作者按：本月初開始施行的《民法典總則編司法解釋》在第三條中首次以司法解釋形式規定了有關權利濫用行為的司法裁判規則，涉及認定當事人行為構成民事權利濫用的裁判考察因素、當事人濫權行為的法律后果及利益受損者權利救濟的請求權基礎。本文初探該規則在建工合同糾紛處理具體適用中值得關注的有關問題，并提出相應的適用建議。
2022年3月1日起施行的《最高人民法院關于<中華人民共和國民法典>總則編若干問題的解釋》（以下簡稱《總則編解釋》）共有九部分三十九個條文。經筆者梳理，其中與建工合同具有較密切關聯的主要條文大致有下列十六個條文：“一般規定”部分的第二條（習慣）、第三條（濫用民事權利）；“民事法律行為”部分的第十八條（民事法律行為的其他形式）、第十九條（重大誤解）、第二十條（意思表示的誤傳）、第二十一條（欺詐的認定）、第二十二條（脅迫的認定）、第二十三條（民事法律行為不成立的后果）、第二十四條（民事法律行為附不可能條件）；“代理”部分的第二十五條（數個代理人中的一人擅自行使代理權）、第二十六條（轉委托的緊急情形）、第二十七條（無權代理的后果）、第二十八條（表見代理）、第二十九條（代理權的追認）；“訴訟時效”部分的第三十五條（訴訟時效中止、中斷的法律適用）和第三十八條（訴訟時效中斷的特別情形）。而上述十六個條文中，實質性繼承了原相關司法解釋條文內容的有六條，即：第二十二條、第二十三條、第二十六條、第二十九條、第三十五條和第三十八條；實質性修改了原相關司法解釋條文內容的有六條，即：第二條、第十八條、第十九條、第二十一條、第二十四條和第二十五條；完全新增的司法解釋條文有四條，即：第三條（濫用民事權利）、第二十條（意思表示的誤傳）、第二十七條（無權代理的后果）和第二十八條（表見代理）。
本文僅就《總則編解釋》中上述四個新增條文中的第三條（濫用民事權利）在建工合同案件中的具體適用作初步探討。
《總則編解釋》第三條規定：
（第一款）對于民法典第一百三十二條所稱的濫用民事權利，人民法院可以根據權利行使的對象、目的、時間、方式、造成當事人之間利益失衡的程度等因素作出認定。
（第二款）行為人以損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益為主要目的行使民事權利的，人民法院應當認定構成濫用民事權利。
（第三款）構成濫用民事權利的，人民法院應當認定該濫用行為不發生相應的法律效力。濫用民事權利造成損害的，依照民法典第七編等有關規定處理。
上述條文中，第一款規定了認定濫用民事權利的考量因素；第二款規定了應當認定為濫用民事權利的情形；第三款規定了濫用民事權利的行為效力和受損害人的權利救濟的法律性質。
一般認為，認定構成權利濫用須滿足下列要件：第一，行為人須存在合法民事權利。無權利而損害他人，則為侵權，而非權利濫用；第二，行為人須有與權利行使相關的積極或消極行為；第三，行為人的行權行為有堪稱濫用的違法性，即造成國家利益、社會公共利益、他人合法權益受損的后果。[1]筆者認為，在民事法律關系中，特別是有對價關系的合同法律關系中，由于合同雙方的利益常處于此消彼長的對立狀態，權利人正當行權也可能造成合同相對人的利益受損。因此，一方面，行為人的行權行為如果因造成損害他人合法權益的后果而構成權利濫用，上述第三個要件還應當進一步限縮為：行為人的行權行為超過合理限度。所謂合理限度，可依據合同的有效約定、法律規定，以及裁判者根據個案綜合考量《總則編解釋》第三條第一款的各因素而確定。合理限度的把握，特別是對“造成當事人之間利益失衡的程度”的把握，考驗裁判裁決者的案件審理經驗和對個案建設工程合同當事人各方利益的洞悉能力，也考驗爭議雙方的舉證能力和說理能力；另一方面，行為人的行權行為如果因造成損害國家利益或者社會公共利益的后果而構成權利濫用，基于國家利益和社會公共利益優先的考量，則上述第三個要件無須進行類似的限縮。
一、建工合同糾紛中當事人濫用權利的主要表現形式
建工合同訂立、履行和糾紛處理過程中，當事人濫用民事權利的現象時有出現。當事人濫用民事權利既包括濫用程序權利，也包括濫用實體權利。
