓”和“吸收資金”的法理邊界的重要依據。“是否基于已經形成的債權債務關系”應當成為判定中重要的法律事實。何況，非法集資的概念往往和“不明確資金用途”以及“非法占有為目的”相關。這在正常的債權轉讓中并沒有出現。
《合同法》第79條規定“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人”。雖然合同法沒有對轉讓的具體金額、期限、次數做出明確規定，但僅以此條文而言，可認為該債權轉讓行為尚在《合同法》的合規區間內。關于這些金融行為新形式，政策層面尚未有統一的細致的法規，邊界并不明確，看似模棱兩可。故對其判斷應慎之又慎，這也是法學精神之所在。
此外還有一個問題是關于債務人的知情權和協議規范。《合同法》第80條中規定：債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。何況在實務中，債權轉讓模式中還涉及的金額錯配（即非全部權利）還牽連到三方的合同，必是多方的信息交互和關系發生。在此轉讓過程中，應當極其注意債務人的知情權，而不應該簽訂籠統的三方服務合同來獲得過程簡便和更大操作空間，忽略債務人的權利，或者干脆使投資人和借款人處于信息隔離的狀態。至于P2P網貸涉及理財平臺和相關模式中投資人的投資決策權和信息公開度的相關信息，將在下文詳述。
有關部門應該在清楚了解上述事實基礎上，謹慎對其進行法律判定，合理出臺措施。片面性地判斷其違法并不利于對民間資本的陽光化導向和合理化監管，但也不應當任由其粗放發展。
| 
