吳允鋒:正當防衛限度的判斷規則
2019-09-20 10:12:59 【 字體： 大 中 小 】
文章轉載自公眾號??政治與法律編輯部，作者 吳允鋒
作者吳允鋒系華東政法大學文伯書院副院長，教授。
內容摘要
重視法益均衡的司法實踐，忽視了實施正當防衛不需要滿足法益均衡性和補充性。優越利益說和法益欠缺說，不能為防衛行為不需要法益均衡性和補充性提供充足理由。明確正當防衛限度的前提是，區分利益評價基準和利益評價對象。應從正當防衛的制度目是權利保護和公力救濟例外的角度，說明作為權利行使行為的正當防衛的內在限度。對于不具有可恢復性或者恢復原狀困難的法益，只要是為保護法益所必需的行為，無需進行利益衡量；對于超出必要限度造成損害，可以根據利益衡量的原理，權衡是否應將之評價為防衛過當。在現實的損害結果確定之際，如果能假定在應然的“必要限度”內的防衛措施造成的損害越輕，該現實的防衛行為趨向于被評價為“明顯”超過必要限度；具體判斷時，應該考慮二者之間的差額是否明顯較大。
關鍵詞：防衛限度 利益衡量 制度目的 權利行使 判斷規則
一、問題的提出
對于刑法理論和刑事司法實踐而言，正當防衛限度的問題可謂是一個幽靈般的存在，在司法實踐中，幾乎每一個涉及正當防衛評價的案件，都會引起巨大的爭議，觸碰到人們敏感的正義神經。2017年山東聊城發生的于歡故意傷害案，再次印證了這一理論和實踐困境。
對于該案，一審判決認為“被告人于歡持尖刀捅刺多名被害人腹背部，雖然當時其人身自由權利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具，在派出所已經出警的情況下，被告人于歡和其母親的生命健康權利被侵犯的現實危險性較小，不存在防衛的緊迫性，所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛意義的不法侵害前提”；而二審判決則認為其行為“屬于制止正在進行的不法侵害，其行為具有防衛性質；其防衛行為造成一人死亡、二人重傷、一人輕傷的嚴重后果，明顯超過必要限度造成重大損害，構成故意傷害罪，依法應負刑事責任?！?/p>
于歡案主要涉及兩個爭議問題：第一問題是，是否存在實施正當防衛的前提要件；另外一個問題是，防衛行為是否超過防衛限度。對于第一個問題，在司法實踐和刑法理論上一般并無爭議，有爭議的是如何判斷正當防衛的限度的問題。而且正是因為第二個問題未能獲得妥當解決，導致“在實務中，出現了大量正當防衛不被當地宣告為防衛過當的案件”。
因此，以下將首先探討司法實踐判斷防衛過當的具體標準是什么，以明確為何采取該種標準會引發巨大爭議；在此基礎上，檢討最近的學說立場存在的問題，并指出應當從正當防衛制度目的角度檢討正當防衛的限度，以及具體的判斷規則。
二、正當防衛限度司法認定的標準的梳理
（一）司法實踐認定正當防衛限度的標準
只要簡單瀏覽權威性的指導案例，即可發現，我國的刑事司法實踐主要根據武器對等規則和法益均衡規則，判斷防衛行為是屬于正當防衛還是構成防衛過當。
武器對等規則意味著防衛人的防衛手段和侵害人的侵害手段在強度上應該大致相等。其基本要求是，如果侵害人未使用兇器等侵害工具，防衛人也不應當使用這些工具進行防衛。范尚秀故意傷害案的裁判理由就是適用武器對等規則的體現。
被告人范尚秀與被害人范尚雨系同胞兄弟。范尚雨患精神病近10年，因不能辨認和控制自己的行為，經常無故毆打他人。2003年9月5日上午8時許，范尚雨先追打其侄女范瑩輝，又手持木棒、磚頭在公路上追攆其兄范尚秀。范尚秀在跑了幾圈之后，因無力跑動，便停了下來，轉身抓住范尚雨的頭發將其按倒在地，并奪下木棒朝持磚欲起身的范尚雨頭部打了兩棒，致范尚雨當即倒在地上。裁判理由認為，“由于被害人系不能辨認和控制自己行為性質的精神病人，并且持有木棒、磚頭等兇器，對被告人而言，具有較大的人身危險性，被告人在被害人手中仍持有磚頭的情況下，使用奪下的木棒進行防衛，從防衛手段上講，與侵害行為是相適應的，但在被告人已將被害人按倒在地后，被害人對被告人的人身危險性已大大減弱，被告人使用木棒兩次擊打被害人的要害部位，并導致被害人死亡，則明顯超過必要的限度，屬于防衛過當”。裁判理由強調“被告人在被害人手中仍持有磚頭的情況下，使用奪下的木棒進行防衛，從防衛手段上講，與侵害行為是相適應的”，就是武器對等原則的一個體現。