當事人濫用程序權利包括濫用法律程序權利和濫用合同約定的履約程序權利。當事人濫用法律程序權利的情形既包括濫用民事起訴權和上訴權、仲裁申請權，也包括糾紛案件進入訴訟仲裁程序后當事人就送達、管轄、組成仲裁庭、變更訴訟或仲裁請求、舉證質證、鑒定勘驗、調解等程序濫用法律或者仲裁規則規定的當事人程序權利，故意提出明顯缺乏事實和理由的申請或異議以拖延訴訟仲裁程序。當事人濫用合同中的履約程序權利的情形主要有：在約定的履約程序期限屆至前夕提出明顯缺乏事實依據和合理理由的程序異議；或者利用合同漏洞或其他事由故意制造程序障礙，造成履約程序推進條件不成就。比如，發包人在約定的承包人報送的工程結算資料審核期限屆滿前夕要求承包人補充結算資料、對于承包人提交的工程索賠文件發包人故意不簽收或者只收不簽、承包人以發包人不確認其要求的工程價款金額而拒絕繼續施工、合同解除后承包人以工程未完成結算為由拒絕撤場、對不影響竣工驗收的輕微質量瑕疵發包人不斷向承包人提出整改要求以拖延驗收等。當事人濫用程序權利，多數情形下其主觀目的是試圖通過延宕糾紛處理進程（就濫用法律程序權利而言）或者履約進程獲取不當利益（利己），少數情形下僅是為了增加相對人的訴訟仲裁工作負擔或者履約負擔（損人），但是上述行為客觀上減損了司法或仲裁效率，損害了國家利益和社會公共利益（就濫用法律程序權利而言），乃至他人（特別是其他訴訟仲裁參加人、合同相對人）的合法權益。
在建工合同訂立過程中當事人濫用實體權利常表現為，一方利用對于另一方的專業知識優勢或者市場地位優勢過度行使權利，造成當事人之間的利益明顯失衡。比如，承包人利用對發包人的建設工程專業技術和知識優勢濫用投標報價權，利用招標人招標工程量清單錯誤或者偏差，過度運用不平衡報價策略；發包人利用市場地位優勢在主導的合同條款中加入不合理地限制承包人重要合同權利（如：工程結算價格以行政審計結果為準，承包人不得異議）、不合理地加重其合同義務（如：非經發包人同意承包人不得停工）的內容。在建工合同履行中當事人濫用實體權利的最常見情形是當事人過度行使抗辯權，即對于合同相對人輕微的違約行為或者履行瑕疵采取形式上合法、旨在故意造成相對人重大損失或損害的過度抗辯行為，造成當事人之間的利益明顯失衡。如：承包人在發包人未按期支付少量進度款的情形下全面停工、發包人以工程結算未達成合意為由對于雙方爭議金額之外的其余應付工程價款一并拒絕支付等。建工合同履行中當事人濫用實體權利的情形還包括發包人過度行使工程變更權、承包人過度行使工程變更索賠權等。
二、關于當事人濫用權利認定中“造成當事人之間利益失衡的程度”因素的考量
當事人濫用權利可能損害的對方當事人的權益既包括合同約定的當事人的利益，也包括雖未約定于合同，但是權利濫用行為人已知的或者應當合理預見的與合同有關的對方當事人的其他合法權益。建工合同中，承包人基于合同適當履行的最主要權益在于獲得工程價款，其合同約定之外的其他合法權益通常難言重大，發包人亦難以合理預見，且發包人濫用權利的行為造成的承包人損害主要集中于可以金錢填補的損害。但是，發包人的情形則明顯不同，發包人基于建工合同除獲得質量合格的工程這一直接的合同權益之外，承包人濫用權利的行為還經常造成與工程交付時間（工期）、工程質量（含工程保修質量）等相關的承包人可合理預見的發包人其他重大合法權益的損害，某些損害甚至難以通過金錢填補，比如，因承包人濫用權利導致工程不能如期交付或者工程質量瑕疵，可能造成作為發包人的地產商對于商品住宅及商業建筑買受人、承租人的巨額違約賠償；某些為重大政治、經濟、體育活動新建的工程，發包人無法承受因工程交付遲延而延期或取消舉辦這些重大活動的后果。因此，建工合同糾紛案件適用《總則編解釋》第三條第一款規定時，裁判裁決者在認定當事人的行為構成權利濫用需考慮的“造成當事人之間利益失衡的程度”的因素中，應當對上述濫用權利行為人可合理預見的權益損失予以一并考慮。
三、對權利“濫用行為不發生相應的法律效力”在建工合同糾紛案件處理適用中的理解
在建工合同活動中，當事人濫用民事權利的行為可能發生在合同的磋商、訂立、變更、履行、清算處理乃至糾紛處理的各個階段。當事人對權利的行使結果可能對合同效力、當事人的合同權利義務乃至法定權利義務和法律責任產生不同程度的影響。受本文發表時間的限制，筆者未及對建工合同中常見的當事人濫用權利行為進行系統性研究，本文僅以發包人能夠辦理建設工程規劃審批手續而未辦理為例，對《總則編解釋》第三條第三款中當事人濫用民事權利的行為不發生相應法律效力的適用作初步討論。
根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）（以下簡稱《施工合同司法解釋（一）》）第三條第二款的規定，發包人能夠辦理建設工程規劃許可證等規劃審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。發包人申請辦理建設工程規劃審批手續屬于發包人的權利，項目獲得建設工程規劃許可也是相應項目的建工合同發生法律效力的法定前提條件。發包人能夠辦理建設工程規劃審批手續而未辦理，如果被認定屬于其濫用權利的消極行為，應當如何理解該濫權行為不發生法律效力的確切含義？
