作者：漢坤律師事務(wù)所 董施文丨權(quán)威 丨景晴丨張涵
為深入推進“放管服”改革，提升外匯管理服務(wù)實體經(jīng)濟能力和水平，促進跨境貿(mào)易投資便利化，外管局于2019年10月25日發(fā)布了《關(guān)于進一步促進跨境貿(mào)易投資便利化的通知》(匯發(fā)[2019]28號)(“28號文”)，其中備受矚目的一項政策變化是對非投資性外商投資企業(yè)外匯資本金(“外匯資本金”)境內(nèi)股權(quán)投資限制的取消。
自2008年外匯142號文以來，十余年間，伴隨著我國在不同階段的國際收支狀況和經(jīng)濟形勢，外匯資本金管理從“嚴控”到一步步“有序放開”，始終朝著“資本項目可兌換”的目標穩(wěn)步推進。筆者嘗試在紛繁復(fù)雜的外匯規(guī)定中整理出一線關(guān)于外匯資本金境內(nèi)股權(quán)投資限制的脈絡(luò)，供讀者參考和了解：
時間法規(guī)名稱主要內(nèi)容
2008.08.29《國家外匯管理局關(guān)于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關(guān)業(yè)務(wù)操作問題的通知》(匯發(fā)[2008]142號)(“外匯142號文”)就外匯資本金使用設(shè)定負面清單要求，明確外匯資本金結(jié)匯不得用于境內(nèi)股權(quán)投資。
2011.07.18《國家外匯管理局綜合司關(guān)于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關(guān)業(yè)務(wù)操作問題的補充通知》(匯發(fā)[2011]88號)對外匯142號文下的外商投資企業(yè)外匯資本金結(jié)匯所需提交的材料進行了完善和補充，從而強化了在外匯資本金結(jié)匯環(huán)節(jié)對資金使用狀況真實性的核查，并且將支付結(jié)匯制的額度從20萬下調(diào)至5萬從而在數(shù)量上加強了對資金的管控。
2011.11.09《關(guān)于進一步明確和規(guī)范部分資本項目外匯業(yè)務(wù)管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2011]45號)重申外匯資本金結(jié)匯不得用于境內(nèi)股權(quán)投資，但股權(quán)投資類外商投資企業(yè)除外。
2013.05.11《關(guān)于印發(fā)<外國投資者境內(nèi)直接投資外匯管理規(guī)定>及配套文件的通知》(匯發(fā)[2013]21號)重申了外匯142號文下的限制，并規(guī)定除另有規(guī)定外，以投資為主要業(yè)務(wù)的外商投資企業(yè)(包括外商投資性公司、外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)、外商投資股權(quán)投資企業(yè))進行境內(nèi)股權(quán)投資時，僅限于以外匯原幣劃轉(zhuǎn)，不得將外匯資本金結(jié)匯支付。
2014.07.04《國家外匯管理局關(guān)于在部分地區(qū)開展外商投資企業(yè)外匯資本金結(jié)匯管理方式改革試點有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2014]36號)(“外匯36號文”)允許試點地區(qū)企業(yè)外商投資企業(yè)外匯資本金實行意愿結(jié)匯；實踐中使用外匯資本金進行股權(quán)投資的限制開始松動，除原幣劃轉(zhuǎn)股權(quán)投資款外，允許以投資為主要業(yè)務(wù)的外商投資企業(yè)，在其境內(nèi)所投資項目真實、合規(guī)的前提下，按實際投資規(guī)模將外匯資本金直接結(jié)匯后劃入被投資企業(yè)賬戶，但政策口徑并不明朗。
2015.03.30《關(guān)于改革外商投資企業(yè)外匯資本金結(jié)匯管理方式的通知》(匯發(fā)[2015]19號)19號文基本全部保留了外匯36號文內(nèi)容，實際是將外匯36號文項下規(guī)定的適用范圍由試點地區(qū)推廣至全國。
2016.06.09《國家外匯管理局關(guān)于改革和規(guī)范資本項目結(jié)匯管理政策的通知》(匯發(fā)[2016]16號)正式統(tǒng)一資本項目項下資金的監(jiān)管口徑，就使用外匯資本金進行股權(quán)投資沿襲了外匯36號文和外匯19號文的相關(guān)規(guī)定。
