承繼共犯否定論：從因果共犯論視角的論證
【作者】 陳洪兵 【分類】 刑法學(xué)
【期刊年份】 2009年 【期號(hào)】 2（25）
【頁碼】 414
【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1177494
一、理論上驚人的混亂是作此文的緣起
例1甲以殺人的故意向丙連捅數(shù)刀，丙仍巋然不動(dòng)，這時(shí)甲的朋友乙正好路過，甲邀請(qǐng)乙共同完成殺丙這一艱巨任務(wù)，乙欣然接受，隨后與甲又分別向丙身上連刺數(shù)刀，終致丙死亡。事后查明，丙死于乙加入之前甲的殺人行為。
例2案情與設(shè)例1基本相同，只是事后無法查明丙的致命傷是發(fā)生在乙加入之前還是之后。
例3甲以搶劫的故意對(duì)丙實(shí)施暴力致丙昏迷，這時(shí)甲的朋友乙碰巧經(jīng)過，基于合意共同從丙身上取走財(cái)物。
這些問題的處理與承繼共犯有關(guān)。所謂承繼共犯，是指先行為人實(shí)施部分實(shí)行行為后，后行為人參與進(jìn)來，與先行為人基于合意共同完成（共同實(shí)行或一方實(shí)行）余下的實(shí)行行為的情形。{1}承繼共犯問題的實(shí)質(zhì)在于，后行為人除對(duì)自己加入后的行為與結(jié)果負(fù)責(zé)外，是否還應(yīng)對(duì)其加入之前的先行為人的行為及其結(jié)果負(fù)責(zé)。也就是說，若肯定成立承繼的共同正犯{2}，例1、2、3中設(shè)乙承擔(dān)殺人既遂和搶劫罪共同正犯的責(zé)任，反之，則僅承擔(dān)殺人未遂和盜竊罪的責(zé)任。{3}這已是國(guó)外刑法理論共識(shí)性的看法，而國(guó)內(nèi)還有學(xué)者撰文指出，“肯定說和否定說都只是研究繼承性共犯應(yīng)否對(duì)被繼承性共犯先行造成的結(jié)果負(fù)責(zé)，而不研究應(yīng)否對(duì)自己的利用行為負(fù)責(zé)，是不正確的，應(yīng)當(dāng)跳出繼承性共犯對(duì)被繼承性共犯造成的結(jié)果應(yīng)否負(fù)責(zé)爭(zhēng)論不休的怪圈，建立繼承性共犯應(yīng)對(duì)自己的利用行為負(fù)責(zé)的理論基礎(chǔ)。在這樣的理論基礎(chǔ)上，繼承性共犯除了對(duì)其意思溝通之后的行為和結(jié)果負(fù)責(zé)之外，還應(yīng)對(duì)其利用被繼承性共犯先行造成的結(jié)果的行為負(fù)責(zé)。”{4}還有學(xué)者對(duì)此表示贊成，認(rèn)為即使查明致命傷是由先行為人造成時(shí)，后行為人也應(yīng)承擔(dān)殺人既遂的責(zé)任；在例3中，后行為人只要對(duì)此前的行為有認(rèn)識(shí)及積極利用的意思，就應(yīng)當(dāng)與甲成立搶劫罪的共同正犯；若例4：如果先行為人在實(shí)施暴力致被害人重傷或死亡后加入進(jìn)來取得財(cái)物，這時(shí)后行為人所利用的只是因暴力使被害人不能反抗的狀態(tài)，至于死傷的結(jié)果則屬于過剩的結(jié)果，后行為者只應(yīng)當(dāng)與先行為人構(gòu)成搶劫罪的共同正犯。{5}還有學(xué)者也持類似的立場(chǎng)，指出，若例5：在結(jié)果加重犯的場(chǎng)合，先行為人出于傷害的故意對(duì)被害人施加暴行，后行為人加入進(jìn)來共同對(duì)被害人施加暴行致被害人死亡，不能查明是誰的行為導(dǎo)致被害人死亡，也不能查明致命傷是發(fā)生在后行為人加入之前還是之后若是能夠查明致命傷發(fā)生在加入之后，根據(jù)部分實(shí)行全部責(zé)任的共同正犯歸責(zé)原則，自然雙方均應(yīng)對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，“有人認(rèn)為，只在傷害的限度內(nèi)成立共同正犯或同時(shí)犯，后行者不負(fù)傷害致死的罪責(zé)。如果這樣，就沒有人對(duì)死亡負(fù)責(zé)。……但是在兩人有共同犯罪意思的聯(lián)系時(shí)，成立共同犯罪。而且在后行者介入后被害人才死亡的，介入的原因是必須考慮的。即便死亡結(jié)果明確是先行者引起的，但后行者假如有實(shí)行行為，說明其主觀上具有希望或者放任結(jié)果的意思，其加入的行為表現(xiàn)了他的行為價(jià)值，所以，根據(jù)‘部分實(shí)行、全部責(zé)任’的原則，即使在他人死亡的場(chǎng)合，后行者也應(yīng)該對(duì)死亡的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。”{6}上述主張顯然是對(duì)部分實(shí)行全部責(zé)任的共同正犯歸責(zé)原則的誤解，該原則只適用于二人形成合意后共同實(shí)施實(shí)行行為所產(chǎn)生的結(jié)果的歸責(zé)的問題，而不適用于共同實(shí)行之前的結(jié)果歸責(zé)。
國(guó)內(nèi)還有著名學(xué)者指出，對(duì)于承繼的共同正犯問題的處理，“應(yīng)區(qū)分單一犯與復(fù)合犯分別考察。在單一犯中，后行為人雖然是在實(shí)施犯罪過程中介入的，仍應(yīng)對(duì)全部犯罪承擔(dān)共同正犯的刑事責(zé)任。在結(jié)合犯、牽連犯等復(fù)合犯的情況下，后行為人如果是在所結(jié)合之罪或者所牽連之罪實(shí)施完畢以后介入的，則只對(duì)其所介入之罪承擔(dān)共同正犯的刑事責(zé)任。”{7}但是，即便是單一犯的情形，如殺人罪、傷害罪，恐怕也不能斷然得出“應(yīng)對(duì)全部犯罪承擔(dān)共同正犯的刑事責(zé)任”的結(jié)論；何謂結(jié)合犯，我國(guó)是否存在如《日本刑法典》中的強(qiáng)盜強(qiáng)奸罪這樣的典型的結(jié)合犯，在理論上尚存爭(zhēng)議，因此，上述主張并沒有提供給我們解決承繼共犯問題的標(biāo)準(zhǔn)。此外，有學(xué)者主張，“當(dāng)后行者認(rèn)識(shí)先行者的行為的性質(zhì)和狀況，并以共同實(shí)行的意思，中途介入先行者的行為，利用先行者的行為所致效果持續(xù)存在的情況，單獨(dú)實(shí)行或與后行者共同實(shí)行犯罪的，后行者應(yīng)就整個(gè)犯罪成立共同正犯。所以，全部肯定說或者否定說均屬不妥，部分肯定說則是可取的。”{8}該主張還得到國(guó)內(nèi)部分學(xué)者的贊同。{9}如后所述，雖然這種認(rèn)識(shí)并利用先行為所造成的狀態(tài)肯定承繼共同正犯的中間說曾是日本、德國(guó)理論和判例的多數(shù)說，但現(xiàn)在由于在共犯處罰根據(jù)問題上因果共犯論已經(jīng)成為日本、德國(guó)的通說{10}，這種中間說正受到越來越多的懷疑和挑戰(zhàn)。
本文打算在介紹日本、德國(guó)相關(guān)理論的基礎(chǔ)上，對(duì)承繼共犯的典型問題進(jìn)行類型化研究，以期澄清理論上的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。
二、否定說是因果共犯論的必然歸結(jié)
關(guān)于承繼共同正犯的處理，或者說承繼共同正犯承擔(dān)責(zé)任的范圍，理論和判例上大致存在肯定說（也稱為全部肯定說、全面肯定說、積極說、完全承繼說）、否定說（也稱全部否定說、全面否定說、消極說、承繼否定說）、中間說（也稱限定的肯定說、部分肯定說、限定承繼說）以及承繼幫助說。{11}需要指出的是，曾經(jīng)存在犯罪共同說等于肯定說、行為共同說等于否定說這樣對(duì)應(yīng)的圖式，但這種對(duì)應(yīng)關(guān)系現(xiàn)在已不存在。{12}
（一）肯定說
肯定說認(rèn)為，后行為人不僅要對(duì)介入后的行為和結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，而且還要對(duì)介入前的先行為人的行為及其結(jié)果承擔(dān)共同正犯的責(zé)任。肯定說在日本的代表性學(xué)者有木村龜二、福田平、藤木英雄、西原春夫、小野清一郎等，在德國(guó)有Beling、Olshausen、 K?hler、Welzel、Mezger、Maurach、Baumann、Lange 等。{13}肯定說的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于：（1）對(duì)于行為全體存在共同的意思，后行為人了解先行為人的意思，而且對(duì)既成的事實(shí)加以利用；（2）根據(jù)犯罪共同說，數(shù)人共犯一罪，單純一罪不可分，既然存在意思聯(lián)絡(luò)，就應(yīng)對(duì)全體犯罪成立共同正犯；（3）基于“共犯成立上的一體性”，應(yīng)對(duì)犯罪全體成立共同正犯，至于處罰上，可以考慮“共犯處罰上的個(gè)別性”；（4）共同正犯的本質(zhì)是基于共同的行為計(jì)劃進(jìn)行具體分工合作，因而參與這種分工的時(shí)間先后并不重要；（5）后行為人基于正犯者的意思，有意識(shí)地對(duì)已實(shí)現(xiàn)的犯罪事實(shí)加以利用，從而形成了新的共同行為，理當(dāng)對(duì)全體犯罪承擔(dān)責(zé)任。{14}
