來源：《人民檢察》2018年第10期
作者：包雙雙，浙江省金華市人民檢察院
摘 要：隨著網絡空間拓展性、開放性的增強，社會行為的多樣性隨之增多，網絡空間成為全新的犯罪場域，網絡社會集聚了龐大的社會財富，網絡犯罪也更多轉向經濟領域。涉眾型網絡詐騙具有團體性、手段多元化、空間跨域大、涉案金額高等特點，因此在罪名認定、共犯認定以及數額認定方面存在一定困難。在對涉眾型網絡詐騙行為的認定上，可以從罪名與罪數的界分、主犯與從犯的區分、數額與物次等方面進行綜合考量。
關鍵詞：網絡詐騙 詐騙罪 責任認定
隨著信息技術的發展，網絡由“信息平臺”向“生活平臺”轉換，成為人們日常活動的第二空間。為了對網絡詐騙犯罪有更直觀的認識，筆者從中國裁判文書網上全文搜索，以“網絡詐騙”“刑事犯罪”“判決書”為檢索條件，以2013年1月1日至2017年10月1日（近五年）為時間限定范圍，共檢索到有效刑事判決書789份。鑒于相關判決書數量龐大，筆者隨機選取100份樣本作為本次研究的分析對象，以探求網絡詐騙犯罪的現實狀況及今后的司法辦案方向。
一、涉眾型網絡詐騙的特點
網絡詐騙主要表現為行為人以網絡作為犯罪平臺，發布虛假信息，騙取他人財產，其本質上和傳統詐騙犯罪基本相同，但基于網絡的特殊環境，主要呈現以下幾個特點。
（一）犯罪形態呈團體性
網絡詐騙多實行團伙作案且分工明細。為了避免作案風險，很多團伙多用聘用人員并進行分類管理，層級明顯，各層級人員、分組人員之間互不相識。
從樣本統計的結果看，團伙作案高達87起，涉案金額均較大；個人作案僅13起，且涉案金額比較小。
（二）作案手段多元化
網絡空間的不確定性和網絡人員的復雜性決定了網絡犯罪手段的多樣性。
從樣本的分析中發現，網絡犯罪手段五花八門，主要但不限于虛假交易、虛假中獎、虛假理財、網絡傳銷、冒充熟人或者機構工作人員等，其中以虛假交易數量居多共39 例，主要表現為以被害人取得物美價廉的商品或者服務為誘餌，通過設置木馬病毒、釣魚網站等形式，騙取被害人錢財。
此外，冒充熟人和相關機構工作人員21例，網絡傳銷16例，虛假中獎11例，其他手段則相對較少。
（三）作案空間跨域大
從檢索情況來看，近五年網絡詐騙的犯罪數量逐漸增多，特別是2015年以后數量急劇增加，網絡詐騙的空間化特點明顯，表現出跨區域性，詐騙行為的覆蓋面和輻射面大。從100份樣本來看，除單起作案的以外，跨省作案的有43例，跨國作案的有5例。
（四）涉案金額普遍較大
網絡詐騙涉案人數多，其被害人一般具有潛在性和不特定性，因此網絡犯罪所涉金額普遍較大。
在分析樣本中，涉案金額較大（3000元以上）的有28例，金額巨大（3萬元至10萬元以上）的有41例，金額特別巨大（50萬元以上）的有23例，其他情況的有8例。
二、涉眾型網絡詐騙案件辦理的現狀和困境
在網絡空間這一犯罪場域中，不但容易滋生新的犯罪形式，傳統犯罪亦產生不同于過去的新的表現形式，使得傳統的刑法理論、刑事立法和司法規則處于較難適用的尷尬境地，有學者稱之為“傳統犯罪的網絡異化”。
（一）罪名認定
刑法第二百八十七條第一款規定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰。”刑法修正案（九）增設非法利用信息網絡罪，有針對性地將尚處于預備階段的網絡犯罪行為獨立入罪處罰，但對其預備階段的行為僅規定了三種情形，無法應對實踐中網絡詐騙行為的多樣性。
