電信網絡詐騙中從犯的認定
《中國檢察官》2018年第24期
張慧慧 河南省安陽縣人民檢察院法律政策研究室主任
一、基本案情
2017年2月份以來，犯罪嫌疑人劉某（現刑拘在逃） 在北京市豐臺區富豐路2號星火科技大廈11樓成立北京易安天下網絡技術有限公司。 劉某通過互聯網招聘、老鄉介紹等方式招聘員工，逐步發展成有人事部、客服部、業務部、培訓部、財務部、售后部、后勤部等七個部門的公司，劉某任總裁，李某任業務總監。劉某、李某等人組織員工以讓被害人加盟“ V購全球手機微店”并代運營的名義對全國各地被害人實施詐騙。 截止2017年5月23日，該公司共計詐騙被害人1600余人，涉案金額4628257.40元。
二、分歧意見
對于被告人劉某、李某等主犯構成詐騙罪，爭議不大。 而對于實施外圍行為的人，主要是實施幫助的人、以及剛剛加入詐騙團伙的只撥打電話等實施詐騙犯罪時間不長的人，他們的行為性質難以界定（以下簡稱“難以認定的兩類人”）。 如本案中公司后勤劉某，負責為公司內部及員工宿舍提供后勤生活服務等事務，以及剛入職不久的員工等在整個電信詐騙過程中 的地位、作用，是否可認定為從犯存在爭議。
第一種意見認為，“難以認定的兩類人”的行為構成詐騙罪，應當以詐騙罪追究其刑事責任。主要理由：從這兩類人在犯罪中扮演的角色來看，他們都是在發起者、組織者的領導下進行詐騙，受發起者、組織者的控制，屬于被動接受任務、服從指揮者的角色；從犯罪的主觀故意分析，受雇參加詐騙團伙活動，經發起者、組織者“話術”培訓后實施詐騙，對自己行為性質及后果有著明確的認知，其對犯罪過程和結果的影響顯然弱于發起者、組織者；從實施的具體犯罪行為分析，該行為具有一定的輔助作用，但并不屬于電信網絡詐騙中起決定性作用的環節；從最后分贓來看，這些人員實際分得贓款僅占整個詐騙收益中極小的部分，而獲利數額的比例可以間接反映其作用力的大小，因此構成詐騙罪的從犯。
第二種意見認為，“難以認定的兩類人”的行為不構成詐騙罪，不應當以詐騙罪追究其刑事責任。主要理由為：“難以認定的兩類人”主觀上沒有詐騙的故意，客觀上沒有實施詐騙行為， 公安機關對其行為構成詐騙罪的證據不足，其在上班期間從事的并非犯罪行為，是不具有實質意義的工作或者對他人犯罪行為提供重要或者實質幫助的行為，因此不構成詐騙犯罪。
三、評析意見
筆者認同第一種意見，以詐騙罪追究“難以認定的兩類人”的刑事責任。
（一）本案“難以認定的兩類人”犯罪事實的確定
電信網絡詐騙不同于普通詐騙的顯著特點在于行為人與被害人不發生直接接觸，有較強的隱匿性，且在整個行為實施過程中分工配合。 電信網絡詐騙團伙內部有明確的分工，如本案中涉案公司分為人事、客服、業務、培訓、財務、售后、后勤等七個部門，各個部門按照公司化運作的模式，分工明確，相互之間是一對一的關系，互不交叉甚至互不謀面；這些部門的人員雖然看似各自分工獨立，但要成功實施電信網絡詐騙行為，哪一個部門都是不可或缺的，每個部門之間必須相互配合才能使詐騙得逞，且各個部門的人員在具有詐騙犯罪主觀故意上是高度統一的。