肯定說受到廣泛質(zhì)疑。一罪不具有可分割性只是一種借口，實(shí)際上具有分割可能的罪很多；即使基于事后的意思聯(lián)絡(luò)而共同實(shí)行犯罪，讓后行為人對(duì)自己參與之前的行為及結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，也有違刑法中的個(gè)人責(zé)任、行為責(zé)任原則；現(xiàn)在完全犯罪共同說不再得到支持，以此為基礎(chǔ)的肯定說也就失去了根基；即便后行為人對(duì)已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)存在認(rèn)識(shí)、容忍，讓后行為人對(duì)自己所不能左右的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，也是心情刑法的體現(xiàn)，自然是不妥當(dāng)?shù)模桓鶕?jù)日益精致化的犯罪支配理論，后行為人對(duì)于介入之前的事實(shí)不可能存在作為正犯的行為支配，肯定對(duì)先前行為也成立共同正犯則明顯存在疑問；按照因果共犯論，一個(gè)人只能對(duì)與自己行為存在因果關(guān)系的事實(shí)承擔(dān)責(zé)任，人的行為只可能與發(fā)生其后的事實(shí)存在因果性，而不可能與行為之前發(fā)生的事實(shí)存在因果關(guān)系，因而后行為與參與之前的先行為及其結(jié)果沒有因果性是顯而易見的，據(jù)此說，自然不應(yīng)讓后行為人承擔(dān)責(zé)任。{15}
日本在戰(zhàn)前，判例上基本上持肯定說，戰(zhàn)后，肯定和否定的判例都存在。日本大審院時(shí)代有一個(gè)非常著名的判例。妻子發(fā)現(xiàn)丈夫形跡可疑就尾隨而去。與丈夫會(huì)合后，丈夫明確告訴妻子，剛才因搶劫{16}已經(jīng)把被害人殺害，要求妻子協(xié)助取走財(cái)物，于是妻子把手中的蠟燭遞給丈夫，二人共同取得被害人財(cái)物后回家。日本大審院認(rèn)為，妻子認(rèn)識(shí)到丈夫搶劫殺人的事實(shí)還協(xié)助取得財(cái)物，不是構(gòu)成搶劫罪的幫助犯，也不是構(gòu)成盜竊罪的幫助犯，而是構(gòu)成搶劫殺人的幫助犯。{17}該判例盡管幾乎被日本的每一本教科書所引用，但其妥當(dāng)性受到廣泛批評(píng)。如日本學(xué)者平野龍一指出，“妻子認(rèn)識(shí)到了丈夫殺人的事實(shí)，就要承擔(dān)搶劫殺人幫助犯的責(zé)任，無非是認(rèn)為其與丈夫具有同樣值得非難的人格態(tài)度。背后的根據(jù)可能是強(qiáng)調(diào)罪名必須同一的完全犯罪共同說。但是，不管具有怎樣的值得非難的人格態(tài)度，讓行為人對(duì)與自己的行為沒有因果關(guān)系的事實(shí)承擔(dān)責(zé)任也沒有理由。”{18}我國(guó)也有學(xué)者對(duì)此判例進(jìn)行批評(píng)，認(rèn)為，被害人已經(jīng)死亡，妻子的行為沒有進(jìn)一步侵害被害人生命法益的可能性，因而殺人這一行為應(yīng)從對(duì)妻子定罪的刑法評(píng)價(jià)中排除。同理，由于被害人已經(jīng)死亡，對(duì)被害人人身法益的進(jìn)一步侵害也應(yīng)被排除，所以也不可能成立搶劫罪。這樣，妻子的行為事實(shí)上僅僅是加功于正犯對(duì)財(cái)產(chǎn)法益的侵害行為而已，所以僅應(yīng)成立盜竊罪。{19}本文贊同上述批評(píng)意見。人死如燈滅，既然被害人已經(jīng)死亡，妻子的行為不僅與被害人的死亡結(jié)果沒有因果關(guān)系，而且與暴力侵害的事實(shí)也沒有因果關(guān)系，而單單與取得被害人財(cái)物的行為具有因果關(guān)系，所以后行為人不應(yīng)對(duì)搶劫殺人或者搶劫罪承擔(dān)責(zé)任，而只應(yīng)對(duì)盜竊罪（以肯定死者的占有為前提）承擔(dān)責(zé)任。
在德國(guó)帝國(guó)法院時(shí)代，有判例認(rèn)為，共同正犯間的意思聯(lián)絡(luò)未必一定要事先存在，即使在犯罪實(shí)行過程中產(chǎn)生也應(yīng)對(duì)全體犯罪承擔(dān)責(zé)任。但與此相對(duì)，多數(shù)判例認(rèn)為，該當(dāng)構(gòu)成要件的行為終了后，“共同實(shí)行”是不可能存在的，即使認(rèn)識(shí)到了已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的刑罰加重事由，也不存在要求“意思合一”的共同正犯成立的基礎(chǔ)，以此為根據(jù)，應(yīng)否定后行為人對(duì)參與前的事實(shí)成立共同正犯。但是，對(duì)于幫助犯的成立而言存在例外，只要正犯行為沒有既遂或者沒有實(shí)質(zhì)終了，對(duì)全體犯罪都有成立幫助的可能。如他人已經(jīng)侵入住宅后還幫助搬運(yùn)財(cái)物的，不是成立普通盜竊罪的幫助犯，而是成立入室盜竊這種加重盜竊罪的幫助犯。同樣，即便他人的放火行為因已獨(dú)立燃燒而形成放火既遂，但只要還在繼續(xù)燃燒，認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)而不滅火的，仍構(gòu)成不作為的放火的幫助犯。{20}
本文認(rèn)為，后行為不可能與先行為及其結(jié)果具有因果性，根據(jù)因果共犯論，不應(yīng)讓行為人對(duì)與自己行為沒有因果性的事實(shí)承擔(dān)責(zé)任，所以后行為人不可能與先行為人就參與之前的行為及結(jié)果成立共犯關(guān)系，不應(yīng)承擔(dān)共犯責(zé)任，故肯定說顯然不應(yīng)得到支持。
（二）否定說
否定說認(rèn)為，后行為人只應(yīng)對(duì)介入后的共同行為承擔(dān)責(zé)任，對(duì)于介入前的事實(shí)由于不可能具有因果性影響，故不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。若將否定說貫徹到底，由于后行為與先行為所產(chǎn)生的結(jié)果沒有自然的因果性，則不僅共同正犯，而且?guī)椭傅呢?zé)任也不應(yīng)承擔(dān)。否定說在日本的代表性學(xué)者有牧野、山口厚、曾根威彥、山中敬一、相內(nèi)信、淺田和茂等。{21}在德國(guó)，以Roxin為代表主張承繼共同正犯否定論，并且得到了 Stratenwerth、 Seelmann、Lackner、Dietrich、K?hler、Kühl、Samson 等的贊同。{22}下面具體介紹一些代表性學(xué)者的主張。
1.山口說
日本學(xué)者山口厚指出，共犯（教唆·幫助·共同正犯）的處罰根據(jù)在于引起了該當(dāng)構(gòu)成要件的事實(shí)（對(duì)于教唆·幫助，是通過介入正犯行為間接引起該當(dāng)構(gòu)成要件的事實(shí)，對(duì)于共同正犯，是共同引起該當(dāng)構(gòu)成要件的事實(shí)），這是因果共犯論立場(chǎng)，按此立場(chǎng)，不應(yīng)肯定承繼共犯的成立（否定說）。理由在于，要肯定共犯的成立，必須與該當(dāng)構(gòu)成要件的全部事實(shí)具有因果性，僅與該當(dāng)構(gòu)成要件的部分事實(shí)具有因果性還不足夠。因此，既然后行為人對(duì)加功前的事實(shí)不可能具有因果性，就只應(yīng)要求其對(duì)加功后的事實(shí)負(fù)責(zé)。可以認(rèn)為，采用因果共犯論，不可能得出其他的結(jié)論。學(xué)說上雖然中間說被有力主張，但中間說存在疑問：首先，即便可以利用先行行為所造成的效果，利用這種效果也不能等同于利用先行行為，而若沒有實(shí)施承繼范圍內(nèi)的行為，就不能肯定承繼共犯的成立。例如，在詐騙罪的場(chǎng)合，后行為人單單利用造成的錯(cuò)誤還不夠，如果不能承認(rèn)包括先行為人的欺騙行為在內(nèi)的承繼的話，就不能認(rèn)為具有成立詐騙罪承繼共犯的基礎(chǔ)。事實(shí)上，即便能利用錯(cuò)誤，已經(jīng)終了的欺騙行為本身也是不可能利用的。又如，在先行為實(shí)施暴行、脅迫抑制了被害人的反抗后，后行為人介入?yún)⑴c取得財(cái)物的場(chǎng)合，對(duì)于后行為人來說，雖然能夠利用因暴行、脅迫所形成的反抗抑壓狀態(tài)，但暴行、脅迫行為本身也是不可能利用的。如果認(rèn)為利用暴行、脅迫所造成的結(jié)果，后行為人就應(yīng)承擔(dān)包括暴行、脅迫在內(nèi)的搶劫罪的共犯罪責(zé)的話，則在因殺人所引起的反抗抑壓狀態(tài)的場(chǎng)合，后行為人也應(yīng)承擔(dān)包括殺人在內(nèi)的搶劫殺人罪共犯的罪責(zé)了！如果以承繼先行為作為成立承繼共犯的前提，由于后行為人事實(shí)上不可能參與該當(dāng)構(gòu)成要件全體事實(shí)，只要不拋棄因果共犯論，就不得不否定承繼共犯的成立，這也是近年來處于支配性地位的否定說的必然性理由。{23}本文贊同山口厚的上述主張。