2019.07中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)、中國(天津)自由貿(mào)易試驗區(qū)、中國(廣東)自由貿(mào)易試驗區(qū)廣州南沙新區(qū)、珠海橫琴新區(qū)片區(qū)、中國(福建)自由貿(mào)易試驗區(qū)、中國(湖北)自由貿(mào)易試驗區(qū)、中國(重慶)自由貿(mào)易試驗區(qū)等自由貿(mào)易試驗區(qū)紛紛出臺外匯管理改革試點實施細則各試點地區(qū)陸續(xù)出臺試點政策，進一步釋明外商投資企業(yè)外匯資本金股權(quán)投資的規(guī)則，允許區(qū)內(nèi)非投資性外商投資企業(yè)在真實、合規(guī)的前提下，可按實際投資規(guī)模將資本項目外匯收入或結(jié)匯所得人民幣資金依法用于境內(nèi)股權(quán)投資。
2019.10.23 國務(wù)院常務(wù)會議會議確定了促進跨境貿(mào)易投資便利化12條措施，主要包括：允許非投資性外商投資企業(yè)以外匯資本金開展境內(nèi)股權(quán)投資。
2019.10.25國家外匯管理局關(guān)于進一步促進跨境貿(mào)易投資便利化的通知(匯發(fā)[2019]28號)取消非投資性外商投資企業(yè)外匯資本金境內(nèi)股權(quán)投資限制。
1. 未允許非投資性外商投資企業(yè)以外匯資本金進行境內(nèi)股權(quán)投資從上述政策沿革不難發(fā)現(xiàn)，我國對非投資性外商投資企業(yè)利用外匯資本金進行股權(quán)投資持極為審慎的態(tài)度，自外匯142號文禁止以來僅做過非常有限的開放嘗試。除實行“意愿結(jié)匯制”后出現(xiàn)的少量實例外，通常僅有投資性外商投資企業(yè)(包括外商投資性公司、外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)和外商投資股權(quán)投資企業(yè))以及經(jīng)營范圍中含有“投資”等字樣的外商投資企業(yè)能夠?qū)⑼鈪R資本金用于對境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)投資。而在實踐操作中，投資性外商投資企業(yè)的設(shè)立門檻較高；全國目前登記的外商投資企業(yè)逾37萬家，但其中投資性的外商投資企業(yè)不到3000家，占比不到1%，這給外資于境內(nèi)的再投資帶來了較大障礙。
本次開放的過程由點及面，2019年7月時各自貿(mào)區(qū)已然放寬非投資性外商投資企業(yè)的外匯資本金用于股權(quán)投資，而28號文則將此改革政策推行至全國，為企業(yè)投資規(guī)劃亮起了政策綠燈，完全推開了“塵封的大門”，可以說是里程碑式的轉(zhuǎn)變。根據(jù)28號文，非投資性外商投資企業(yè)以外匯資本金進行境內(nèi)股權(quán)投資僅需滿足如下兩點實質(zhì)要求：a) 不違反現(xiàn)行外商投資準入特別管理措施(負面清單)28號文雖然放開了對股權(quán)投資的限制，但并不意味著在“外資準入”層面做了新的放開。在外商投資企業(yè)使用外匯資本金進行股權(quán)投資時，仍然需要滿足外商投資負面清單的基本要求 [1]，不應(yīng)涉及禁止投資的領(lǐng)域。b) 境內(nèi)所投項目真實、合規(guī)真實發(fā)生性原則是貫穿我國外匯管理規(guī)定中的一條核心規(guī)定。在各自貿(mào)區(qū)試行政策開放時，已統(tǒng)一提出了“真實、合規(guī)”的要求，如《進一步推進中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)外匯管理改革試點實施細則(4.0版)》中“允許區(qū)內(nèi)非投資性外商投資企業(yè)在真實、合規(guī)的前提下，可按實際投資規(guī)模將資本項目外匯收入或結(jié)匯所得人民幣資金依法用于境內(nèi)股權(quán)投資。”本次28號文中延續(xù)了這一要求，更進一步強調(diào)了“項目”的真實合規(guī)性。根據(jù)此前試點地區(qū)的執(zhí)行情況來看，“項目真實、合規(guī)”是銀行在審核外匯資本金股權(quán)投資時的重要核查事項。針對該項要求，銀行一般會要求企業(yè)證明具體的投資項目在商業(yè)上存在合理性，并有可能要求被投資項目與外商投資企業(yè)目前經(jīng)營的業(yè)務(wù)在商業(yè)上存在一定的關(guān)聯(lián)，對于純粹的“投機”性質(zhì)的股權(quán)投資交易，銀行很可能會直接拒絕。2. 