司法實踐中，對網絡詐騙的認定缺乏類型化。大多數法院在審理網絡詐騙案件時，將網絡詐騙行為定性為詐騙罪，但也存在部分法院根據行為人實施網絡詐騙的具體實行行為將網絡詐騙行為認定為其他罪名的情形，如非法經營罪、信用卡詐騙罪、合同詐騙罪、妨礙信用卡管理罪等。
（二）共犯認定
司法實踐中，規制網絡詐騙的主要依據有兩個規定：2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《詐騙解釋》）和2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。
值得注意的是，《意見》規定：“多人共同實施電信網絡詐騙，應對其參與期間該團伙實施的全部詐騙行為承擔責任。”“對犯罪集團首要分子以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰”（簡稱“分組負責”）。這里存在一個法律問題，即普通共同犯罪參加人“應對其參與期間該詐騙團伙實施的全部詐騙行為承擔責任”，而作為更為嚴重的集團犯罪卻只是“分組負責”，有失公平。
司法實踐中，共同犯罪的主、從犯的區分比較模糊。在100份樣本中，除去單獨作案的13例，87例團伙作案中明確區分主、從犯的只有36例，且這36例主、從犯的區分標準比較模糊，出現同一種行為（如詐騙信息和詐騙網頁的制作者），在有的案例中認定為從犯，而在有些案例中沒有認定為從犯，導致判決結果不一致。
（三）數額認定
《詐騙解釋》將詐騙數額分為三個層次（3000元至1萬元，3萬元至10萬元，50萬元以上），《意見》在此基礎上取最低值以降低網絡詐騙入罪門檻。
司法實踐中，大部分法院判決是根據騙取財物的數額標準定罪量刑，涉案金額與被判處的刑罰呈正相關。這種裁判思路對于傳統詐騙罪的認定尚可，但是因網絡詐騙侵害的法益具有多樣性，對廣大被害人的侵害也具有潛在性、不確定性，單獨以涉案金額對網絡詐騙犯罪進行定罪量刑對于有效處理網絡詐騙犯罪并非完全合理。
《詐騙解釋》第五條規定，利用發送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定的多數人實施詐騙，詐騙數額難以查證，但發送詐騙信息（5000條）、撥打詐騙電話（500人次）以上的或者手段惡劣、危害嚴重的，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。
我國詐騙罪的入罪門檻為“數額較大”，并無情節方面的規定，其不具備擴張解釋的空間。將發送短信、撥打電話或者利用互聯網發布虛假信息的手段行為作為酌定從嚴處斷的情形，客觀上彌補了刑事立法的不足，具有一定的積極作用。但上述規定最好通過立法的形式予以明確。
《意見》在短信數量（5000條）、電話人次（500人次）的基礎之上，增加網頁瀏覽量（5000次），擴充了“其他嚴重情節”的認定標準。同時規定，撥打電話、發送短信數量，針對同一被害人、同一電話號碼可以重復累計計算。
可以發現，撥打電話、發送信息的數量認定標準過于僵化，未考慮到其背后的評價依據乃是人次標準，對同一被害人的電話次數、短信數量重復計算，并不具備合理性。
三、涉眾型網絡詐騙的規制策略
當前，面對涉眾型網絡詐騙犯罪出現的新情況、新特征、新問題，亟待刑法予以規范和調整，但涉眾型網絡詐騙畢竟與傳統詐騙行為的本質并無二致，因此，應主要通過法理解釋規制該類網絡詐騙行為，在法律規定欠缺的情況下輔之以修正性的刑事立法。