而且司法實踐只是從形式的角度判斷武器是否對等，并不綜合考慮現場環境，防衛人和侵害人強弱對比等因素。這在“胡詠平故意傷害案”的裁判文書中體現的尤為明顯。胡詠平與同事張成兵因搬材料問題發生口角，張成兵揚言下班后要找人毆打胡詠平，并提前離廠。胡詠平得知張成兵的揚言后即準備兩根鋼筋條并磨成銳器后藏在身上。當天下午5時許，張成兵糾集邱海華（在逃）、邱序道隨身攜帶鋼管在廈門偉嘉運動器材有限公司門口附近等候。在張成兵指認后，邱序道上前攔住正要下班的胡詠平，要把胡拉到路邊，胡詠平不從，邱序道遂打了胡詠平臉部兩個耳光。胡詠平遭毆打后隨即掏出攜帶的一根鋼筋條朝邱序道的左胸部刺去，并轉身逃跑。張成兵、邱海華見狀，一起持攜帶的鋼管追打胡詠平。邱序道受傷后被“120”救護車送往杏林醫院救治。經法醫鑒定，邱序道左胸部被刺后導致休克、心包填塞、心臟破裂，損傷程度為重傷。雖然在該案中存在三個侵害人，且三人都攜帶了鋼管（侵害行為開始之時沒有直接使用這些工具），防衛人僅有胡詠平一人，一審判決依然認為，“邱序道毆打被告人胡詠平時并未使用兇器，其侵害行為尚未達到對胡詠平生命構成威脅的程度，胡詠平卻使用兇器進行還擊，致使被害人重傷，其防衛行為明顯超過必要限度”。二審判決也認為，“鑒于被害人邱序道實施不法侵害時并未使用兇器，尚未嚴重危及人身安全，而原審被告人胡詠平卻使用銳利的鋼筋條進行防衛，并致被害人邱序道重傷，其防衛行為明顯超過必要限度”。
強調法益均衡性是司法實踐判斷是否存在防衛過當的第二項規則。法益均衡規則要求防衛人通過防衛行為保護的法益與防衛行為對侵害人造成的損害之間應當保持均衡。2003年8月30日19時許，被害人王某見被告人韓霖同丁某某在山東省乳山市“豪邁”網吧上網，王某認為丁某某是自己的女友，即對韓霖產生不滿，糾集宋某、賈某等四人到網吧找韓霖。王某先讓其中二人進網吧叫韓霖出來，因韓霖不愿出來，王某又自己到網吧中拖扯韓霖，二人發生爭執，后被網吧老板拉開。王某等人到網吧外等候韓霖，當韓、丁二人走出網吧時，王某即將韓拖到一旁，并朝韓踢了一腳。韓霖掙脫后向南跑，王某在后追趕，宋某、賈某等人也隨后追趕。韓霖見王某追上，即持隨身攜帶的匕首朝王揮舞，其中一刀刺中王某左頸部，致王某左側頸動脈、靜脈斷裂，急性大失血性休克死亡。對于該案，一審判決認為“韓霖面對赤手空拳追趕其的王某等人，在尚未遭到再次毆打的情況下，手持匕首刺中王某，其行為系防衛不適時，已超出防衛的范疇”，二審判決認為，“韓霖在王某一方人多勢眾、執意追打，且自己又擺脫不能的情況下，為使本人的人身權利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害人實施防衛行為是適時的、必要的。但韓霖采取持刀捅刺不法侵害人的防衛手段、強度及致不法侵害人死亡的嚴重后果，與不法侵害人赤手空拳毆打行為的手段、強度及通?？赡茉斐傻囊话愫蠊啾容^，兩者存在過于懸殊的差距，該防衛行為已明顯超過了有效制止不法侵害行為的必要限度”。
在前文提及的“于歡故意傷害案”中，二審判決認為“于歡面臨的不法侵害并不緊迫和嚴重，而其卻持利刃連續捅刺死人，致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一人即郭某系被背后捅傷，應當認為于歡的防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害”。該判決理由的實質是，于歡的防衛行為“嚴重超出了不法侵害人對其推拉、圍堵、輕微毆打等通?？赡茉斐傻娜松戆踩珦p害后果”。對該案，最高檢公訴廳曾做如下的評論：“從防衛行為保護的法益與造成結果體現的法益衡量看，要保護的是人身自由和人格尊嚴，造成結果體現的法益是生命健康，兩者相比不相適應”。換言之，其最終仍然強調的是被侵害的法益和防衛行為造成的法益損害之間業已嚴重失衡。
