【目 錄】
第一部分：證言采信現狀
第二部分：證人出庭現狀
第三部分：證據有關基本概念
第四部分：庭前證言不能采信的（質證）事由
第五部分：質證的注意事項
第一部分：證言采信現狀
庭審實質化背景：
庭審實質化改革，繁簡分流（認罪認罰）之后，適用普通程序審理的案件，將審理得越來越深入，越仔細，對辯護人的能力要求也越來越高。
證言質證的目的：
1.證言質證-不利證言不被采信；
2.證言質證-證人出庭-不利證言不被采信。
案卷中心主義：
在一個法治成熟的國家，庭前證言根本就不重要，一般情況下連證據資格都沒有，更別說采信作為定案依據。但在一個法治不夠成熟的國家，庭前證言卻十分重要，往往是定罪量刑的重要依據。
《公民權利和政治權利國際公約》（中國1998年10月5日簽署）14條（戊）：訊問或業已訊問對他不利的證人，并使對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問。
證言是“彈性”證據：
庭前證言的厲害之處，不僅僅在于其本身是定罪量刑的重要依據，還在于當物證、書證等客觀性證據無法證明的案件事實中，經常被用作認定、說明、補充、完善相應事實的證據。
證言可靠性差，采信率高：
證言目前在我國刑事訴訟中的地位和作用特別大，但證言因其本身具有的不穩定性、易受影響性等特點，其可靠性（真實性）往往值得商榷。與之相悖的是，證言在審判實踐中的采信率卻極高。
證言質證困境，胡說容易，推翻難！
1.證言取得：證人經常胡說。
2.證人出庭：證人經常不出庭。
3.證言反證：辯方取證能力低，提供反證的可能性小。
4.證言采信：證人胡說的證言，在不出庭的情況下，還經常被采信。就是出庭了，其當庭陳述的證言與庭前證言不一致的，也不一定采納當庭證言。
《刑訴法解釋》第78條 證人當庭作出的證言，經控辯雙方質證、法庭查證屬實的，應當作為定案的根據。證人當庭作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，并有相關證據印證的，應當采信其庭審證言；不能作出合理解釋，而其庭前證言有相關證據印證的，可以采信其庭前證言。經人民法院通知，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認的，該證人證言不得作為定案的根據。
證人為什么胡說？
1.證人和被告人或者案件處理結果有利害關系；
2.偵查人員有意或者無意，讓證人按照預設的偵查思路作證；
3.職務犯罪案件中，證人被非法取證現象比較常見；
4.證人主觀偏見或心理傾向——猜測性、推斷性、評論性意見。
第二部分：證人出庭現狀
證人為什么不出庭？
1. 證人不愿意或者不敢出庭；
2.偵查人員、公訴人、法官不愿意證人出庭；
3.證人不出庭沒有什么法律責任；
4.法律規則的問題——證人不出庭不影響審判。
證人出庭不一定是好事：
比證人不出庭更可怕的是，證人出庭陳述的不利證言，缺乏客觀性證據回應。
辯方取證能力差的現實；辯方交叉詢問能力差；交叉詢問環境差（法庭沒有耐心，經常要直奔主題式的發問）。
1.從卷宗已有的書證、物證、視聽資料，來破除證人證言的真實性。但有客觀性證據，一般也沒有多少出庭之必要了。
2.從卷宗其他言詞證據中尋找到矛盾地方，要求出庭。
3.從其本人證言中，找到前后矛盾的地方，要求出庭。
4.搜集證據以對抗不真實的證言。
5.調取同步錄音錄像。
證人出庭條款：
1. 《刑訴法》第192條 公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。
2.《刑訴法》第204條 在法庭審判過程中，遇有下列情形之一，影響審判進行的，可以延期審理：(一)需要通知新的證人到庭，調取新的物證，重新鑒定或者勘驗的……
申請證人出庭：
《刑訴法解釋》第53條 本解釋第50條至第52條規定的申請，應當以書面形式提出，并說明理由，寫明需要收集、調取證據材料的內容或者需要調查問題的提綱。對辯護律師的申請，人民法院應當在五日內作出是否準許、同意的決定，并通知申請人；決定不準許、不同意的，應當說明理由。
如何申請證人出庭？
包括有證言在案的證人和沒有證言在案的證人（有利證人）：
1.偵查階段申請調查；
2.檢察院階段申請（補充偵查）；
3.法院申請出庭。
如何增加出庭概率？
1.一直申請調取或者補充調取證言：讓法院不好意思拒絕——公安、檢察院為什么不說，現在才說？
2.避免辦錯案：如何說服法官？
3.保障法庭審理秩序：找準法官關心的問題，而不一定是公平與正義。
第三部分：證據有關基本概念
證據能力和證明力：
1.證據能力是從形式上解決證據資格問題，證明力則是從實質上解決證據有無價值以及有多大價值的問題。