明確以外匯資本金原幣、結(jié)匯開展股權(quán)投資的流程在開放外匯資本金股權(quán)投資的基礎(chǔ)上，28號文進一步明確了外商投資企業(yè)外匯資本金股權(quán)投資的具體操作方式，即“外匯資本金原幣劃轉(zhuǎn)”和“外匯資本金結(jié)匯開展股權(quán)投資”。a) 外匯資本金原幣劃轉(zhuǎn)28號文首次正式明確了非投資性外商投資企業(yè)可以使用“原幣劃轉(zhuǎn)”這一方式開展股權(quán)投資。具體而言，被投資企業(yè)應(yīng)到注冊地銀行辦理接收境內(nèi)再投資登記，開立外匯資本金賬戶接收資金。2015年13號文中簡化外國投資者出資確認登記，將其貨幣出資確認登記調(diào)整為境內(nèi)直接投資貨幣出資入賬登記，本次明確原幣劃轉(zhuǎn)股權(quán)投資手續(xù)更簡，無需再辦理貨幣出資入賬登記。b) 外匯資本金結(jié)匯外匯資本金結(jié)匯開展股權(quán)投資的操作步驟與此前各試點地區(qū)的操作步驟基本相同，即被投資企業(yè)應(yīng)到注冊地銀行辦理接收境內(nèi)再投資登記，開立“資本項目-結(jié)匯待支付賬戶”接收相應(yīng)資金(投資企業(yè)結(jié)匯待支付賬戶中的人民幣資金或結(jié)匯所得人民幣資金)。“結(jié)匯待支付賬戶”是2014年外匯36號文資本意愿結(jié)匯制改革后推行的特殊人民幣賬戶，該賬戶用于存放意愿結(jié)匯所得人民幣資金，并通過該賬戶辦理各類支付手續(xù)，但原則上仍適用外匯資本金的監(jiān)管要求。根據(jù)本次國家外管局同步公布的《關(guān)于精簡外匯賬戶的通知》(匯發(fā)[2019]29號)附件二《銀行辦理相關(guān)資本項目外匯業(yè)務(wù)操作指引》(“《外匯業(yè)務(wù)操作指引》”)，上述操作得以確定細化，且被投資企業(yè)繼續(xù)開展境內(nèi)股權(quán)投資的，仍按上述原則辦理。值得進一步說明的是，本次28號文項下所開放的“股權(quán)投資形式”并不僅僅限于直接投資于被投企業(yè)，而同樣包括以“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”形式完成的“股權(quán)投資”，這一點在《外匯業(yè)務(wù)操作指引》項下有進一步的明確。3. 未放開資金用途限制且受限于事后逐筆審查28號文雖然放開了非投資性外商投資企業(yè)進行外匯資本金股權(quán)投資，但并未放開有關(guān)外匯資本金的其他用途限制。前述2016年16號文的外匯資本金用途限制在《外匯業(yè)務(wù)操作指引》中得到重申，例如不得直接或間接用于經(jīng)營范圍外的支出、購買非保本理財、向非關(guān)聯(lián)企業(yè)發(fā)放貸款以及投資非自用房地產(chǎn)等，仍然是未來外匯資本金使用的“紅線”。此外，《外匯業(yè)務(wù)操作指引》要求銀行在辦理結(jié)匯待支付賬戶內(nèi)資金支付時承擔真實性審核責任，在辦理每一筆資金支付時，均應(yīng)審核前一筆支付證明材料的真實性與合規(guī)性(如果在辦理前一筆資金支付時，銀行已審核該筆業(yè)務(wù)的真實性與合規(guī)性，銀行在辦理本筆支付時無需重復(fù)審核)。銀行應(yīng)留存境內(nèi)機構(gòu)資本項目外匯收入結(jié)匯及使用的相關(guān)證明材料5年備查。上述針對結(jié)匯待支付賬戶內(nèi)資金的監(jiān)管方式實質(zhì)上采用了此前“外匯資本金賬戶資金支付結(jié)匯”的審核邏輯，即支付“第二筆”時需審核“第一筆”的真實性及合規(guī)性。相比今年各自貿(mào)區(qū)開展的外匯改革試點，這一監(jiān)管模式其實并不如試點地區(qū)的“抽查制”自由。以上海自貿(mào)區(qū)為例，相關(guān)的試點政策允許區(qū)內(nèi)符合條件的企業(yè)試點資本項目外匯收入支付便利化，即支付時無需事前逐筆提交真實性證明材料，而以銀行事后對經(jīng)辦業(yè)務(wù)進行抽查代之。此次改革放開了外商投資企業(yè)利用外匯資本金進行境內(nèi)投資的限制，展望未來，這將對企業(yè)投資的交易架構(gòu)及現(xiàn)金流產(chǎn)生不小的變化，為投資者營造出更為有利的市場環(huán)境：