（二）對司法實踐的認定標準的評析
關于正當防衛限度的認定標準，在我國刑法學界存在基本相適應說、必需說以及折衷說的見解。其中折衷說和基本相適應說并無實質的差別，因此，我國學界關于正當防衛限度的傳統學說主要是基本相適應說和必需說。基本相適應說強調，“判斷正當防衛是否超出必要限度，應將防衛行為與不法侵害行為在方式、強度和后果等方面加以比較，分析判斷彼此是否相適應；彼此基本相適應的，即應判斷為沒有超過必要限度”。因此，司法實踐的立場可以被歸為基本相適應說。
武器對等意味著侵害行為對防衛人造成的危險和防衛行為對侵害人造成的危險大致相同，所以，即是防衛人和侵害人的行為的危險都現實化為損害結果，防衛行為對侵害人造成的法益損害與侵害人對防衛人造成的法益損害，大多仍然可以保持相對均衡。換言之，武器對等規則的背后隱含的仍然是法益均衡規則。由此可見，基本相適應說的本質是，法益均衡性是判斷防衛過當與否的核心標準。在進行利益衡量之際，基本相適應說將利益衡量對象限制為，“不法侵害所針對的法益與防衛行為所損害的法益”。此時，為了根據利益優越原理肯定防衛行為阻卻行為的違法性，必然要求，防衛人保護的法益在價值上高于或者等于不法侵害人的所損失的法益。
但是，對于現實的司法實踐而言，大多數涉及正當防衛的案件都屬于，防衛人給侵害人造成重大傷害，而防衛人并未遭受現實的法益損害的情形。這樣一來，如果過度強調“法益均衡”要件，“大多數正當防衛人都會因為有效制止了不法侵害而被誤定為防衛過當”。然而，在《刑法》第20條第2款中，立法者設定獨立于“重大損害”的“明顯超過必要限度”要件本身就是為了放寬防衛限度的認定標準，避免出現只要存在重大損害就將防衛行為認定為防衛過當的弊端。而且，《刑法》第20條第3款規定了無過當防衛制度，對于這些無過當防衛的情形，即使防衛人的防衛行為造成了侵害人的死亡結果，也不構成防衛過當。一般認為生命是無價的，對于生命法益不可以進行利益衡量，因此，法益均衡原理也不能解釋《刑法》第20條第3款的規定。
更重要的是，如果像司法實踐和基本相適應說那樣，“片面地將嚴重損害的出現與否作為防衛過當的核心條件”，將使得“明顯超過必要限度”的規定被“重大損害”概念所吞噬，從而喪失了限制防衛過當認定范圍的獨立機能。如果貫徹這種理解，在只有犧牲侵害人較大價值法益才能有效保護防衛人自己的價值較低的法益的情形，因為不能滿足法益均衡要件的要求，被害人不能實施防衛行為，只能通過逃跑的方式回避侵害人的侵害，或者容忍侵害人對自己的侵害。很顯然這在刑事政策上并不具有妥當性。而且通說也承認，正當防衛和緊急避險一個重要的不同之處在于，緊急避險需要法益均衡要件，而正當防衛并不需要法益均衡要件。作為結論，基本相適應說的觀點實際上混淆了正當防衛和緊急避險的成立要件。
從以上分析可以看出，在確定正當防衛限度的認定標準之際，正當防衛原則上不需要考慮法益均衡性以及防衛行為的補充性是重要的試金石。而這又進一步涉及正當防衛的實質根據的問題，因此，以下將從正當防衛成立根據的角度進一步檢討，認定防衛限度的基本立場。
三、認定正當防衛限度的基本立場
最近的學說仍然延續了從利益衡量的角度說明正當防衛的限度的立場。利益衡量理論主要分為法益欠缺說以及優越利益說。如下所論，利益衡量論的見解，最多只是指出了利益衡量之際可能涉及的衡量對象而已，而未能說明對不同法益進行衡量的實質評價標準。而這些評價標準來源于正當防衛的制度目的，因此，應當從制度目的的角度說明正當防衛的限度。
（一）利益衡量說的缺陷