2.有證據能力的證據不一定有證明力，如被告人的口供雖出于本人自愿供述，內容卻是虛假的；而沒有證據能力的證據可能具有證明力，如運用刑訊的方法獲得的真實口供。
3.作為定案根據的證據必須既有證據能力，又有證明力。
4.審判人員在審查判斷證據時，應當先審查證據有無證據能力，然后再對確認有證據能力的證據的證明力進行判斷，對于沒有證據能力的證據，不必考慮其有無證明力。
證明責任：
是指訴訟中承擔提出證據證明案件事實的法律上的義務。羅馬法確立的原則是：誰主張，誰證明。雙方當事人都提不出證據，負證明責任的一方則敗訴。
現代刑事訴訟中，英美法系國家證明被吿人有罪的責任由控訴方承擔，被告人不負證明責任。只有被告人主張積極的事實時負有證明該事實的責任。
證明責任分配：
《刑訴法》第51條 公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。（例外：如巨額財產來源不明罪）。
第42條 辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。
在量刑事實的證明方面，控辯雙方都要遵循“誰主張、誰舉證”的原則，對本方所提出的積極的量刑事實承擔證明責任。辯方只承擔對被告人有利的量刑情節的證明責任，不承擔不利于被告人量刑情節的證明責任。（有利證據的收集——自首、立功）
證明責任轉移：
1.理論上：控方承擔證明責任。
2.實務中：辯方經常要承擔證明責任，而且要達到和控方一樣的證明標準。
A:如杜培武案：
昆明市中級人民法院認定：在訴訟中，杜培武的辯護人未能向法庭提供充分的證據證明其觀點成立，僅就指控證據材料的部分內容加以分析評述，而否定相關證據的整體效力，并推出本案事實不清，證據不足，被告人杜培武無罪的結論，無充分證據加以支持，該辯護意見不予采納。
如：以販養吸者持有毒品的定性
B:《武漢會議紀要》：對于有吸毒情節的販毒人員，一般應當按照其購買的毒品數量認定其販賣毒品的數量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節；購買的毒品數量無法查明的，按照能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒數量；確有證據證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應計入其販毒數量。
行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任：
《最髙人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第2條 當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
第75條 有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供,如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人,可以推定該主張成立。
證明標準：
《刑訴法》第55條 對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。
證據確實、充分，應當符合以下條件：
(一)定罪量刑的事實都有證據證明;
(二)據以定案的證據均經法定程序查證屬實;
(三)綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。
《刑訴法解釋》第104條 對證據的真實性，應當綜合全案證據進行審查。對證據的證明力，應當根據具體情況，從證據與待證事實的關聯程度、證據之間的聯系等方面進行審查判斷。證據之間具有內在聯系，共同指向同一待證事實，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問的，才能作為定案的根據。
第105條 沒有直接證據，但間接證據同時符合下列條件的，可以認定被告人有罪：
（一）證據已經查證屬實；
（二）證據之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；
（三）全案證據已經形成完整的證明體系；
（四）根據證據認定案件事實足以排除合理懷疑，結論具有唯一性；
（五）運用證據進行的推理符合邏輯和經驗。
同案被告人供述，是不是證言？
與證言相互印證規則：
1.證人證言有其他客觀性證據印證
比較可靠的是言詞證據印證客觀性證據，警惕言詞證據印證言詞證據，比如證人證言與被告人供述、被害人陳述印證。
2.證人證言有其他言詞證據印證
3.證人證言只有證人證言印證
相互不認識（沒有聯系）的證人之間的印證；
相互認識的證人之間的印證；
相互沒有利害關系的證人的印證。