（一）罪名和罪數
網絡詐騙行為本質上是詐騙行為的空間化、網絡化，根據刑法的規定將其認定為詐騙罪是合理的。但是，對網絡詐騙過程中涉及的行為如何認定，理論界還存在較大爭議，司法實踐中也有不同的處理。
《意見》明文規定了三種情況：
1.在實施電信網絡詐騙活動中，非法使用“偽基站”“黑廣播”，干擾無線電通訊秩序，符合刑法第二百八十八條規定的，以擾亂無線電通訊管理秩序罪追究刑事責任。同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
2.使用非法獲取的公民個人信息，實施電信網絡詐騙犯罪行為，構成數罪的，應當依法予以并罰。
3.冒充國家機關工作人員實施電信網絡詐騙犯罪，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。上述三種情況，有的數罪并罰，有的從一重罪處罰，規定不盡一致。
筆者主要從三個方面進行法理分析：
1.想象競合和法條競合。
從概念表述上兩者差異性較大，在司法實踐中可以從形式標準和實質標準兩方面進行區分。
（1）形式標準。
法條競合是法條之間的包容與交叉關系，不需要借助于具體的案件事實，而是通過對構成要件的解釋就可以發現。換言之，法條競合是邏輯關系而不是事實關系。想象競合則是行為觸犯了數個法條，一旦案件事實改變，兩個法條之間就不一定有關聯。
（2）實質標準。
包括法益同一性和不法包容性。法條競合只有一個法益侵害事實，而想象競合則有多個法益侵害事實；法條競合用其中一個法條就可以全面評價行為的違法性，而想象競合侵害多個法益，適用一個法條不足以評價行為的不法內容。
2. 想象競合和牽連犯。
想象競合犯與牽連犯的本質區別在于行為個數，想象競合是一個行為觸犯數個罪名；而牽連犯是數個行為觸犯數個罪名，只不過數個行為之間存在原因和結果、手段和目的等牽連關系。問題在于行為的個數如何確定，這涉及刑法關于行為的理論問題。目前主流觀點是主要部分重合說。
《意見》中的第一種情況，非法使用“偽基站”“黑廣播”發送詐騙信息與詐騙罪的欺騙行為具有高度的重合性，可以認定為一個行為，因而屬于想象競合犯從一重處。第二種情況，違反國家有關規定，向他人出售或者提供個人信息，竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息，利用非法獲取的公民個人信息實施電信網絡詐騙行為，這里獲取信息的行為與利用信息實施詐騙的行為之間相互獨立，幾乎不具有重合性，應屬于數行為的牽連。這種牽連還不能稱之為“牽連犯”，筆者將在后文闡述。
3. 牽連犯和罪數認定。
牽連犯的核心在于牽連關系的認定，刑法理論上一般認為對牽連犯應從一重處罰。刑法分則條文對牽連犯的處罰規定較為模糊。由于司法實踐中濫用牽連犯現象較多，理論界廢除牽連犯概念的呼聲較高，如將原有牽連犯所包含的犯罪現象分別作為想象競合、吸收犯與數罪予以處理。
筆者認為，根據目前我國的刑事立法和司法現狀，取消牽連犯概念不甚妥當，但應當對牽連犯作出嚴格限定：
（1）主觀限制。
牽連犯的手段與目的行為、原因與結果行為必須存在最終目的的同一性，這種具有同一性的最終目的就是牽連意圖，是統攝牽連犯中數行為的主觀“紐帶”。
（2）客觀限制。