法益欠缺說主張，“既然受害人為侵害他人法益而單方違背了自己對他人承擔的義務，那么與此相對應，在為保護該法益所必要的范圍內，防衛人對受害人負有的不得侵害的義務原則上也歸于消滅”，因此，“在正當的被侵害法益防衛的必要限度內，不法侵害者的法益的法益性被否定”。就結論而言，該種主張與我國學界一些學者主張的必需說并無二致。一方面，在理論前提上，侵害人違背法律義務以其具有可歸責性為前提，對于無責任能力人或者不具有故意過失者，根據該種觀點，根本不能進行正當防衛，最多只能進行緊急避險，或者將防衛行為評價為假想防衛。然而，在存在同樣的客觀不法侵害之際，對于主觀責任形態不同的侵害人只能采取不同的應對措施，不但有違平等原則，更是不利于對被害法益的保護。另一方面，“即使存在急迫的不法侵害者，他的法益性也不是降低為零，僅僅減弱而已?！比绻鶕ㄒ媲啡闭f，“不論多么輕微的法益，只要是出于防衛的必要，那么就會產生攻擊者的法益被忽視的結論”。很明顯，該種結論在一定程度上違背了國民法感情。
優越利益說認為，“防衛人除了保護自己或他人的權利外，同時亦是為了捍衛整體法秩序”這種法確證利益，由于“法的確證利益也加入到保全法益要保護性的利益衡量中，保全法益的要保護性優越于侵害的法益的要保護性”。根據這種見解，相較于基本相適應說僅將保全利益限制在防衛人“自己或他人的權利”的立場，在進行優越利益衡量之際，法確證利益同時發揮了兩項功能：一方面，將法確證利益加入到利益衡量中可以說明，為何防衛人通過防衛行為保護的法益在價值上可以低于其對侵害人的法益造成的損害；另一方面，法確證利益意味著正義無需屈服于不正義，據此可以說明，為何針對不法侵害者的侵害行為，防衛人沒有退避義務。然而，優越利益說只具有表面上的說服力。
首先，“為了基于優越利益原理阻卻違法性，對立利益之間的二律背反性的存在是其絕對的前提”。如果對立的利益之間的沖突，可以通過不犧牲另外一種利益的方式化解，就沒有適用優越利益原則的余地。因此，基于優越利益原理，如果防衛人本可以通過主動離開沖突現場或者不去沖突現場等方式，輕易化解其與侵害人之間的法益的沖突，防衛人就不能根據優越利益原理正當化其所實施的防衛行為。事實上，在我國司法實踐中，也存在這種理解的傾向。例如，楊某與陳某同為在校學生，兩人因賭博發生打架，陳某揚言報復楊。楊某懼怕報復便外出購買了一把匕首。次日晚, 陳某果然糾集李某、張某二名同校學生到場所在的宿舍找楊索要1000元醫藥費。楊某不從，即被陳、李、張三人毆打，經在場同學勸阻無效，楊某便拔出匕首刺向陳、李、張三人，張見陳、李受傷亦拔出隨身攜帶的匕首刺向楊。打斗中，李、張二人被匕首刺中后傷重搶救無效死亡。對此，在司法實踐中有觀點就指出，“本案案發前楊某與陳某因賭博發生打架斗毆后, 對陳某揚言報復, 其不直接找學校有關部門反映, 避免事態的惡化，而是購買管制刀具并帶在身上預防陳來報復”，從而傾向否定成立正當防衛。
如果從這種傳統的角度理解優越利益原理，那么優越利益原理適用原則上只能適用于緊急避險等要求補充性要件的緊急行為，而不能適用于正當防衛等不需要補充性要件的緊急行為。
其次，“法確證”利益并不能保證防衛行為保護的法益在價值上必然優越于防衛行為所損害的利益。持優越利益說的學者多認為，防衛行為保護的法益和侵害人遭受損失的法益之間不需要法益均衡。因為，即使防衛行為保全的個人法益在價值上低于侵害人遭受損害的法益，但是，保護的個人法益加上法確證利益的總和會大于侵害人損失的法益的價值。然而，如果考慮到法確證利益的實質內涵，我們很難認為該種觀點具有說服力。在學說上，有觀點將法確證利益理解為“維護法制秩序穩定”的利益。在這一意義上，“法確證”利益是抽象的秩序性法益。根據結果無價值論的觀點，秩序性法益等抽象法益最終仍然應當還原為個人法益，既然如此，在法益位階的評價層面個人法益原則上具有優先性。因此，防衛人通過防衛行為保全的法益總和在價值上未必高于侵害人因防衛行為而喪失的法益。還有一種觀點認為，法確證利益屬于“對保護個人法益的、屬于客觀的（外部的）生活秩序的法律是現實存在的，提供確實證據的利益”，然而，在這種意義上，“法確證利益，只是保護個人利益間接產生的附隨效果，而不能作為正當防衛的根據”；或者說法確證利益“最終不過是‘正當法益得到保護’的另一種說法，而非獨立于個別法益的、屬于衡量對對象的利益”。如果這樣理解法確證利益，在利益衡量之際，即使在防衛行為保護的利益中加入法確證利益，也只不過是對防衛行為所保護的個人利益的重復計算。很顯然這種重復計算應當予以禁止。