1. 投資性外商投資企業(yè)優(yōu)勢弱化如前所述，投資性外商投資企業(yè)的設(shè)立門檻較高，目前注冊數(shù)量較少，盡管自意愿結(jié)匯制度實施以來，已經(jīng)開放經(jīng)營范圍含“投資”字樣的外商投資企業(yè)使用外匯資本金進行境內(nèi)股權(quán)投資，但實踐中如希望設(shè)立含“投資”的非投資性外商投資企業(yè)較困難，雖然個別地區(qū)政策相對靈活，可直接申請設(shè)立一般性外商投資股權(quán)投資企業(yè)，但具體申請條件需要地方政府個案審核，因此此前非投資性外商投資企業(yè)以外匯資本金結(jié)匯仍然受到較大限制。28號文放開以后，非投資性外商投資企業(yè)可直接利用外匯資本金投資，便捷程度更高，可能將一定程度上減弱投資性外商投資企業(yè)的吸引力，如外商投資性公司甚至有可能逐漸湮沒在歷史長河之中。此前，已有部分地區(qū)降低外商投資性公司準入門檻以提高投資便利度，如上海市政府于2019年8月發(fā)布的《關(guān)于本市促進跨國公司地區(qū)總部發(fā)展的若干意見》中，提出放寬外商設(shè)立投資性公司條件，將設(shè)立申請前一年外國投資者資產(chǎn)總額要求由4億降至2億美元，且取消境內(nèi)實繳注冊資本或投資企業(yè)數(shù)量要求。但很難說這種準入門檻的放寬能否使外商投資性公司在28號文改革的大環(huán)境下尚保有一席之地。2. 境內(nèi)控股公司以房地產(chǎn)行業(yè)為例，28號文出臺之前，外商投資企業(yè)外匯資本金無法通過結(jié)匯作為對境內(nèi)企業(yè)的投資資金，因此大多數(shù)情況下，外國投資者只能在境外設(shè)立控股公司，并在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)作為房地產(chǎn)項目公司。28號文出臺之后，境內(nèi)外商投資企業(yè)將可直接作為控股平臺公司。具體而言，外國投資者可結(jié)合稅收政策優(yōu)惠等因素選擇在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)作為控股公司/平臺，該外商投資企業(yè)通過并購或增資持有各房地產(chǎn)項目公司，以此達到將房地產(chǎn)項目資源集中整合于境內(nèi)控股公司之目的。
1. QFLP何去何從？除外商直接投資外，外國投資者主要通過各試點地區(qū)外商投資股權(quán)投資企業(yè)(QFLP)參與境內(nèi)股權(quán)投資，其主要優(yōu)勢在于資金可以一次性在QFLP層面結(jié)匯為人民幣并以人民幣在境內(nèi)進行多個項目投資，而不需要按項目逐個結(jié)匯。盡管QFLP在各地試點過程中存在不同程度的準入放寬，但設(shè)立QFLP仍需要經(jīng)過各地金融辦事前審批，通常為一事一議，且對境外投資人要求較高，實踐中申請時間也難以預(yù)計，因此仍有很多外國投資者望而卻步。考慮到根據(jù)28號文進行股權(quán)投資的，尚受限于銀行逐筆審核。對外國投資者來說QFLP是否仍能維持原有吸引力還有待在實踐中觀察。
2. 真實、合規(guī)受限于“真實、合規(guī)”性原則，即使在28號文放開之后，設(shè)立空殼SPV或投資于其他投資平臺的動作仍然可能存在困難，外商投資企業(yè)是否可如同內(nèi)資企業(yè)一般便捷地完成多層、復(fù)雜的股權(quán)結(jié)構(gòu)搭建，是否可以通過其他投資平臺進一步進行股權(quán)投資，后續(xù)在實踐中的執(zhí)行標準有待進一步觀察。3. 外資穿透審查在28號文放開股權(quán)投資的限制后，值得關(guān)注的是各存在外資限制的行業(yè)的主管部門(如醫(yī)療、教育、增值電信等)會在何種程度上向上穿透審查股東的外資占比。在28號文出臺前，由于存在對外匯資本金的使用管控，因此行業(yè)主管部門在審核股權(quán)投資時可能不會對外資背景過于敏感，有時可能僅向上穿透一層核查后即認定為內(nèi)資處理。但基于本次28號文項下的放開，通過“再投資”的方式規(guī)避外資監(jiān)管變得更為靈活，不排除未來行業(yè)監(jiān)管部門會進一步加大對股東外資背景的穿透審查力度。
“十年磨一劍，霜刃未曾試”，自外匯142號文禁止外商投資企業(yè)外匯資本金結(jié)匯進行股權(quán)投資以來已逾十年；如今非投資性外商投資企業(yè)外匯資本金股權(quán)投資的大門徹底打開，鋒芒畢現(xiàn)，但縱觀28號文全篇，我們亦關(guān)注到部分條款的規(guī)定較為模糊，銀行擁有多大的實踐自由裁量的余地，尚待主管部門在政策層面進行細化。我們亟待實施細則及配套規(guī)定對投資者的進一步支持。
[1]《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》第3條早已規(guī)定：外商投資企業(yè)不得在禁止外商投資的領(lǐng)域投資。