2.曾根說
日本學(xué)者曾根威彥贊同否定說。否定說的理由在于：（1）成立共同正犯必須是共同實(shí)行的意思和共同實(shí)行的事實(shí)同時(shí)存在，后行為人對(duì)于先行為不具有共同加功的意思；（2）基于共同意思實(shí)施的后行為不可能與先行為及其結(jié)果具有因果性；（3）不應(yīng)對(duì)后行為人對(duì)其沒有加功的先行為承擔(dān)責(zé)任，后行為人只應(yīng)對(duì)介入后的實(shí)行行為承擔(dān)共同正犯的責(zé)任，而不能對(duì)全體犯罪作為共同正犯承擔(dān)責(zé)任。若例6：在先行為人實(shí)施欺詐行為使被害人陷入錯(cuò)誤后，與先行為人進(jìn)行意思溝通的基礎(chǔ)上，從陷入錯(cuò)誤的被害人那里接受交付的財(cái)物的行為，只是成立詐騙罪的幫助犯（伴隨的幫助），而不成立共同正犯。否定說可謂共犯處罰根據(jù)中因果共犯論的歸結(jié)。因?yàn)椋热缓笮袨榕c參與前的事實(shí)不可能具有因果性，后行為人就只應(yīng)對(duì)參與時(shí)點(diǎn)以后的行為及結(jié)果負(fù)責(zé)。對(duì)于例3，根據(jù)否定說，應(yīng)得出后行為人僅成立盜竊罪的共同正犯的結(jié)論。這種結(jié)論可能會(huì)受到完全無視承繼共同正犯的特殊性而過于形式地進(jìn)行把握這樣的批判。的確，后行為人是利用了先行為所造成的反抗抑壓狀態(tài)而與先行為人共同取走被害人的財(cái)物，而搶劫罪正是通過暴行、脅迫的手段抑壓被害人的反抗后強(qiáng)取財(cái)物的犯罪形態(tài)，只是搶劫罪沒有像《日本刑法典》第178條的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪那樣規(guī)定利用他人不能反抗?fàn)顟B(tài)的強(qiáng)取財(cái)物的準(zhǔn)搶劫罪，所以后行為人不能負(fù)搶劫罪的責(zé)任。行為人不應(yīng)對(duì)與自己的行為既無物理的因果性也無心理的因果性的事實(shí)承擔(dān)責(zé)任。不過，即使是在后行為人不是單獨(dú)實(shí)施實(shí)行行為而是與先行為人共同實(shí)施實(shí)行行為的場(chǎng)合，也只是就參與之后的事實(shí)承擔(dān)共同正犯的責(zé)任，共同實(shí)施實(shí)行行為只不過是共同正犯的一般的共通的問題，而不是對(duì)承繼共同正犯的特別要求。{24}
本文認(rèn)為，曾根威彥的主張基本上是正確的，只是在利用先行為所造成的被害人陷入錯(cuò)誤的狀態(tài)加入取得財(cái)物的場(chǎng)合，認(rèn)為成立詐騙罪的幫助犯，這點(diǎn)存在疑問。即便利用了被害人陷入錯(cuò)誤這種狀態(tài)，與先行為出于搶劫的目的抑制被害人反抗后參與取財(cái)?shù)那樾我粯樱笮袨椴豢赡芘c先行為具有因果關(guān)系，因此，不應(yīng)將后行為評(píng)價(jià)為成立包括先行欺騙行為在內(nèi)的詐騙罪的幫助犯；再則，即便只是成立幫助犯，也對(duì)欺騙行為進(jìn)行了評(píng)價(jià)，因?yàn)閱为?dú)取走財(cái)物的行為不可能評(píng)價(jià)為詐騙罪。如后所述，筆者傾向于根據(jù)情況分別成立窩藏罪或不作為的詐騙罪。
3.德國(guó)以Roxin為代表的承繼共同正犯否定論
在德國(guó)為承繼共同正犯否定論奠定基礎(chǔ)的是Roxin，其認(rèn)為，共同正犯的本質(zhì)在于分工合作，通過與他人共同對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)行支配而成立共同正犯；以此為前提，行為必須在犯罪計(jì)劃的貫徹中具有獨(dú)立的機(jī)能，因此，已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，后行為人不可能對(duì)其具有影響力，不可能對(duì)其進(jìn)行功能性犯罪支配，即便后行為人了解到了先行犯罪事實(shí)，也還是不能改變其不可能對(duì)其進(jìn)行支配這一點(diǎn)，也還是不具有共同正犯性的基礎(chǔ)；根據(jù)行為支配原理，參與人只有共同支配了犯罪事實(shí)才能承擔(dān)共同正犯的責(zé)任。{25}Roxin 從犯罪支配論出發(fā)，認(rèn)為后行為人由于不可能對(duì)既已發(fā)生的犯罪事實(shí)具有犯罪支配性，因而應(yīng)否定成立承繼共同正犯，這種承繼共同正犯否定論得到了德國(guó)眾多學(xué)者如 Stratenwerth、Seelmann、Lackner、Dietrich、K?hler、Kühl、Samson 等的支持。{26}
本文認(rèn)為，固然從犯罪支配論觀點(diǎn)看，后行為人不可能對(duì)先行為及其結(jié)果具有功能性支配作用，所以否定承繼共同正犯的成立是可能的，但該主張并不徹底；Roxin等學(xué)者雖持承繼共同正犯否定論，卻認(rèn)為成立幫助犯因?yàn)椴恍枰獙?duì)犯罪事實(shí)具有支配作用，所以雖否定后行為人成立共同正犯，但可以肯定承繼幫助犯的成立。{27}但從因果共犯論立場(chǎng)出發(fā)，不管是否對(duì)犯罪事實(shí)具有支配作用，只要不具有因果性就不能作為共犯予以處罰，至于是成立正犯還是共犯也是在肯定成立共同犯罪之后才需要進(jìn)一步討論的問題。
（三）中間說
中間說介于全面肯定說與全面否定說之間，認(rèn)為在一定條件下可以肯定承繼共犯的成立，但在具體成立范圍上存在各種中間說。中間說有偏肯定說的中間說與偏否定說的中間說。在日本，中間說的代表性學(xué)者有大塚仁、大谷實(shí)、川端博、井田良、平野龍一、前田雅英、西田典之等。也有學(xué)者將前田雅英歸入否定說。{28}
日本學(xué)者平野龍一認(rèn)為，承繼共犯是有關(guān)共犯行為因果性的問題；共犯行為與參與前的行為不可能具有因果性，所以共犯只對(duì)參與后的正犯行為和結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。不過，后行為人對(duì)參與前的行為承擔(dān)責(zé)任的場(chǎng)合也是存在的。這種場(chǎng)合是指，先行為的效果在后行為人參與后仍然持續(xù)的情形。例如，在強(qiáng)奸的場(chǎng)合，利用先行為造成的被害人不能反抗的狀態(tài)實(shí)施奸淫行為，成立日本刑法所規(guī)定的準(zhǔn)強(qiáng)奸罪。不過，單獨(dú)利用他人不能抵抗的狀態(tài)取走財(cái)物的場(chǎng)合，只是成立盜竊罪，而不是搶劫罪。但在例3的場(chǎng)合，后行為人僅承擔(dān)盜竊罪的責(zé)任存在疑問。在先行為人出于搶劫的目的致被害人受傷的場(chǎng)合，后行為人參與取財(cái)?shù)某袚?dān)搶劫罪的責(zé)任是可能的，因?yàn)橄刃袨樵斐杀缓θ瞬荒芊纯沟倪@種效果在后行為介入后持續(xù)存在。在先行為人實(shí)施欺詐行為使被害人陷入錯(cuò)誤后參與取財(cái)?shù)模m然單單從陷入錯(cuò)誤的人那里接受財(cái)物不構(gòu)成犯罪，但由于能評(píng)價(jià)為共同實(shí)施欺詐行為，從這個(gè)意義上講，參與部分行為對(duì)全體犯罪承擔(dān)責(zé)任也是可以的。但是，對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的結(jié)果不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而判例恰恰在這一點(diǎn)上將承繼效果和承接結(jié)果混同起來了。{29}
我國(guó)有學(xué)者對(duì)平野龍一的“承繼效果說”表示贊同。{30}但誠如平野龍一的弟子山口厚所批評(píng)的那樣，“即便可以利用先行行為所造成的效果，利用這種效果也不能等同于利用先行行為，而若沒有實(shí)施承繼范圍內(nèi)的行為，就不能肯定成立共犯的成立。……在先行為實(shí)施暴行、脅迫抑制了被害人的反抗后，后行為人參與取財(cái)?shù)膱?chǎng)合，對(duì)于后行為人來說，雖然能夠利用因暴行、脅迫所形成的反抗抑壓狀態(tài)，但暴行、脅迫行為本身也是不可能利用的。如果認(rèn)為利用暴行、脅迫所造成的結(jié)果，后行為人就應(yīng)承擔(dān)包括暴行、脅迫在內(nèi)的搶劫罪的共犯罪責(zé)的話，則在因殺人所引起的反抗抑壓狀態(tài)的場(chǎng)合，后行為人也應(yīng)承擔(dān)包括殺人在內(nèi)的搶劫殺人罪的共犯的罪責(zé)了！”{31}其實(shí)，若是后行為人躲在暗處觀察到被害人被抑制反抗的過程，等先行為人離開后走出來單獨(dú)取走被害人財(cái)物的，沒有人會(huì)認(rèn)為行為人成立的不是盜竊罪而是搶劫罪。無論后行為人基于單方意思的取財(cái)，還是與先行為人溝通后共同取財(cái)，在利用被害人不能反抗?fàn)顟B(tài)取財(cái)這一點(diǎn)上不會(huì)有本質(zhì)的不同。極端一點(diǎn)說，被害人被殺后剛巧經(jīng)過現(xiàn)場(chǎng)的行為人拿走被害人財(cái)物的，也屬于利用被害人不能反抗?fàn)顟B(tài)的情形，即便與殺人犯基于合意共同取走被害人財(cái)物，平野龍一也不會(huì)認(rèn)為后行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)搶劫罪共同正犯的責(zé)任，而只可能認(rèn)為成立盜竊罪或侵占脫離占有物共同正犯的責(zé)任。但是，在利用被害人不能反抗?fàn)顟B(tài)取走財(cái)物這一點(diǎn)上，上述情形實(shí)質(zhì)上沒有什么不同，卻得出不同的處理結(jié)論，顯然沒有讓人信服的理由。{32}說到底，平野龍一在一定意義上放棄了因果共犯論立場(chǎng)，讓后行為人對(duì)與自己行為沒有因果性的先行為及結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。本文不贊成平野龍一的中間說立場(chǎng)。