對牽連行為進行類型化的限制解釋，只有當某種手段或者原因行為通常用于實施某種犯罪行為或通常導致某種結果的發生，才認定為牽連犯擇一重處罰。分析《意見》中非法獲取公民個人信息后，使用非法獲取的公民個人信息實施電信網絡詐騙犯罪的情況，首先應認定為數行為的牽連，但非法獲取公民個人信息并不是電信網絡詐騙的通常手段，因此不能認定為牽連犯，而是“牽連的數罪”，應當實行數罪并罰。
（二）責任區分
普通共犯實行“部分行為全部責任”，集團犯罪只實行“分組負責”，該規定成為司法實踐中辦理網絡詐騙犯罪案件的一個難點。筆者認為可以從三個方面解決。
1.區分正犯與共犯。
廣義的共犯包括共同正犯、教唆犯和幫助犯，狹義的共犯（基于我國刑法學界的習慣簡稱“共犯”）是指教唆犯和幫助犯。正犯是指實行犯，是整個共同犯罪的關鍵人物；教唆犯和幫助犯是對正犯行為進行外部促進，是共同犯罪的邊緣人物。
我國刑法沒有規定正犯和狹義共犯的概念，而是采用“主犯、從犯、脅從犯”的分類原則進行處罰，但是從理論上研究正犯與共犯的區別對辦理電信網絡詐騙這類新型的復雜案件，具有非常重要的意義。
網絡詐騙基本上是團伙作案或者集團作案，內部分工明確；有些集團作案還常表現出分組作案、逐級操作的特點。
筆者認為，可以通過正犯和共犯的區分，輔之以不同的處罰程度來處理。正犯是共同犯罪的核心人物，應該承擔更重的責任；共犯只是輔助正犯完成犯罪的人，應承擔較輕的責任。
區分正犯和共犯主要包括兩點：一是主觀上的意思表示，正犯主觀上要有明確的共同實行犯罪的意思表示。二是客觀上的支配作用，正犯的行為能夠直接支配犯罪過程，對實現犯罪構成要件具有支配作用；而共犯行為不能對犯罪結果起到支配作用，而只起輔助性的作用。需要特別注意的是，在有組織犯罪、集團性犯罪中處于幕后策劃、指揮的人員責任歸屬問題，他們雖沒有親自參與犯罪的實行，但仍處于整個犯罪活動的支配地位，具有正犯性。
2.區分主犯與從犯。
電信網絡詐騙中行為人眾多，層級明顯，大部分是被招募的人員，其中很多人只是負責一部分網絡操作行為、幫助取款或者提供技術性的服務。
因此，在認定網絡詐騙共同犯罪中宜區分主、從犯，以降低上述人員在共同犯罪中的責任承擔。
司法實踐中，除負責組織、管理犯罪團伙的行為人宜認定為主犯外，對犯罪團伙行騙起到關鍵或實質作用的，如實施制作詐騙方案、設計詐騙網頁、培訓行為人行騙技巧等行為的行為人，也宜認定為主犯。
同時，對于實施招募、介紹他人加入詐騙犯罪團伙、非法收集公民個人信息、騙領信用卡等行為的行為人，應結合其行為對于犯罪團伙實施犯罪所起作用的大小，客觀分析其在犯罪活動中的地位和作用，不宜一概認定為主犯或從犯。
此外，對于負責后勤、行政等工作的行為人，因其行為對犯罪團伙實施犯罪起到的作用較小，故司法實踐中一般宜將其認定為從犯。
3. 運用因果共犯論追責。
共犯處罰的理論依據，理論上有責任共犯論、違法共犯論和因果共犯論。
其中因果共犯論是目前德國、日本刑法通行的主張，以因果論為基礎，與法益侵害或危險的結果相關聯來理解共犯的處罰根據，共犯只對與自己的行為具有因果性的結果承擔責任。
根據因果共犯論，可以有效地解決電信網絡詐騙案件的歸責問題：教唆或者幫助行為應發生在詐騙實行行為之前或者之時，且具有因果性。如取款行為，網絡詐騙中當錢款進入行為人控制的賬戶，則詐騙犯罪既遂，此時詐騙者已經取得對錢款的控制支配力，銀行和詐騙者屬于共同占有，銀行雖然可以凍結賬戶，但這屬于犯罪行為完成后的追贓行為，那種將取款視為詐騙罪實行行為一部分的觀點并不可取。
