文章來源： 中國法院2015年度案例
作者/單位： 北京市豐臺區人民法院 張立建
防衛過當的造成重大損害的傷害程度應當為“重傷”以上
——房某故意傷害案
【案件基本信息】
1．裁判書字號
北京市豐臺區人民法院(2013)豐刑初字第1024號刑事判決書
2．案由：故意傷害罪
【基本案情】
2012年4月5日14時許，被告人房某在北京市豐臺區木樨園博海通訊市場欲以人民幣3500元的價格向倪某(另案處理)、王某(已判刑)出售一臺蘋果ipad 2電腦時，王某、倪某強迫房某以人民幣1000元的價格出售該電腦，在遭到房某拒絕后，王某、倪某拒不歸還房某的蘋果ipad 2電腦，以暴力手段強迫房某進行交易，后被告人房某持隨身攜帶的折疊刀將倪某胸部扎傷，致倪某左胸開放性損傷，經法醫鑒定為重傷。公訴機關認為，被告人房某無視國家法律，持刀故意傷害他人身體，致一人重傷，犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以故意傷害罪追究其刑事責任。
辯護人認為，被告人房某的行為屬于防衛過當；房某的行為構成自首；房某積極進行民事賠償，與倪某達成刑事和解；房某平時表現一貫良好，作風正派；被害人倪某在本案中有過錯，對自身的重傷結果也有過錯；請求對房某定罪不處罰。
【案件焦點】
應當以什么標準認定防衛過當的情形。
【法院裁判要旨】
北京市豐臺區人民法院經審理認為：被告人房某在買賣個人物品過程中遭遇被害人倪某等人強迫交易，被告人房某為使自己的財產權利不受侵害，而采取了制止不法侵害的行為，但其行為造成被害人倪某重傷的后果，明顯超過必要的限度，屬于防衛過當，應當負刑事責任，故其行為構成故意傷害罪，應予處罰。北京市豐臺區人民檢察院指控被告人房某犯故意傷害罪的事實清楚、證據充分，罪名成立。被害人及辯護人的意見本院予以采納。鑒于被告人房某的行為屬于防衛過當在案發后，主動讓他人報警，并在現場等待，被抓獲后如實供述犯罪事實，系自首，且積極賠償被害人的經濟損失已取得被害人的諒解，并同被害人達成和解協議，綜上，本院對被告人房某予以免除處罰。根據被告人房某犯罪的事實、性質、情節和對社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第二款、第二十條第二款、第六十七條第一款、第三十七條、第六十一條及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第五百零五條的規定，判決如下：
被告人房某犯故意傷害罪，免予刑事處罰。
【法官后語】
《刑法》第二十條第二款規定：“正當防衛明顯超過必要的限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”與1979年的舊《刑法》相比，該款多了限定詞。“明顯”、“重大”，刪除了“不應有”，意在擴張防衛過當的限度，鼓勵公民更好地行使防衛權，具有積極意義，但該項規定仍為抽象的原則性規定，在司法實務中缺少量化的統一標準，造成了司法實務中對防衛過當的界定上存在困惑，乃至引發罪與非罪的爭議。
對此，筆者認為，在具體的司法實務工作中，應該分兩個層次來解決這個問題。?第一層次，依照刑法學界的通說即必要說，結合考慮不法侵害的性質、強度、緊迫性、防衛人本身的特殊情況、所保護權益的大小以及防衛時的所處環境等，來查明防衛人的行為是否為制止不法侵害所必須；第二層次，從立法本意出發，從寬判斷防衛行為是否明顯超過為制止不法侵害所必需的限度造成了重大損害，只有明顯超過必要限度，只有造成重大損害，才能認為屬于防衛過當。這里所謂的“重大損害”就最為普遍的對不法侵害人的人身所造成的損害而言，這種損害結果應當以重傷以上作為認定標準，即認定“重大損害”的起點應當為重傷。理由是：