（四）承繼幫助說
所謂承繼幫助說，要么從后行為人不可能對(duì)既已發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行行為支配上，要么從后行為人在犯罪中所起的作用相對(duì)于先行為人來說不具有重要作用上，要么從成立幫助犯并不需要對(duì)該當(dāng)構(gòu)成要件的行為具有促進(jìn)作用而僅需要對(duì)該當(dāng)構(gòu)成要件結(jié)果的實(shí)現(xiàn)具有促進(jìn)作用即足夠這點(diǎn)上，認(rèn)為，由于后行為人客觀上使先行為人達(dá)到既遂成為可能，承擔(dān)幫助犯的罪責(zé)是理所當(dāng)然的。例如，后行為人利用被害人不能反抗的狀態(tài)與先行為人共同奪取財(cái)物的場(chǎng)合，后行為人除成立盜竊罪的正犯（或者盜竊罪共同正犯），還成立搶劫罪的幫助犯（兩者之間形成想象競(jìng)合）；又如，利用被害人不能反抗的狀態(tài)實(shí)施奸淫行為的，成立強(qiáng)奸罪的幫助犯和準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的正犯或共同正犯（同樣是想象競(jìng)合）；還如，在利用被害人陷入錯(cuò)誤的狀態(tài)受領(lǐng)財(cái)物的場(chǎng)合，成立詐騙罪的幫助犯。{33}
本文認(rèn)為，承繼幫助說存在疑問。共同正犯與幫助犯只是根據(jù)犯罪實(shí)現(xiàn)中作用的大小以及侵害法益的樣態(tài)的不同進(jìn)行的區(qū)分，認(rèn)為在因果性范圍上也存在差異，這是不妥當(dāng)?shù)模徽J(rèn)為利用被害人不能反抗的狀態(tài)參與取得財(cái)物的場(chǎng)合成立盜竊罪的共同正犯和搶劫罪的幫助犯的想象競(jìng)合，其暗設(shè)的前提仍然是認(rèn)為后行為人參與了搶劫罪中的強(qiáng)取行為，而事實(shí)上單純利用反抗抑壓狀態(tài)取得財(cái)物的，難以評(píng)價(jià)為搶劫罪中的強(qiáng)取行為。{34}總之，只要后行為與先行為及其結(jié)果不具有因果性，無論承繼共同正犯還是承繼幫助犯均不能成立。
下面以因果共犯論為基本立場(chǎng)、以否定說為根據(jù)對(duì)承繼共犯的典型類型進(jìn)行探討。
三、承繼共犯問題的類型化探討
本文設(shè)定的幾種類型相互之間可能存在重疊與交叉，而且這些類型也沒有窮盡所有情形，只是為說明問題的方便，就承繼共犯問題上國(guó)外理論界經(jīng)常討論的幾種類型進(jìn)行初步探討。
（一）單行為犯
單行為犯是相對(duì)于搶劫、強(qiáng)奸、詐騙等復(fù)行為犯而言的，通常認(rèn)為實(shí)施單一行為即完成犯罪的犯罪類型，如殺人罪、傷害罪。
在例1中，先行為人出于殺人的故意實(shí)施部分行為后，后行為人加入進(jìn)來共同實(shí)施殺人行為致被害人死亡，事后查明致命傷是后行為介入之前先行為所造成。日本有判例認(rèn)為，先行為人出于殺人的故意對(duì)被害人施加重大暴行后，后行為人參與進(jìn)來僅實(shí)施了輕微暴行，事后查明致命傷是先行為人造成的，后行為人還是承擔(dān)殺人罪共同正犯的責(zé)任。{35}國(guó)內(nèi)有學(xué)者對(duì)判例意見表示贊成，指出，“筆者贊成大阪高裁的意見，對(duì)這種犯罪，后行者人只要有積極利用的意思，就應(yīng)當(dāng)對(duì)之前的行為承擔(dān)責(zé)任。”{36}本文認(rèn)為，既然致命傷是先行為人造成的，只要沒有證據(jù)證明后行為提前了被害人的死亡時(shí)間，就不能認(rèn)為后行為與被害人的死亡結(jié)果之間具有因果性，被害人頂多承擔(dān)故意殺人未遂的責(zé)任（成立不能犯也不是沒有可能）。
在例2中，事后無法查明致命傷是發(fā)生在后行為人介入之前還是之后，根據(jù)本文所主張的否定說，后行為人只與先行為人就介入后的事實(shí)成立殺人罪的共同正犯，但現(xiàn)在不能排除致命傷發(fā)生在介入之前的可能性，即便適用部分實(shí)行全部責(zé)任的歸責(zé)原則，也不能得出后行為人承擔(dān)殺人既遂的責(zé)任。當(dāng)然，先行為人無論如何都要承擔(dān)故意殺人既遂的責(zé)任。{37}
先行為人出于傷害的故意實(shí)施部分暴行之后，后行為人加入進(jìn)來共同實(shí)施暴行致被害人受傷，事后不能查明傷害結(jié)果是發(fā)生在后行為介入之前還是之后。按照否定說，后行為人同樣只對(duì)介入后的階段成立傷害罪的共同正犯，因而，結(jié)局也只能是先行為人一人承擔(dān)故意傷害既遂的責(zé)任，而后行為人僅承擔(dān)傷害未遂的責(zé)任。當(dāng)然，在能夠查明傷害結(jié)果發(fā)生在介入之前時(shí)，更應(yīng)得出這種結(jié)論。
（二）復(fù)行為犯
由于國(guó)內(nèi)不少學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)沒有典型的結(jié)合犯，為便于說明，本文不在我國(guó)是否存在典型結(jié)合犯這一問題上糾纏，而是直接將由復(fù)數(shù)行為完成的犯罪稱為復(fù)行為犯。本文以搶劫罪和詐騙罪為例進(jìn)行說明。
在例3中，后行為利用先行為造成的被害人不能反抗的狀態(tài)共同取得財(cái)物的，如何處理？國(guó)內(nèi)有學(xué)者指出，“因?yàn)楹笮袨槿嗽谥楹笏鶇⑴c的行為，是由先行為人的行為性質(zhì)決定的。在先行為人以搶劫故意實(shí)施了暴力手段的場(chǎng)合，后行為人知情后參與實(shí)施取得財(cái)物的行為，是搶劫行為的一部分，而不是獨(dú)立的盜竊行為。故對(duì)后行為人的行為應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。”{38}還有學(xué)者提出，“如果先行為人以搶劫的故意實(shí)施暴力之后，后行為人加入進(jìn)來與先行為人進(jìn)行意思溝通，并以共同搶劫的意思參與劫財(cái)行為的實(shí)施或者幫助，二人就構(gòu)成繼承的共同犯罪，后行為人是搶劫罪的繼承性共犯，先行為人是搶劫罪的被繼承性共犯。”{39}另有學(xué)者指出，甲實(shí)施暴力壓制丙的反抗后，乙介入利用這種狀態(tài)取得財(cái)物的，乙只要對(duì)此前的行為有認(rèn)識(shí)及積極利用的意思，就應(yīng)當(dāng)與甲成立搶劫罪的共同正犯。……如果先行者在實(shí)施暴力時(shí)致被害人重傷或死亡，后行為人介入取得財(cái)物，這時(shí)后行者所利用的只是因暴力使被害人不能反抗的狀態(tài)，至于死傷的結(jié)果則屬于過剩的結(jié)果，后行為人者只應(yīng)當(dāng)與先行為者構(gòu)成搶劫罪的共同正犯。{40}
本文認(rèn)為，上述觀點(diǎn)均存在疑問。
（1）認(rèn)為“后行為人知情后參與實(shí)施的取得財(cái)物的行為，是搶劫行為的一部分，而不是獨(dú)立的盜竊行為”，若是先行為人因?qū)嵤┩瓯┝π袨樘鄱蛩憔偷厮挥X后再取走被害人的財(cái)物（假定被害人已被捆得結(jié)結(jié)實(shí)實(shí)），這時(shí)偶然經(jīng)過此地的路人不跟先行為人打聲招呼，就“自作主張”地取走了被害人財(cái)物，按照前述學(xué)者的邏輯，若是承認(rèn)片面的共同正犯的話，則路人擅自取走財(cái)物的行為不是構(gòu)成盜竊罪的單獨(dú)正犯，而是構(gòu)成搶劫罪的片面共同正犯，這恐怕不能讓人接受。
（2）理論人無可爭(zhēng)議地認(rèn)為，無關(guān)的人單單利用被害人不能反抗的狀態(tài)（如酩酊大醉而不省人事）取走財(cái)物構(gòu)成盜竊罪，為何一與先行為人進(jìn)行共同完成“搶劫”行為的意思溝通，行為就陡然變成搶劫罪的實(shí)行行為的一部分而不再是盜竊罪的實(shí)行行為了呢？從客觀不法上，看不出有什么本質(zhì)的不同。很顯然，作為搶劫罪的共同正犯處罰，是因?yàn)椤皫椭绷讼刃袨槿耍恰爸q為虐”。