就本案而言，各部門之間、各業務員之間由業務部組長等人進行話術培訓，讓業務員在較短的時間內掌握詐騙的方法，業務員使用業務姓名，即假姓名，通過工作電話、工作微信和被害人聯系，向被害人宣傳并發布公司虛假榮譽、虛假客戶業務量截圖，承諾虛假利潤，夸大公司供貨商家上千家、會員200多萬等虛假事實對被害人實施詐騙。業務員在被害人簽約后交給售后部為被害人搭建網店，網店分三個層次，初級店鋪費用1800元，中級店鋪費用3800元，高級店鋪費用5800元，一般客戶都是從1800元做起。公司要求業務員在被害人搭建網店后必須將被害人微信拉黑刪除，以便讓業務員專心發展新客戶。如能證明每個犯罪環節的犯罪嫌疑人之間有著共謀或者犯意聯絡，則均構成詐騙罪無疑，但在實踐中，上述環節都是獨立進行的，往往司法機關只能查獲一個環節的嫌疑人，因此，如何定罪成為重大問題。
首先，注意審查犯罪嫌疑人供述的行為方式與被害人陳述的被騙方式、交付財物過程或者其他證據是否一致。從本案各個被害人陳述的具體內容分析，被騙的“套路”如出一轍，即員工在應聘后，公司發放詐騙使用的話術單（詐騙聊天范本），由業務部組長等人進行話術培訓，讓業務員在較短的時間內掌握詐騙的方法，業務員使用業務姓名，即假姓名，通過撥打電話、發送微信與被害人取得聯系，向被害人宣傳并發布公司虛假榮譽、虛假客戶業務量截圖、承諾虛假利潤、夸大公司供貨商家上千家、會員200多萬等虛假事實對被害人實施詐騙；業務員在被害人簽約后交給售后部為被害人搭建網店，網店分三個層次，初級店鋪費用1800元，中級店鋪費用3800元，高級店鋪費用5800元，一般客戶都是從1800元做起。 公司要求業務員在被害人搭建網店后必須將被害人微信拉黑刪除，以便讓業務員專心發展新客戶。售后部負責技術的孔某給被害人搭建網店后，將被害人資料轉入培訓部。培訓部員工通過偽裝客戶到被害人網店內刷虛假未付款定單、發布虛假高級店鋪業務量截圖等方式，進一步誘騙被害人升級店鋪，騙取更多錢財。這些細節與被告人及同案關系人的供述、相關銀行轉賬憑證、賬戶明細、公安機關在抓獲本案被告人時當場扣押的流轉單、相關鑒定結論等書證結合在一起，能夠確定“難以確定的兩類人”分別參與了詐騙犯罪事實。
其次，根據口供補強規則，禁止以被害人口供作為有罪判決的唯一證據。本案中除犯罪嫌疑人的供述和辯解、被害人陳述等言詞證據外，還有現場勘查記錄，犯罪嫌疑人工作使用的手機、電腦、話術單等；虛假榮譽證書；對犯罪嫌疑人的微信聊天記錄恢復的電子證據；對財務系統、業務系統進行的電子數據遠程勘驗工作記錄及后臺數據提取；對V購全球網站網頁、宣傳、評論截屏；犯罪嫌疑人微信轉賬、支付寶轉賬、銀行轉賬記錄；北京易安天下網絡傳媒公司工商登記信息，犯罪嫌疑人戶籍信息， 抓獲證明等與犯罪嫌疑人供述和辯解、被害人陳述等言詞證據相互印證。
最后，排除其他合理懷疑。本案中認定詐騙行為的核心問題是“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪”，應當注意結合被告人的認知水平、以往經歷、行為發生的次數和手段、與同案犯的關系、獲利的實際情況、是否曾因電信網絡詐騙受過刑事、行政處罰，是否故意規避處罰等主客觀因素，結合實際案情進行綜合分析研判。如本案中負責后勤的劉某，其是本案被告人中年齡最大的，系該涉案公司刑拘在逃總裁劉某的親戚，雖然負責后勤的劉某辯稱不參與公司的業務，也不懂公司具體是干什么的，稱自己就是在公司負責后勤，搞搞維修、打打雜。但綜合分析，不難認定被告人劉某雖然在公司任后勤部主管，不參與業務辦理，但其明知公司是詐騙團伙，卻仍然提供幫助，應定涉嫌詐騙犯罪。對于剛入職不久的員工，雖然工作時間不允許各個部門員工相互溝通，但是員工私下微信交流，即便不能準確認定公司的詐騙行為，但均供述公司運作不正常，存在虛假宣傳，剛入職進行話術培訓，使用“假名字”等，視為“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪”。因此認定詐騙事實清楚，證據確鑿。