最后，法確證利益也不能妥切說明，防衛人面對不法侵害為何不具有回避義務。支持優越利益衡量中考慮法確證利益的學者認為，法確證利益意味著“正義無需屈服于不正義”，因此，原則上對于能夠遵從法秩序要求侵害者而言，防衛人并不具有回避義務。即使我們在適用優越利益原理之際，不再要求法益沖突無其他方法予以化解這一前提，法確證利益也不能為防衛人的回避義務提供有信服力的支撐。因為，被害人“即使在能退避的侵害的情況下首先退避，此后再處罰侵害者，也能夠確保法確證利益”，所以，從法確證利益本身并不能直接推出，面對現實的不法侵害防衛人不具有回避義務。此外，生命法益一般被認為不具有可衡量性，如果只能通過犧牲侵害人的生命來保護防衛人自己的法益，將不得不肯定，因為防衛行為保護“自己或者他人的權益”在價值上并不優越于不法侵害人的生命法益，防衛人必須容忍不法行為人的不法侵害行為，或者通過逃避的方式避免遭受損害。然而，《刑法》第20條第3款規定了無過當防衛制度，該制度肯定了可以通過犧牲不法侵害人生命的方式保護“自己或者他人的權益”。因此，在堅持生命法益不具有可衡量性這一前提下，囊括法確證利益在內的優越利益說既不能合理解釋《刑法》第20條第3款的規定，也同防衛人不負擔回避義務的要求相沖突。因此，即使法確證利益使得防衛人的防衛行為保護的法益增大，也并不意味著防衛人可以借助于因之產生的優越利益而不負擔退避義務。
（二）制度目的說的提倡
利益衡量最終涉及以賦予特定利益優先地位，而他種利益相對必須作一定程度退讓的方式，來規整個人或團體之間可能發生，并且已經被類型化的利益沖突。無論是法益欠缺的觀點還是優越利益的主張，都陷入了法益的價值大小具有決定性作用的誤區，反而忽視了利益衡量本質上是一種評價活動，其中評價基準的選擇對于利益衡量的結論具有決定性意義。事實上，即使存在不同法益的沖突，立法者也不是毫無保留地保護價值較高的利益，在決定是否保護價值較高的利益之際，其還同時會考慮其他的一些因素。例如，根據《刑法》第21條的規定，只有在滿足“不得已”這一補充性要件的前提下，立法者才允許避險人為了保護較高價值的法益而較低價值的法益。因此，在認定行為是否符合違法阻卻事由的規定之際，重要的不僅是確定究竟存在哪些沖突的法益，還要進一步明確，立法者究竟是基于何種評價準則對這些存在沖突的不同法益進行利益衡量。因此，為了劃定正當防衛行為的限度，我們必須探求立法者設定正當防衛制度之際的的實質評價基準。
正如拉倫茨所言，“立法者如何評價不同利益、需求，其賦予何者優先地位，凡此種種都落實在他的規定中，亦均可透過其規定，亦即參與立法程序之人的言論，而得以認識”。因此，探求立法者的評價基準是一個法律解釋的問題。具體到正當防衛制度，該解釋活動的目標就是探求落實于正當防衛制度中的規范目的。
《刑法》第20條第2款規定，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任?！毕噍^于1979年《刑法》的規定，現行《刑法》規定的正當防衛的限度要件寬松了很多；而且相較于德國、日本等國關于正當防衛限度的規定，現行《刑法》的規定也較為寬松?，F行《刑法》如此規定的原因在于，避免重蹈舊日司法實踐將一些正當防衛行為錯誤評價為防衛過當的覆轍。對于《刑法》第20條第2款的規定，我們可以從如下方面理解：只要是保護法益所必需的行為，無論造成何種損害后果都不構成防衛過當；只有超出必需范圍的防衛行為，才有構成防衛過當的可能。換言之，對于那些保護法益所必需的行為，并不會因為防衛行為保護的利益在價值上低于防衛行為對侵害人造成的損害，就基于利益衡量否定防衛行為的正當性。只有在防衛行為超過必要限度范圍內，才允許對防衛人的利益和侵害人的利益進行利益衡量。即使在這種情形下進行利益衡量，立法者也是側重于保護防衛人的利益，只有在防衛行為“明顯”超過必要限度，且“造成重大損害”之際，才認為侵害人的利益優于防衛人的利益。