（3）把利用被害人不能反抗的狀態(tài)與引起這種狀態(tài)的行為等同看待。若是利用這種狀態(tài)就等于親自引起了這種狀態(tài)的話，就沒有理由否定在先行為人造成被害人死傷結(jié)果時(shí)后行為人參與取財(cái)?shù)模瑯?gòu)成搶劫致死傷甚至故意殺人罪的共同正犯。{41}
（4）若認(rèn)為僅僅參與取財(cái)?shù)暮笮袨槿司驼w成立搶劫罪的共同正犯的話，在先行為導(dǎo)致被害人重傷，或者不能查明重傷是發(fā)生在介入之前還是之后（假定介入后還共同實(shí)施了暴行）時(shí)，根據(jù)部分實(shí)行全部責(zé)任的歸責(zé)原則，讓后行為人也對(duì)重傷結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，才是上述肯定說符合邏輯的結(jié)論。但事實(shí)上，上述學(xué)者是反對(duì)這種結(jié)論的。
（5）之所以搶劫罪的刑罰評(píng)價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于盜竊罪，就是因?yàn)檫€侵害了被害人的人身法益，在被害人已經(jīng)被抑制住反抗后（如捆得結(jié)結(jié)實(shí)實(shí)）參與取財(cái)?shù)模陀^上不可能威脅到被害人的人身法益，事實(shí)上，后行為人也無需多此一舉還去“揍被害人一頓”。既然只侵害或威脅了財(cái)產(chǎn)法益，讓后行為人承擔(dān)搶劫罪的責(zé)任，就是過剩的、不當(dāng)?shù)男塘P評(píng)價(jià)，違背罪刑相適應(yīng)和罪刑法定原則。
在例6中，先行為人實(shí)施欺詐手段已經(jīng)使被害人陷入錯(cuò)誤，后行為人基于合意，單獨(dú)或共同受領(lǐng)陷入錯(cuò)誤的被害人的財(cái)物，如何處理？這可以說是肯定說和中間說攻擊否定說的殺手锏，因而也是最讓否定說頭痛的問題。因?yàn)樵趽尳龠^程中參與取財(cái)?shù)那樾危瑔为?dú)評(píng)價(jià)取財(cái)行為屬于違背被害人意志的轉(zhuǎn)移占有，行為性質(zhì)屬于盜竊，但在被害人陷入錯(cuò)誤主動(dòng)交付財(cái)物的情形，單獨(dú)評(píng)價(jià)的話不構(gòu)成任何犯罪，而不構(gòu)成犯罪又被認(rèn)為不符合一般人的感情。承繼共犯肯定說或中間說，通常都能穩(wěn)穩(wěn)當(dāng)當(dāng)?shù)贸龀闪⒃p騙罪的共犯結(jié)論（共同正犯或幫助犯），而否定說既然否定承繼共同正犯，則只能單獨(dú)評(píng)價(jià)取財(cái)行為。否定說對(duì)此開出的藥方是：
（1）無罪。如德國(guó)學(xué)者Rudolphi認(rèn)為，除非能將參與取財(cái)?shù)男袨閱为?dú)評(píng)價(jià)為犯罪庇護(hù)罪之類的犯罪，否則只能是無罪，這種處罰空隙是堅(jiān)持罪刑法定原則的必要的代價(jià)。{42}日本學(xué)者山口厚也指出，若是能夠肯定后行為人具有保證人地位，后行為人就能以不作為的詐騙罪予以處罰，但在不能肯定后行為人的保證人地位的場(chǎng)合，先行為人構(gòu)成詐騙罪的單獨(dú)正犯，利用后行為人的部分可以評(píng)價(jià)為間接正犯，這樣，不處罰后行為人就是不得已的結(jié)論。{43}
（2）在被害人轉(zhuǎn)移財(cái)物之前，詐騙行為還沒有既遂，所以參與受領(lǐng)陷入錯(cuò)誤的被害人財(cái)物的，屬于詐騙罪中的幫助，成立幫助犯。{44}
（3）成立侵占脫離占有物的共同正犯。{45}
本文認(rèn)為，盡管肯定說和中間說總是抓住這一點(diǎn)不放松，但首先得表明一個(gè)立場(chǎng)：即便導(dǎo)致了看似不能容忍的處罰空隙，也不能因此放棄立足于因果共犯論的否定說立場(chǎng)。況且，處罰后行為人也不是沒有可能。理論上通常肯定“找錢詐騙”，后行為人在取財(cái)時(shí)，明知被害人陷入錯(cuò)誤狀態(tài)，繼續(xù)受領(lǐng)財(cái)證人地位未必有必然的關(guān)聯(lián)。正如在“找錢詐騙”的場(chǎng)合，基于誠實(shí)信用原則，行為人當(dāng)然有當(dāng)場(chǎng)告知真相的義務(wù)。在中途參與取財(cái)?shù)那樾危笮袨槿艘餐瑯泳哂懈嬷嫦嗟牧x務(wù)，其坦然受領(lǐng)財(cái)物的行為，評(píng)價(jià)為不作為的欺詐應(yīng)當(dāng)沒有疑問。再則，即便不被評(píng)價(jià)為不作為的欺詐，也是沒有法律根據(jù)地占有被害人的財(cái)物，具有返還的義務(wù)，所以構(gòu)成侵占罪也不是沒有可能。總之，我們不能因?yàn)楹笮袨榭赡茈y以單獨(dú)評(píng)價(jià)為犯罪就要放棄否定說立場(chǎng)。若不是這樣，在搶劫中途參與取財(cái)?shù)膱?chǎng)合，也會(huì)碰到單獨(dú)可能難以定罪的難題。在我國(guó)，搶劫罪不需要財(cái)產(chǎn)達(dá)到一定數(shù)額，而盜竊罪需要。這樣完全可能發(fā)生對(duì)后行為人單獨(dú)以盜竊罪進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)無法定罪的情形，難道就應(yīng)轉(zhuǎn)而認(rèn)為行為成立搶劫罪共同正犯？正如，偶爾從被捆得結(jié)結(jié)實(shí)實(shí)的被害人身邊經(jīng)過的人拿走被害人身上數(shù)額不大的財(cái)物，因?yàn)闊o法以盜竊罪定罪處罰，轉(zhuǎn)而認(rèn)為成立搶劫罪的片面共同正犯，從而對(duì)行為人定罪處罰，大概不會(huì)有人這樣認(rèn)為吧！
還需要說明的是，如果不是直接從陷入錯(cuò)誤的被害人手中受領(lǐng)金錢，而是在被害人已經(jīng)將錢款打入先行為人指定的銀行賬號(hào)后，后行為人按照先行為人的指示提出錢款的，除非事先存在約定，否則不僅應(yīng)排除詐騙罪的共犯的成立，還應(yīng)排除不作為詐騙罪與侵占罪的成立，而應(yīng)成立掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。{46}
（三）結(jié)果加重犯
故意傷害罪被認(rèn)為是典型的結(jié)果加重犯。在例5中，先行為人出于傷害的故意對(duì)被害人實(shí)施部分暴行后，后行為人參與進(jìn)來共同實(shí)施暴行，導(dǎo)致被害人死亡。這里分兩種情形討論。一種是不能查明被害人的致命傷發(fā)生在后行為介入之前還是之后，在這種情形下，肯定說和中間說都可能因?yàn)榭隙ǔ欣^的共同正犯的成立，而認(rèn)為二人均應(yīng)承擔(dān)故意傷害致死的責(zé)任。本文持否定說，按照此說，承繼共同正犯僅限于介入后的階段，由于不能排除致命傷發(fā)生在介入之前的可能性，根據(jù)存疑時(shí)有利于被告人的原則，只能讓先行為人單獨(dú)承擔(dān)故意傷害致死的刑事責(zé)任，后行為人僅承擔(dān)故意傷害或故意傷害未遂的刑事責(zé)任。為此，國(guó)內(nèi)有學(xué)者表示了憂慮。有人認(rèn)為，只在傷害的限度內(nèi)成立共同正犯或同時(shí)犯，后行為人不負(fù)傷害致死的罪責(zé)。如果這樣，就沒有人對(duì)死亡負(fù)責(zé)。……但是在兩人有共同犯罪意思的聯(lián)系時(shí)，成立共同犯罪。而且在后行為人介入后被害人才死亡的，介入的原因是必須考慮。即便死亡結(jié)果明確是先行者引起的，但后行為人假如有實(shí)行行為，說明其主觀上具有希望或者放任結(jié)果的意思，其加入的行為表現(xiàn)了他的行為價(jià)值，所以，根據(jù)“部分實(shí)行、全部責(zé)任”的原則，即使在他人死亡的場(chǎng)合，后行為人也應(yīng)該對(duì)死亡的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。{47}本文認(rèn)為，該學(xué)者多慮且“錯(cuò)慮”了。
（1）在不能查明死亡結(jié)果是誰的行為造成時(shí)，先行為人自然“責(zé)無旁貸”地對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，根本不會(huì)出現(xiàn)其所憂慮的“如果這樣，就沒有人對(duì)死亡負(fù)責(zé)”的局面。
（2）部分實(shí)行全部責(zé)任的原則適用的前提是肯定共同正犯的成立，而且只可能對(duì)行為參與后的犯罪結(jié)果適用該原則，而上述設(shè)例中，由于不能排除死亡結(jié)果發(fā)生在成立共同正犯之前的可能性，自然就不能適用該原則而將死亡結(jié)果歸責(zé)于后行為人。
（3）認(rèn)為“加入的行為表現(xiàn)了他的行為價(jià)值”，若是作者想表明自己的行為無價(jià)值論之立場(chǎng)，則筆者更是不能贊成。而且，即便是行為無價(jià)值論者也不會(huì)將因果不能查明的情形歸責(zé)于行為人。
另一種情形是，事后查明致命傷發(fā)生在介入之前，后行為人是否應(yīng)對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，也會(huì)存在肯否兩種結(jié)論。按照否定說，后行為人僅對(duì)介入后的階段成立共同正犯，因而，后行為人僅承擔(dān)故意傷害或者故意傷害未遂的責(zé)任，先行為人單獨(dú)承擔(dān)故意傷害致死的責(zé)任。