本文認為，對濫用民事權利的行為不發生相應法律效力的適用，應當僅指濫用行為不產生行為本身如果不構成濫用而應當產生或必然產生的積極的法律效力（如導致法律關系產生設立、變更、消滅等積極的變化），而非消極的法律效力（如保持原法律關系的效力狀態）。就上述問題而言，發包人濫用申請辦理規劃手續的權利，消極地不辦理規劃申請手續，其行為不應產生如其申請辦理規劃手續并獲得批準而建工合同轉為有效的法律效力。《施工合同司法解釋（一）》）第三條第二款的規定存在明顯缺陷：法院不支持發包人濫用權利確認合同無效的請求，將面臨合同最終應認定為有效還是無效抑或效力待定的拷問。如果僅存在未取得規劃手續導致的合同效力瑕疵，不存在依法無效的其他事由，法院不支持發包人因濫用權利而確認合同無效的請求，而支持承包人確認合同無效的請求，其邏輯結果是合同效力的認定可以隨提出請求者的不同而變化。因而，本人認為，更具體地就對合同效力的影響而言，如果權利濫用行為導致依法本應無效的合同變為有效，則合同應歸于原本的無效；如果濫權行為導致依法本應有效的合同淪為無效，則合同不應復歸于原本的有效，除非嗣后采取符合法律規定的合同復效行為；如果權利濫用行為導致依法本未生效或者效力待定的合同變為生效，則合同仍應歸于原本的未生效或者效力待定；如果權利濫用行為導致依約本應繼續有效的合同淪為失效，則合同仍應歸于原本的繼續有效；如果權利濫用行為導致依約本應失效的合同變為繼續有效，則合同仍應歸于原本的失效。
四、對建工合同糾紛中當事人濫用權利行為的處理
建工合同訂立、履行階段當事人對實體權利的濫用常使得缺乏合同法律知識或者機械、片面地理解法律條文和合同條款的對方當事人產生行為人依約行權的錯誤認識，因而在合同糾紛處理時，鮮有當事人就對方濫用權利的行為提出明確主張或抗辯。在既往的司法和仲裁實務中，囿于認定規則不明，認定當事人濫用權利存在不確定的裁判裁決風險。如當事人并未就對方的濫權行為提出明確主張或抗辯，裁判裁決者基于“不訴不理”、“不申（請仲裁）不理”的理念，亦不會對一方當事人的過度行權行為作出濫權認定。鑒于《總則編解釋》第三條的規定明晰了當事人濫用民事權利的認定規則，本文呼吁，建工案件糾紛的訴訟仲裁（仲裁裁決雖不直接適用司法解釋，但通常可以參照適用）處理中，當事人及其代理人應當更加積極主動地就對方可能構成濫用權利的相關行為提出明確的抗辯或反駁，并可依據《總則編解釋》第三條第三款第二句的規定，就對方的濫權行為造成的損害以侵權損害為由訴請對方承擔侵權賠償責任。因此本文也提出下列建議：如果建工合同中約定合同爭議解決的仲裁協議，當事人在仲裁協議中明確將仲裁審理范圍從通常的“因本合同訂立、履行產生的爭議”或“就本合同產生的有關爭議”擴展或明確為“因本合同訂立、履行、清算處理等產生的合同爭議、侵權爭議和其他有關爭議”，將合同當事人的濫權損害爭議明確納入仲裁審理范圍。
本文進一步認為，如果在糾紛處理過程中訴訟仲裁當事人濫用法律程序權的行為導致司法或仲裁程序遭受顯著干擾，裁判裁決者應當基于維護國家利益和社會公共利益的考量依職權對當事人的此等行為主動進行審查，并作出濫權與否的認定。
對于訴訟仲裁程序中當事人濫權行為的處理，除就受損害的當事人提出侵權損害賠償的請求進行處理之外，人民法院及仲裁機關還可以就案件訴訟仲裁費用以及相關糾紛處理費用（如鑒定費用）的承擔方面作出對濫權者不利的裁決。
注釋:
[1]天津市高級人民法院：民法典總則編解釋與民法典關聯規定的梳理及要點提示（表格版），微信公眾號“天津高法”，2022年2月28日。
本文及其內容僅為交流目的，不代表天同律師事務所或其律師出具的法律意見、建議或決策依據。如您需要法律建議或其他專業分析，請與本文欄目主持人聯系。本文任何文字、圖片、音視頻等內容，如需轉載或引用，請聯系公眾號后臺取得授權，并于轉載時明確注明來源、欄目及作者信息。
“建工銜評”欄目由曹文銜/周利明主筆/主持，致力于營造宜人善事的建工法律生態圈。如您對“建工銜評”欄目有任何想法、意見、建議，歡迎點擊文末留言。建工銜評欄目在兩位主持人的原創文章以外，也歡迎全國各地的作者投稿優質的首發文章。一家之言可能失之偏隅，百花齊放彰顯兼容并蓄。