從這種立法者的評價可以看出，我國立法者是將正當防衛視為公民保護自己或者他人合法權益的一種權利保護手段，或者說是權利行使行為。事實上，承認正當防衛是公民的一項權利也是我國刑法學界的傳統觀點，即使在日本也有學者指出，正當防衛“作為由日本憲法個人的尊重原理所支持的權利行使，理解為被承認的優越利益就足夠了”。張明楷教授最近也強調，“保全合法利益是被害人或者防衛人的權利行為，只要肯定正當防衛權利，就必須在實現權利的范圍內否定不法侵害者利益的要保護性”。這種主張無外乎指出了這樣一個事實，正當防衛作為權利行使行為本身就是一種優越利益，并不再需要借助于外部的利益衡量證明其優越性。以這種理解為基礎，只要是為實現法益保護目的所必需的防衛措施，都屬于正當的權利行使行為。
除了這種基于權利行使目的內在的限制外，正當防衛作為緊急權也受到私力救濟例外原則的限制?，F代國家一般禁止私力救濟，而在緊急狀態下，由于“緊急與‘危險’有不可分的關系”，在緊急狀態下“由于法益喪失急迫，通常如不承認允許私人實施直接行為，該法益就不能保全”。尤其對于那些不具有恢復可能性或者恢復較為困難的法益而言，事后的公力救濟的介入，對于法益的保護而言，已經太晚了。從這一角度看，對于那些較容易通過事后的公力救濟的方式恢復的法益，以及并不因為侵害行為人改變形態的法益而言，正當防衛權的行使應當受到一定程度的限制。因此，正當防衛的防衛對象，首先應當是生命、身體健康等重要的法益；對于金錢等其他法益，在實施正當防衛之際，其防衛權的行使應當受到一定程度的限制。
四、認定正當防衛限度的具體標準
（一）正當防衛限度判斷的一般性規則
通過以上的分析，我們可以確定的是，只要防衛行為是保護法益所必需行為，根本就不存在進行利益衡量的余地。只有在防衛行為不是保護法益所必需的行為時，立法者才考慮對防衛人的利益和侵害人的利益進行利益衡量。之所以在該階段不徑直將防衛人的防衛行為評價為防衛過當，是因為在緊急狀況下防衛人很難避免防衛行為超過必需的限度，如果超過必需限度就一律評價為防衛過當，反而不利于防衛人主動通過防衛行為維護自己或者他人的合法權益。與之相對，在正當防衛的情形，不法侵害人雖然制造了法益沖突的狀態，但是不法侵害人的法益的“法益性也不是降低為零，僅僅減弱而已。”如果對于所有超過必需限度的防衛行為一律評價為合法行為，反而可能損害了侵害人的合法權益。因此，在防衛行為不屬于實現有效防衛的必需行為時，立法者通過“明顯超過必要限度，造成重大損害”的規定，旨在合理地協調防衛人和侵害人的利益的保護范圍。
基于以上的分析，判斷正當防衛的限度實質上應當分為兩個步驟。第一個步驟是確定何種防衛措施才是實現防衛目的所必需要的；第二個步驟是，在防衛行為超出必要范圍之后，確定應然意義上的必要防衛行為造成的假定損害之可能范圍和程度。再根據利益衡量原理確定，與假定的適切防衛行為造成的損害相比，現實的防衛行為造成的損害，是否屬于明顯超過必要限度的重大損害。
（二）判斷正當防衛限度的原則和資料
從正當防衛制度的首要目的是通過防衛人的防衛行為有效保護國家、集體、個人的合法權益的角度出發，對于正當防衛而言，重要的是防衛措施是否屬于實現防衛目的所必需的行為。因此，認定防衛限度“考察的重心不在結果環節，而在行為環節，行為才應當是思考的起點與核心所在，故需要采取‘行為→結果’的思考進路”。從這一立場出發，對于正當防衛的判斷而言，應當以行為時的事實為基礎判斷防衛行為是否是實現防衛目的的必需行為，原因在于：正當防衛是緊急行為，以行為后確認的事實為基礎進行防衛行為必需性的判斷，可能造成受侵害人畏首畏尾不敢行使防衛權，使得通過正當防衛制度保護法益目的落空；再者，如果認為防衛行為必需性的判斷是行為后的判斷，那么防衛行為是否合法，完全取決于行為后司法者查明的事實以及司法者的價值判斷，違背了違法性評價的行為規制功能。