例7先行為人甲出于搶劫的目的對(duì)丙實(shí)施暴力行為，中途乙參與進(jìn)來共同對(duì)丙實(shí)施暴力，抑制被害人反抗后共同劫走了被害人的財(cái)物。經(jīng)法醫(yī)鑒定被害人受重傷。
這里也可以分兩種情形討論。一種是事后無法查明重傷的結(jié)果是發(fā)生在介入之前還是之后，肯定說.和中間說均可能因?yàn)榭隙ê笮袨槿藢?duì)介入之前的先行為也成立共同正犯，而得出后行為人也應(yīng)承擔(dān)搶劫致傷的結(jié)論。但按照本文所主張的否定說，與上述傷害罪的設(shè)例同樣，后行為人僅承擔(dān)搶劫罪的責(zé)任，而不承擔(dān)搶劫致傷的責(zé)任。另一種情形是，事后查明重傷發(fā)生在后行為人介入之前，同樣，肯定說和中間說可能得出二人均承擔(dān)搶劫致傷的責(zé)任，而按照否定說，與殺人、傷害罪設(shè)例同樣，后行為人僅承擔(dān)搶劫罪的責(zé)任，而不承擔(dān)搶劫致傷的罪責(zé)。
（四）事后搶劫的共犯
事后搶劫的共犯一直是國(guó)外刑法理論討論的熱點(diǎn)問題，最近國(guó)內(nèi)也有學(xué)者撰文討論。{48}關(guān)于事后搶劫的共犯，在國(guó)外主要有將事后搶劫理解為身份犯和將事后搶劫理解為結(jié)合犯兩種解決路徑。{49}我國(guó)沒有共犯與身份的規(guī)定，而且我國(guó)是否存在典型的結(jié)合犯尚存疑問，因此，本文傾向于按照復(fù)行為犯來處理。
例8甲到丙家實(shí)施盜竊，盜竊完成后出門時(shí)剛巧丙下班回家，甲攜帶戰(zhàn)利品倉皇逃走，被害人奮起直追。這時(shí)碰巧甲的朋友乙路過，邊跑邊吆喝乙“給我放倒他”。乙果然三下五除二就把丙打趴下（只是輕微傷），甲得以順利逃走。
肯定說和中間說均可能肯定事后搶劫的承繼共犯的成立，但否定說認(rèn)為，已經(jīng)結(jié)束的盜竊行為后行為人不可能承繼，行為人只應(yīng)承擔(dān)暴行罪的正犯的責(zé)任。{50}國(guó)內(nèi)有學(xué)者指出，將事后搶劫理解為結(jié)合犯，按照承繼的共犯路徑解決的思路難以適用于我國(guó)，因?yàn)槲覈?guó)刑法沒有規(guī)定暴行罪、脅迫罪，故事后搶劫并不是結(jié)合犯，至少不是典型的結(jié)合犯。根據(jù)承繼的共犯否定說，上述設(shè)例中的乙，雖然在日本能承擔(dān)暴行罪、脅迫罪的刑事責(zé)任，但在我國(guó)意味著不承擔(dān)任何刑事責(zé)任，因而缺乏合理性。乙在外表上參與的是暴力行為。但是，該行為是甲事后搶劫的一部分，故乙參與的是事后搶劫行為的一部分，而不是獨(dú)立的行為。{51}
本文認(rèn)為，事后參與行為能否單獨(dú)構(gòu)成犯罪不是否定適用承繼共犯路徑解決的理由，正如詐騙、恐嚇罪的取財(cái)行為，通常也是認(rèn)為單獨(dú)不能構(gòu)成犯罪，但絲毫不影響學(xué)者們適用承繼共犯的理論解決相關(guān)問題。而且，認(rèn)為事后參與行為對(duì)先前的盜竊行為轉(zhuǎn)化為事后搶劫起到了作用，客觀上也是事后搶劫犯罪的一部分，由此就認(rèn)為后行為人就應(yīng)對(duì)整個(gè)事后搶劫犯罪承擔(dān)責(zé)任，也存在明顯疑問。因?yàn)椋覀兩鲜鲇懻摰某欣^共犯中沒有哪一種情形，事后參與行為沒有對(duì)先行行為人所計(jì)劃的犯罪的完成起到促進(jìn)作用，沒有哪一種行為在先行為人看來，不是整個(gè)實(shí)行行為的一部分。如利用被害人不能反抗的狀態(tài)參與取財(cái)?shù)模∝?cái)行為無疑對(duì)整個(gè)搶劫行為的完成起到了促進(jìn)作用，也無疑屬于整個(gè)搶劫實(shí)行行為的一部分，但不能因此就認(rèn)為后行為人應(yīng)就整體搶劫犯罪成立共同正犯，對(duì)整體犯罪承擔(dān)責(zé)任。若如此，則后行為人不僅要對(duì)死傷結(jié)果發(fā)生時(shí)間不能查明時(shí)的死傷結(jié)果負(fù)責(zé)，而且對(duì)死傷結(jié)果查明發(fā)生在介入之前的也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。但是，即便是中間說也未必會(huì)得出這種結(jié)論。
例9甲盜竊既遂后被被害人丙追趕，甲對(duì)丙實(shí)施暴力以擺脫丙的“糾纏”，這時(shí)甲的朋友乙碰巧經(jīng)過，甲當(dāng)即邀請(qǐng)乙?guī)兔[脫丙。甲、乙共同對(duì)丙實(shí)施暴力，終致丙無力“糾纏”。經(jīng)法醫(yī)鑒定丙受重傷，但無法查明重傷結(jié)果發(fā)生在乙介入之前還是之后。
（1）按照上述學(xué)者的觀點(diǎn)，既然乙與甲成立事后搶劫的共犯（共同正犯），則可能得出乙也應(yīng)承擔(dān)（事后）搶劫致人重傷的刑事責(zé)任。但是，按照否定說和部分中間說都可能否定乙承擔(dān)搶劫致人重傷的結(jié)論。或許上述學(xué)者反對(duì)這種結(jié)論，但是既然連根本沒有實(shí)施的盜竊行為尚能承繼，就沒有理由排除包括轉(zhuǎn)化過程中的暴力行為及其結(jié)果的承繼。這說明上述事后搶劫共犯肯定說存在疑問。
（2）在例8中，可能存在三種情形。第一種情形是甲明確告知乙其剛剛實(shí)施了盜竊行為但被人發(fā)現(xiàn)正被追趕。這種情形因?yàn)楹笮袨槿嗣鞔_具有《刑法》第269條窩藏贓物、抗拒抓捕等目的，所以容易被認(rèn)為成立事后搶劫的共犯。第二種情形是，乙僅知道甲“犯事”了但沒有想到實(shí)施的是盜竊、詐騙或搶奪。這種情形，因?yàn)椴痪哂小缎谭ā返?69條所規(guī)定的目的，顯然不能適用事后搶劫的規(guī)定處理，符合窩藏罪規(guī)定的，可按窩藏罪處理。第三種情形，乙誤以為甲是受到街頭小流氓無理糾纏而幫助甲擺脫丙的追趕。這種情形自然連窩藏罪也不能構(gòu)成，甚至屬假想防衛(wèi)。上述三種情形，乙客觀上都使用了暴力，從客觀違法性上沒有差別，若是僅因?yàn)樾袨槿苏J(rèn)識(shí)到了甲正受物主追趕且與甲形成了合意，就構(gòu)成事后搶劫的共犯，評(píng)價(jià)的也是“心情”無價(jià)值，而不是行為無價(jià)值。
（3）如前所述，之所以搶劫罪的刑罰評(píng)價(jià)重于盜竊罪，是因?yàn)樾袨榧惹址噶巳松矸ㄒ妫智址噶素?cái)產(chǎn)法益。事后搶劫與典型搶劫罪不同的只是侵害法益的順序不同。前述討論的利用被害人不能反抗的狀態(tài)參與取財(cái)?shù)模瑓⑴c的是侵害財(cái)產(chǎn)法益的行為，而事后搶劫參與的是侵害人身法益的行為，所以兩者只是侵害法益的性質(zhì)的不同，本質(zhì)上都只是參與了搶劫過程中的部分行為，侵害了搶劫罪所保護(hù)的部分法益，都只與部分搶劫事實(shí)具有因果性，因而都只在參與后的階段成立共犯，而不應(yīng)就整體成立共犯。而且，即便我們不將參與事后搶劫的行為作為整體事后搶劫的共犯處理，也不至于形成處罰空隙。盡管暴行、脅迫在我國(guó)不構(gòu)成犯罪，但對(duì)后行為人也完全可以窩藏罪予以處罰。{52}我國(guó)窩藏罪的法定最高刑是10年有期徒刑，在后行為沒有造成重傷以上結(jié)果時(shí)，按照窩藏罪定罪處罰絲毫沒有“輕饒”罪犯，若造成了輕傷以上的結(jié)果按照想象競(jìng)合處理即可。
綜上，本文認(rèn)為，沒有參與盜竊、詐騙、搶奪行為的后行為人不承擔(dān)事后搶劫的共犯的責(zé)任，只能根據(jù)情況承擔(dān)窩藏罪、傷害罪、殺人罪的責(zé)任，在不能查明死傷是發(fā)生在介入之前還是之后的，后行為人不對(duì)死傷結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
（五）繼續(xù)犯
國(guó)內(nèi)外刑法理論通常認(rèn)為因?yàn)槔^續(xù)犯既遂后不法行為、不法狀態(tài)、構(gòu)成要件符合性都在持續(xù)，如非法拘禁罪，事后參與的成立承繼的共同正犯通常沒有疑問。{53}但還是有兩點(diǎn)值得研究。（1）我國(guó)司法解釋規(guī)定非法剝奪他人人身自由達(dá)24小時(shí)以上的，才能立案?jìng)刹椋哂小爸袊?guó)特色”的問題是：若例10：先行為人已經(jīng)拘禁他人23小時(shí)以上，后行為人參與進(jìn)來拘禁兩小時(shí)就案發(fā)。先行為人無疑成立非法拘禁罪，但后行為人參與非法拘禁剛兩小時(shí)，能否成立非法拘禁罪？本文認(rèn)為，盡管根據(jù)部分實(shí)行全部責(zé)任的原則，無需每個(gè)人都完成所有的實(shí)行行為，但將參與兩小時(shí)的非法拘禁行為評(píng)價(jià)為達(dá)到了值得科處刑罰的程度還是存在疑問。本文認(rèn)為，對(duì)后行為人參與后的非法拘禁時(shí)間遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足24小時(shí)的，不宜定罪處罰。（2）我國(guó)非法拘禁罪、綁架罪{54}中都有致人死傷的規(guī)定，什么范圍內(nèi)成立承繼共同正犯，與死傷結(jié)果的責(zé)任承擔(dān)有關(guān)。