第一，從法律規定上看。現行《刑法》第二十條第二款明確規定“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的”，是防衛過當。在界定“明顯超過”的標準時應該盡量排除主觀認定的隨意性，而應直接按照現有法律的標準予以評價。司法實務中，人體損傷程度都可依法被鑒定為輕微傷、輕傷或者重傷。結合新舊《刑法》對防衛過當的區別規定，舊《刑法》規定的是不能“超過”必要限度，而新《刑法》規定的是“明顯超過”必要的限度。因此，依照下列情況掌握“明顯超過”是比較適宜的，即如果不法侵害只有造成的是輕微傷的可能性，防衛行為造成輕傷的損害后果可以認定為“超過”，依照《刑法》的規定已經構成正當防衛，但是損害結果是重傷的，應認定為“明顯超過”。依此，如果不法侵害有造成輕傷的可能性，那么正當防衛造成“重傷”的損害后果可以認定為“超過”，造成不法侵害人肢體殘廢或者死亡的損害后果則應認定為“明顯超過”；如果不發侵害時正在進行的行兇、殺人等嚴重危及人身安全的暴力犯罪，就是《刑法》第二十條第三款規定的無限防衛了。
第二，從侵犯的客體上看。我國《刑法》第二百三十四條規定的故意傷害罪是以造成被害人輕傷的損害后果作為構成刑事犯罪的認定起點，同時第二百三十五條所規定的過失致人重傷罪則以實際造成被害人重傷的損害后果作為刑事犯罪的認定標準。兩者相比不難看出，對于故意犯罪行為，我國《刑法》采取的是相對較低的入罪標準以彰顯對社會危害性較大的犯罪行為的懲戒力度，而對于過失犯罪則采取了較為寬泛的入罪標準。不僅如此結合《刑事訴訟法》第十五條的規定，故意傷害致人輕傷的犯罪行為也不一定必然會受到刑法的制裁。對于一般的傷害案件，《刑事訴訟法》也規定了被害人可以提起自訴，而對于自訴案件，《刑事訴訟法》第二百七十二條也明確規定了人民法院可以進行調解，也就是說造成被害人輕傷損害后果的傷害案件如果取得被害人的諒解，也是可以不追究刑事責任的。由此可以看出，只有傷害行為造成重傷的損害后果，我國《刑法》才規定必須追究刑事責任。因此，作為正當防衛過程中造成“明顯超過必要限度的重大損害”而構成犯罪的認定標準就應當體現出這一損害結果的“明顯”性和“重大”性。如果以輕傷作為認定標準就難以體現防衛過當和故意傷害行為的立法區別，有悖于對正當防衛的立法精神。
第三，從防衛過當的主觀方面看。同一般的刑事犯罪構成相同，防衛過當構成犯罪的，主觀方面也包括過失犯罪和故意犯罪兩種。正當防衛明顯超過必要的限度構成犯罪的，如果防衛人的主觀方面是過失，而且大部分情況下此種犯罪都為過失犯罪，防衛人要么是因為疏忽大意而沒有預見到犯罪結果的發生，要么是因為雖然預見到了犯罪結果可能發生，但是因為輕信能夠避免而導致犯罪結果的發生。我國《刑法》關于過失犯罪是以造成重傷害以上的損害后果才追究刑事責任的，以重傷作為“超過必要限度重大損害”的量刑起點正好與我國刑法規定的犯罪構成相一致；當然，防衛過當構成犯罪的主觀方面也包含明知損害后果可能發生，而放任這種結果發生的間接故意，在此種情況下構成的犯罪行為理應屬于故意犯罪。那么能否將此種情況下的“超過必要限度的重大損失”同故意傷害罪的認定標準統一為輕傷害呢?答案應當是否定的。因為我國《刑法》二百三十四條第一欺規定的故意傷害致人輕傷的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制。此外如上所述，我國《刑事訴訟法》將此為傷害行為認定為輕微刑事案件，并且可以通過調解的方式解決。因此無論是在刑罰的規定上，還是從案件的具體處理方式上看此類案件的損害后果都無法稱得上“重大損害”，也就是說，即使在防衛過當構成故意犯罪的情況下，對其科以刑罰的良性起點也應當是重傷害的損害后果。
綜上所述，將“重傷”的損害后果作為“明顯超過必要限度”造成的“重大損害”的認定標準，即符合我國現行刑事類法律規定的內在邏輯，也符合我國刑法規定正當防衛行為以鼓勵公民大膽同不法侵害進行斗爭的立法精神。