對于應當以哪些事實為基礎判斷防衛行為是否屬于必需措施，最近的學說強調應當“結合防衛當時的‘情境’，做整體的、假定的判斷”，亦即“將具有一般理解力、行動力的‘社會一般人’放在事件發生當時的境地進行客觀的觀察，即假設有一個處于與防衛人情狀相同的、有通常理解能力、冷靜且理智的第三人，在行為當時的特殊‘情境’下，按照防衛人所處的實際地位，究竟會有何種反應”。以上的主張并不意味著將行為時存在的所有事實都納入防衛限度的判斷，僅意味著應當將行為人或者一般人能夠很容易預見到的且對判斷防衛行為的必需與否具有重要意義的事實納入判斷資料。判斷現實的防衛行為是否是實現防衛目的的必需措施，其實是判斷“在當時的情形下，有沒有比現實案件中的防衛行為更為理想的其他防衛方案”。對此，我們應當從反面排除的角度加以確定。具體而言：
如果其他替代措施不能有效制止不法侵害，現實案件中的防衛行為就是必要的行為，與之相應，該防衛行為造成的損害就是必要限度內的損害。即使存在其他可能的替代措施，如果其他替代措施并不容易選擇，就應當肯定現實案件中的防衛行為沒有超過必要限度。在判斷其他替代措施是否較容易選擇之際，應當在考慮防衛人和侵害人的力量對比，侵害的緊迫程度，侵害的危險程度等的基礎上做綜合的判斷，而不應像司法實踐那樣，僅簡單地根據武器對等原則進行判斷。即使存在很容易選擇的其他替代措施，也并能直接否定現實案件中的防衛行為屬于實現防衛目的所必需的防衛措施。因為，正當防衛的目的是保護正在受侵害的合法權益，如果其他替代措施很容易選擇，但是，選擇這些替代措施會使防衛人處于侵害行為危險會隨時現實化的風險中時，也不應當認為現實案件中的防衛行為屬于超過必要限度的過當防衛。
（三）“明顯”超過“必要限度”情形下的法益衡量
基準
防衛行為的“必要限度”，是具有一般社會知識的第三人在當時情況下為制止不法侵害行為所必需采取的防衛措施對侵害人造成的損害的限度。如果現實的防衛行為造成的損害，屬于超過該假定的“必要限度”內的措施造成的損害，就可以認為現實的防衛行為超過了“必要限度”。問題的關鍵是，在何種程度上超過“必要限度”才能被評價為“明顯”超過必要限度。對此，我們有必要先區分超過“必要限度”的具體行為類型。
我國《刑法》第20條第2款規定，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”。對于“造成重大損害”的內涵，學說也多認為“造成一般損害不成立防衛過當，只是造成不法侵害人死亡、重傷時，才可能屬于防衛過當”。相應的指導案例也指出，重大損害“應當把握在沒有造成不法侵害人人身重大損害，包括重傷以上這一限度內?！本唧w而言，重大損害包括重傷、重傷致殘以及死亡結果，如果防衛人造成在輕傷以下的損害，不存在防衛過當的問題。既然只有造成重傷以上后果才有討論防衛過當的余地，我們可以將超過“必要限度”的防衛措施造成的損害分為以下三種類型：
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通過觀察以上的類型可以明確如下判斷規則，在現實的損害結果確定之際，如果在應然的“必要限度”內的防衛措施造成的損害越輕，該現實的防衛行為趨向于被評價為“明顯”超過必要限度；如果在應然的“必要限度”內防衛措施造成的損害越重，該現實的防衛行為造成的損害趨向于不應被評價為“明顯”超過必要限度。例如，現實的防衛行為造成了侵害人的死亡結果，如果應然的“必要限度”內的防衛措施不會對侵害人造成損害或者僅能造成輕微損害，我們很容易將該現實的防衛行為評價為“明顯”超過必要限度的防衛過當。問題的關鍵是，臨界點應該設置在哪里？例如，如果現實的損害結果是重傷而假定的應然“必要限度”內的防衛措施僅能造成輕傷，我們是否應該將之評價為“明顯”超過必要限度的防衛過當。
如前所論，此時涉及防衛人利益和侵害人的法益的利益權衡問題。我們或許可以一般性地認為，如果應然措施和實然措施導致的后果之間的差額明顯較大，就應當認為現實的防衛行為屬于“明顯超過必要限度，造成重大損害”的防衛過當行為。具體而言：