例11甲非法拘禁丙，并對(duì)丙使用暴力，終因“力的作用是相互的”而稍感疲憊，于是打電話叫來乙?guī)兔餐垂堋⑴按：蟊軅荒懿槊鱾Y(jié)果是發(fā)生在乙介入之前還是之后。
甲、乙成立非法拘禁罪的承繼共犯沒有疑問（不考慮拘禁的時(shí)間），成立承繼共犯的時(shí)間應(yīng)該是乙介入之后，現(xiàn)在傷害結(jié)果不能排除發(fā)生在乙介入之前，因而，不能要求乙對(duì)傷害結(jié)果負(fù)責(zé)，根據(jù)《刑法》第238條第3款中“使用暴力致人傷殘、死亡的”按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰的規(guī)定，由于只有甲一人對(duì)傷害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，故只對(duì)甲一人按照故意傷害罪定罪處罰，對(duì)乙單獨(dú)以非法拘禁罪定罪處罰。
（六）犯罪既遂后實(shí)質(zhì)終了前參與的處理
德國(guó)刑法理論上存在犯罪既遂后實(shí)質(zhì)終了之前是否成立承繼的共同正犯的熱烈討論{55}，本文僅以放火罪為例略作探討。
例12甲在丙房屋的前邊放火，已經(jīng)達(dá)到獨(dú)立燃燒的放火既遂的程度，這時(shí)朋友乙經(jīng)過，乙應(yīng)邀又在丙房屋的后邊放了一把火。
國(guó)外刑法理論上有成立放火罪的幫助犯和放火罪的同時(shí)犯的主張。{56}本文認(rèn)為，原則上應(yīng)該認(rèn)為犯罪既遂后不可能成立共犯，可能成立的是妨害司法罪；所以首先應(yīng)否定成立放火罪的共犯；作為放火罪的同時(shí)犯處理，通常不存在問題。
四、結(jié)語
我國(guó)刑法理論在承繼共犯的一些基礎(chǔ)性、常識(shí)性問題上都混亂不堪，甚至不關(guān)注國(guó)外承繼共犯理論在討論解決哪些問題，因此，介紹、借鑒國(guó)外相關(guān)理論以深化我國(guó)承繼共犯理論的研究有一定意義。
在承繼共犯問題上，主要存在肯定說、否定說、中間說和承繼幫助說之間的對(duì)立。這些對(duì)立集中在以下幾個(gè)問題上：（1）對(duì)于先行為人已經(jīng)造成的死傷結(jié)果，后行為人應(yīng)否對(duì)此承擔(dān)責(zé)任；（2）利用先行為造成的被害人不能反抗、陷入錯(cuò)誤、陷入恐懼的狀態(tài)參與取財(cái)?shù)模欠癯袚?dān)搶劫罪、詐騙罪、恐嚇罪共同正犯的責(zé)任；（3）在傷害、殺人、搶劫致死傷、強(qiáng)奸致死傷等犯罪中，不能查明死傷結(jié)果發(fā)生在后行為人介入之前還是之后時(shí)，后行為人應(yīng)否對(duì)死傷結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。
因果共犯論是如今德國(guó)、日本在共犯處罰根據(jù)問題上的通說。根據(jù)因果共犯論，行為與法益侵害結(jié)果之間具有因果性是承擔(dān)刑事責(zé)任的一般性原理。根據(jù)常識(shí)，行為不可能與發(fā)生在之前的行為和結(jié)果具有因果性，因此，否定說應(yīng)是因果共犯論的必然歸結(jié)。但是，以日本學(xué)者平野龍一為代表的因果共犯論主張者在承繼共犯問題上，提出先行為的效果持續(xù)到后行為參與之后的，也能肯定承繼的共同正犯的成立，這是不徹底的因果共犯論。按照這種中間說，利用先行為造成的被害人不能反抗的狀態(tài)參與共同取財(cái)?shù)模闪尳僮锕餐福皇潜I竊罪的正犯。這種觀點(diǎn)的致命錯(cuò)誤在于，將利用先行為人造成的狀態(tài)與參與引起這種狀態(tài)的先行為等同起來，導(dǎo)致理論上不能自洽。本文認(rèn)為，只要堅(jiān)持因果共犯論，就應(yīng)堅(jiān)持承繼共犯否定說。
【注釋】 *作者系南京師范大學(xué)法學(xué)院講師，清華大學(xué)法學(xué)院2006級(jí)刑法學(xué)博士。
{1}首先需要說明的是，題目中“承繼共犯否定說”，不是指否定承繼共犯這一概念，而是指在承繼共犯的處理上應(yīng)采否定說。另外，日文中的表述是“承繼的共犯”，包括承繼的共同正犯和承繼的從犯（幫助犯），但學(xué)者通常只在共同正犯章節(jié)討論承繼的共同正犯，而不另在幫助犯章節(jié)討論承繼的幫助犯問題，理由大概在于承繼共同正犯的理論完全可以適用于承繼幫助犯的處理。而且，承繼共同正犯理論中也有一種主張認(rèn)為，根據(jù)犯罪支配論雖不能肯定承繼共同正犯的成立，但可以承認(rèn)不要求支配犯罪事實(shí)的承繼幫助犯的成立。所以，如今德、日正犯與共犯的區(qū)別基本上不再是實(shí)行行為與非實(shí)行行為的區(qū)別，而是類似于我國(guó)著眼于作用大小的主從犯的區(qū)分。此外，國(guó)內(nèi)有不少學(xué)者認(rèn)為，將日文中的“承繼”照搬過來顯得生硬，因而翻譯成“繼承”、“相續(xù)”等。但是，相比之下，“承繼”一詞表明了數(shù)行為之間的承前啟后的意思，因而較能準(zhǔn)確體現(xiàn)該種共犯形式的內(nèi)在本質(zhì)，且已被我國(guó)學(xué)者廣泛接受。參見釗作俊、王燕玲：“承繼共同正犯：意義、類別與學(xué)說對(duì)立”，《法律科學(xué)》2008年第2期，第116頁。而且，我認(rèn)為，若是大家已經(jīng)基本接受的概念，只要不影響理解，從便于學(xué)術(shù)交流與對(duì)話考慮，也不易輕易變動(dòng)稱謂，以避免森林資源的不必要浪費(fèi)。
{2}若不做特別說明，本文均以承繼的共同正犯為討論對(duì)象，得出的結(jié)論也適用于承繼幫助的處理。
{3}參見〔日〕前田雅英：《刑法總論講義》（第4版），東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，第442頁；〔日〕山中敬一：《ロースク一ル講義刑法總論》，成文堂2005年版，第389頁；等等。
{4}侯國(guó)云：《論繼承性共犯》，載《政法論壇》2006年第3期，第112頁。
{5}參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第243—244頁；陳家林：《継承的共同正犯研究》，載《河北法學(xué)》2005年第1期，第19頁。
{6}童德華：《正犯的基本問題》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第4期，第150頁。
{7}陳興良：《共同犯罪論》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第3期，第54頁。
{8}馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第693—694頁。
{9}參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第243頁；劉凌梅：《幫助犯研究》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第165頁；釗作俊、王燕玲：《承繼共同正犯：意義、類別與學(xué)說對(duì)立》，載《法律科學(xué)》2008年第2期，第123頁。
{10}因果共犯論認(rèn)為，共犯的處罰根據(jù)與正犯同樣是因?yàn)榍趾α朔ㄒ妫煌瑑H在于侵害法益的樣態(tài)不同，單獨(dú)正犯是直接侵害法益，共同正犯是共同侵害法益，共犯（教唆犯和幫助犯）是介入正犯行為間接地侵害法益。根據(jù)因果共犯論，行為與法益侵害結(jié)果之間具有因果性，是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的一般原則，不應(yīng)讓行為人對(duì)與自己行為沒有因果關(guān)系（因果性）的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。參見〔日〕西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第316頁；〔日〕前田雅英：《刑法總論講義》（第4版），東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，第409頁；〔日〕山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第296頁；Claus Roxin，Zum Straf- grund der Teilnahme， in： Festschrift Für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag，1993，S.365ff.；等等。
{11}參見〔日〕山ロ厚：《“共犯の因果性”の一斷面》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集第一卷過失犯論·不作為犯論·共犯論》，成文堂2006年版，第355頁；〔日〕中山研一：《口述刑法總論》（新版），成文堂2007年版，第297—298頁；〔日〕照沼亮介：《體系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第237頁以下；等等。