因此，取款人在詐騙犯罪既遂之前加入并提供幫助的，按照因果共犯論構成詐騙罪的共犯，只對其幫助行為具有因果關系的數額承擔責任，即其承擔的數額是取款的數額，而非集團的全部犯罪數額，這與正犯不同。其他如提供技術服務人員、操作人員根據因果共犯論也只對與自己實施的行為具有因果性的結果或者數額承擔責任。
（三）量刑考量
網絡詐騙與傳統詐騙不同，其輻射面廣，可能對公眾的資金安全感產生較大影響，因此，對于網絡詐騙的刑事責任考量應改變過去單純以犯罪數額為依據的裁判模式，確立“數額+情節”的裁判思路，既考慮犯罪數額又兼顧“人次”和“物次”，進行綜合定罪量刑，這也應成為今后刑事立法的方向。
1.數額考量。
詐騙數額的認定是網絡詐騙犯罪的重點和難點，是定罪量刑的首要考量因素。
《意見》規定了辦理電信網絡詐騙案件在涉案被害人人數眾多的情況下，可以結合已收集的被害人陳述和銀行交易記錄、支付結算賬戶交易記錄、電子數據等證據綜合認定犯罪數額。但需要注意的是，在以銀行交易記錄、電子數據等客觀性證據認定犯罪數額時，應允許行為人提供反證。
《意見》的上述規定從本質上講屬于刑事推定。刑事推定的意義主要體現為通過刑事立法和司法解釋預先設置部分犯罪構成要件事實的證明責任由被告方承擔，以在具體訴訟中降低控訴方證明難度，從而有效追訴犯罪。
電信網絡詐騙犯罪屬于詐騙犯罪的一種，被害人的指控是重要的直接證據，缺少了被害人的指控，就有可能存在認定犯罪不準確、不客觀的問題。
因此，在電信網絡詐騙案件中，行為人提出與被害人之間存在債權債務關系、買賣關系等辯解的，需要結合在案證據及社會經驗法則進行客觀審查，查明行為人的辯解是否存在合理性，不能查明的應當作有利于被害人的認定。
2. 人次考量。
傳統詐騙中，直接被害人人數一般較少，潛在被害人亦 不具備出現的現實基礎。但在網絡詐騙中，由于網絡平臺效應的發酵，網絡詐騙行為會導致難計其數的潛在被害人出現，對不特定多數人的財產造成巨大風險。
因此，有必要在網絡犯罪刑事責任認定中引入“人次標準”。
“人次標準”就是衡量被害人和潛在被害人的標準，是對網絡詐騙危害性輻射范圍的評價，包括但不限于以下方面：瀏覽次數，點擊次數，注冊會員數，電話撥打人次，短信發送人次，實時通訊工具如 QQ、微信等發送人次，通訊群組的成員數量，被害人人數。
但需要注意的是，對于同一被害人的撥打次數、發送次數，不能重復計算，這樣才能體現公平性。
3. 物次考量。
如果說“人次標準”代表網絡詐騙的輻射廣度，那么“物次標準”就是衡量輻射廣度的基礎。
網絡詐騙信息的傳播范圍，人次標準和物次標準往往具有正相關的關系。在網絡詐騙因客觀條件無法查明人次標準的情況下，還可以通過對物次標準的考量來認定具體的刑事責任。針對網絡詐騙的犯罪特點，物次標準包括但不限于：詐騙網站數量；投放詐騙性廣告的數量；詐騙帖子數量；詐騙郵件數量；通訊群組數量；詐騙次數。物次標準的統計同人次標準一樣，應對同一被害人的詐騙次數或者數量進行剔除，如實在無法逐一剔除則可以做平均統計，最終以有利于被告人的數量認定。
網絡空間自成體系，沒有時空的邊境，其明顯不同于物態社會的特征，網絡世界和現實社會的無限交融，從而使得現代社會具有不同于以往任何時代的社會特征。
對層出不窮的網絡詐騙犯罪，不僅應嚴厲打擊，而且應依法打擊；既應嚴格適用法律，又應綜合考量，只有這樣才能真正使網絡社會成為促進人們生產、生活的媒介之一。