1.應然“必要限度”內的防衛措施如果不應該造成任何傷害或者僅應當造成輕微傷害，而現實的防衛措施造成了重傷以上的傷害，應該將后者評價為“明顯”超過必要限度；
2.應然“必要限度”內的防衛措施如果僅應造成輕傷，而現實防衛措施僅造成了一般的重傷，不應將后者評價為“明顯”超過必要限度；
3. 應然“必要限度”內的防衛措施如果僅應造成輕傷，現實防衛措施造成了嚴重肢體殘疾、死亡的，應當將后者評價為“明顯”超過必要限度；
4. 應然“必要限度”內的防衛措施僅應造成重傷，現實的防衛措施造成嚴重的肢體殘疾、死亡的，不應當后者評價為“明顯”超過必要限度。
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五、正當防衛限度判斷規則的具體應用
對于前文提及的于歡案，我國學者陳興良教授已經做了較為精彩的分析，且作者所持有的問題意識和基本立場與之相同，因此，作者不再狗尾續貂。作者感興趣的是前文提及的范尚秀故意傷害案，因為，對該案的分析，足以顯示出作者設定的標準同既有學說存在的實質區別之處。對于該案，裁判理由認為“由于被害人系不能辨認和控制自己行為性質的精神病人，并且持有木棒、磚頭等兇器，對被告人而言，具有較大的人身危險性，被告人在被害人手中仍持有磚頭的情況下，使用奪下的木棒進行防衛，從防衛手段上講，與侵害行為是相適應的，但在被告人已將被害人按倒在地后，被害人對被告人的人身危險性已大大減弱，被告人使用木棒兩次擊打被害人的要害部位，并導致被害人死亡，則明顯超過必要的限度，屬于防衛過當”。很顯然，該案的裁判理由主要是從手段均衡的視角認定防衛行為的過當。
在該案中，防衛人范尚秀抓住范尚雨的頭發將其按倒在地。由于范尚雨是精神病人，不能控制自己的行為，在此情況下并不能排除其繼續反抗的可能性。然而，在范尚秀業已抓住侵害人的頭發將其放倒在地之際，其已經居于優勢地位。根據一般的生活經驗，被按倒在地，并抓住頭頸部之際，能夠反抗成功的概率較低。即使在此種情況下侵害人繼續反抗，侵害人范尚雨可能實施的不法侵害主要存在兩種可能性。一種可能性是雖然其摔倒在地，但是其可以以手中的磚頭作為工具在掙扎過程中實施不法侵害；另外一種可能性是，侵害人擺脫跌倒在地的不利局面，站起身后，繼續實施不法侵害。對于前一種可能的情形，防衛人可以通過用木棒敲打其手臂或者手掌的方式，剝奪侵害人手中的磚頭。對于后面一種可能性，防衛人范尚秀的侄女也在一側，其可以要求其侄女一起幫助其將侵害人按壓在地面上，使侵害人不再能夠站起身來，從而使侵害人范尚雨因不能站立而喪失實施反抗行為或者侵害行為的能力。無論是哪一種防衛措施，對于防衛人而都是較容易采取的，而且也不會使其法益面臨被侵害人的侵害行為立刻損害的更大風險。在侵害人范尚雨不存在精神病以外的特殊體質的情況下，以上的替代措施最多只能造成侵害人范尚雨因倒地掙扎而擦傷，或者因為防衛人用木棒錘擊其手臂導致其在手臂受傷的后果。無論哪一種情況，都不足以對侵害人造成重傷。而現實案件中的防衛行為導致的了侵害人范尚雨的死亡結果。根據前文設定的“明顯超過必要限度，造成重大損害”類型的判斷規則，在應然“必要限度”內的防衛措施如果不應該造成任何傷害或者僅應當造成輕微傷害，而現實的防衛措施造成了重傷以上的傷害，應該將后者評價為“明顯”超過必要限度；應然“必要限度”內的防衛措施如果僅應造成輕傷，現實防衛措施造成了嚴重肢體殘疾、死亡的，應當將后者評價為“明顯”超過必要限度。
基于以上的理由，范尚秀的防衛行為屬于“明顯超過必要限度造成重大損害”情形，因而構成防衛過當。
結論
正當防衛的限度一直是正當防衛解釋論上的難題。對此，學界存在著各種各樣的見解。解決該問題的關鍵在于設定判斷防衛限度的合理標準。在設定防衛判斷的標準之際，應當以制定法的規定基礎，考慮正當防衛制度的規范目的。以此為前提，在判斷防衛限度之時，我們應首先確定“必要限度”的比較基準；再比較現實的防衛措施同假定的“必要限度”內的防衛措施之間的差額；最后再評價兩者之間的差額是否應被評價為“明顯”超過必要措施。