（二）本案“難以認定的兩類人”均可認定為從犯
實踐中，電信網絡詐騙犯罪行為通過分工協作實施，往往分為不同階段，涵蓋了話術培訓、撥打電話（群發短信）、假冒身份虛構事實、騙取錢款、轉賬取款等行為過程。如能證明每個犯罪環節的犯罪嫌疑人之間有著共謀或者犯意聯絡，則均構成詐騙罪無疑，但在實踐中，上述環節都是獨立進行，且往往比較隱蔽，司法機關只能查獲一個環節的嫌疑人，如何定罪區分主、從犯成為難點問題。
從犯可以分成兩種情況：第一種是指直接參與了共同犯罪，即直接參加了實施犯罪構成客觀要件的行為，但其對于犯罪結果的發生起次要作用，不參與有關犯罪活動的策劃，只是聽從主犯的要求，在主犯的指揮下從事犯罪活動，如本案中剛剛加入詐騙團伙，撥打電話等實施詐騙犯罪時間不長的員工。第二種是指沒有直接參與犯罪活動，只是為犯罪活動的完成提供了物質上的幫助或精神上的支持，如本案中負責后勤的劉某，這類從犯在本質上屬于幫助犯，在共同犯罪中起到了輔助作用。
對于一般共同犯罪案件，應當充分考慮各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主觀惡性和人身危險性方面的不同，根據事實和證據能分清主從犯的，都應當認定主從犯。作為主犯的實行犯，判斷犯罪分子是否起主要作用，一方面要分析犯罪分子實施了哪些具體犯罪行為，對結果的發生起什么作用；另一方面要分析犯罪分子對其他共犯人的支配作用。從犯是相對于主犯而言的，認定從犯時，要根據行為人在共同犯罪中所處的地位、對共同故意形成的作用、實際參與的程度、具體行為的樣態、對結果所起的作用等進行具體分析，判斷其是否在共同犯罪中起次要或者輔助作用。
根據刑法理論，當幫助行為與正犯的結果之間具有物理的或者心理的影響力時，幫助犯應當對正犯的結果負責，構成共同犯罪。在一個電信詐騙窩點中，各參與人長期同處一室或同一網絡平臺，對自己和他人從事“犯罪”活動的性質均有明確認知，對他人詐騙結果的發生也是持放任乃至希望的態度，具有概括故意。在各參與人分別負責某一環節從而相互配合實施詐騙的情況下，構成共同犯罪不存在爭議；在犯罪人各自為戰，一人打電話完成全部詐騙行為的情況下，各犯罪成員之間沒有簡單的物理上的幫助關系，但其存在本身就對其他人完成詐騙犯罪起到了心理上的幫助作用，這種情況下認定構成共犯，并對團伙的全部詐騙行為負責，也完全符合刑法關于共同犯罪的規定。
現有的電信網絡詐騙犯罪均以團伙型、窩點型、平臺型、公司型等新形式出現，一般采用遠程的、非接觸式的詐騙，被害人不知道被誰詐騙，同一個窩點的多名犯罪人每天用一個劇本實施詐騙，也不確定誰被自己詐騙。很多案件依賴客觀證據，可以證明某個窩點有詐騙行為，但無法用傳統的證據印證規則，建立起具體犯罪人與被害人之間的聯系。
綜上所述，電信詐騙中對于實施外圍行為的人，主要是實施幫助的人以及剛剛加入詐騙團伙的，撥打電話等實施詐騙犯罪時間不長的人是難以認定的兩類人，重點把握他們是否對詐騙行為的“明知”，應當注意結合被告人的認知水平，以往經歷，行為發生的次數和手段，與同案犯的關系，獲利的實際情況，是否曾因電信網絡詐騙受過刑事、行政處罰，是否故意規避處罰等主客觀因素，結合實際案情進行綜合分析研判。本案應當以詐騙罪追究負責后勤的劉某以及剛入職不久的員工的刑事責任。