{12}參見〔日〕前田雅英：《刑法總論講義》（第4版），東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，第443頁；〔日〕淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2005年版，第419頁。
{13}參見〔日〕川端博：《刑法總論講義》（第2版），成文堂2006年版；〔日〕山中敬一：《刑法總論II》，成文堂1999年版，第805頁；〔日〕照沼亮介：《體系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第265頁以下。
{14}參見〔日〕木村龜ニ：《刑法總論》（阿部純ニ增補(bǔ)），有斐閣1973年版，第408頁；〔日〕藤木英雄：《刑法講義總論》，弘文堂1975年版，第291頁；〔日〕阿部純二等編：《刑法基本講座》（第4卷）（岡野光雄執(zhí)筆），第187頁；Ferner Niese， NJW 1952， S.1147.
{15}參見〔日〕淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2005年版，第422頁；〔日〕西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第343；Claus Roxin， T?terschaft und Tatherrschaft，7. Aufl.2000， S.290，292.
{16}搶劫罪在日本稱強(qiáng)盜罪，若沒有特別說明，本文從日本翻譯過來的搶劫罪均指日本刑法中強(qiáng)盜罪。
{17}參見〔日〕大審院1938年11月18日判決，《大審院刑事判例集》第17卷第21號(hào)，第839頁。需要說明的是，該判例也有承繼幫助說的一些因素，但承繼幫助說通常會(huì)認(rèn)為，后行為人承繼的只是被害人被抑制的狀態(tài)，因而，后行為人承擔(dān)的是搶劫罪幫助犯的責(zé)任，而不是搶劫殺人幫助犯的責(zé)任。
{18}〔日〕平野龍一：《刑法總論II》，有斐閣1975年版，第382頁。
{19}參見任海濤：《承繼幫助犯研究》，載《中國(guó)刑事法雜志》2008年3月號(hào)，第30頁。
{20}參見〔日〕照沼亮介：《體系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第249頁以下。
{21}參見〔日〕淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2005年版，第422頁；〔日〕山中敬一：《刑法總論II》，成文堂1999年版，第805頁。
{22}參見〔日〕照沼亮介：《體系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第268頁以下。
{23}以下參見〔日〕山ロ厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第350—351頁；山ロ厚：《“共犯の因果性”の一斷面》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集第一卷過失犯論·不作為犯論·共犯論》，成文堂2006年版，第354頁以下；山ロ厚：《問題探究刑法總論》，有斐閣1998年版，第262頁以下；山ロ厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第222—226頁（山ロ厚執(zhí)筆）。
{24}以上參見〔日〕曾根威彥：《刑法の重要問題（總論）》（第2版），成文堂2005年版，第353頁以下。
{25}Vgl. Claus Roxin， T?terschaft und Tatherrschaft，7. Aufl.2000，S.290，291，292.
{26}參見〔日〕照沼亮介：《體系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第268頁以下。
{27}Vgl. Claus Roxin， T?terschaft und Tatherrschaft，7. Aufl.2000， S.292.
{28}參見〔日〕淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2005年版，第422頁以下。
{29}以上參見〔日〕平野龍一：《刑法總論II》，有斐閣1975年版，第382—383頁。
{30}參見張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第328—329頁；馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第693-694頁；等等。
{31}〔日〕山ロ厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第351頁。
{32}參見〔日〕井田良：《刑法總論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第365頁；〔日〕山ロ厚：《“共犯の因果性”の一斷面》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集第一卷過失犯論·不作為犯論·共犯論》，成文堂2006年版，第357頁。
{33}參見〔日〕高橋則夫：《共犯的因果性》，載西田典之、山ロ厚編：《刑法の爭(zhēng)點(diǎn)》（第3版），有斐閣2000年版，第97頁；山ロ厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第240頁（佐伯仁志執(zhí)筆）；參見〔日〕照沼亮介：《體系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第290頁以下。
{34}參見山ロ厚：《“共犯の因果性”の一斷面》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集第一卷過失犯論·不作為犯論·共犯論》，成文堂2006年版，第357—358頁；參見〔日〕西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第344頁。
{35}參見〔日〕大阪高等裁判所1970年10月27日，《判例時(shí)報(bào)》621號(hào)，第95頁。
{36}陳家林：《承繼的共同正犯研究》，載《河北法學(xué)》2005年第1期，第19頁。
{37}參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第307頁。
{38}張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第329頁。
{39}侯國(guó)云：《論繼承性共犯》，載《政法論壇》2006年第3期，第110頁。
{40}參見陳家林：《共同正犯研究》，武漢大學(xué)出版社2004年版，第243—244頁。
{41}參見〔日〕山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第350—351頁。
{42}轉(zhuǎn)引自〔日〕照沼亮介：《體系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第290頁。
{43}參見〔日〕山ロ厚編：《久ローズアっプ刑法總論》，成文堂2003年版，第245頁（山ロ厚執(zhí)筆）。
{44}參見〔日〕松尾浩也、芝原邦爾、西田典之編：《刑法判例百選II各論[第四版]》，有斐閣1997年版，第64頁以下（鈴木左斗志執(zhí)筆）。
{45}參見〔日〕淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2005年版，第424頁。
{46}參見 Vgl. Stratenwerth， Günter， Strafrecht Allgemeiner Teil I，4. Aufl.2000， S.338 f.
{47}參見童德華：《正犯的基本問題》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第4期，第150頁。
{48}例如，張明楷：《事后搶劫的共犯》，載《政法論壇》2008年第1期，第90頁以下。
{49}同上注。
{50}參見〔日〕淺田和茂：《刑法總論》，成文堂2005年版，第454頁。
{51}參見張明楷：《事后搶劫的共犯》，載《政法論壇》2008年第1期，第92—93頁。
{52}參見張明楷：《刑法學(xué)》（第3版），法律出版社2007年版，第328頁。
{53}參見〔日〕川端博：《刑法總論講義》（第2版），成文堂2006年版，第552頁。
{54}國(guó)外理論上關(guān)于綁架罪存在是狀態(tài)犯還是繼續(xù)犯的爭(zhēng)論，本文作為繼續(xù)犯對(duì)待。
{55}參見〔日〕照沼亮介：《體系的共犯論h刑事不法論》，弘文堂2005年版，第272頁以下。
{56}參見〔日〕照沼亮介：《體系的共犯論と刑事不法論》，弘文堂2005年版，第285頁以下。
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