信賴原則的法律意義_注意義務比較研究——以德日刑法理論和刑事判例為中心
二、信賴原則的法律意義
信賴原則作為限制過失犯成立范圍的原理，與前文所述的“允許危險的法理”和“危險分配的法理”具有十分密切的聯系，可以說“允許危險的法理”和“危險分配的法理”是信賴原則產生的基礎，而信賴原則是“允許危險的法理”和“危險分配的法理”的具體化。例如，駕駛機動車、實施醫療手術等危險行為本身被法秩序所允許； 而在實施這些行為過程中，由于其他主體的參與行為不可或缺，因此，必須在各個參與者之間合理分配風險，進而合理分擔注意義務。在分擔了注意義務之后，各個參與者在各自承擔的風險范圍內，是能夠基于相互間的責任心和社會連帶感，而信賴其他參與者也會遵守其承擔的相應注意義務，進而免除自己承擔全部危險的責任，這便是信賴原則的實際意義。這一點在刑法理論上基本沒有爭議，但是，信賴原則在犯罪論體系上究竟應當被置于什么位置來把握，在與過失犯的關系上究竟排除的是什么要素，這些都是刑法理論所訟爭的問題。歸納起來，主要有以下幾種立場：
(一)預見可能性阻卻說
這一立場主張在能夠適用信賴原則的場合，排除的是行為人的預見可能性。具體又有兩種不同觀點：
1.刑法上預見可能性選擇說。這是作為日本刑法中信賴原則的引路人西原春夫教授的觀點。他認為，在使用機動車這種危險物體的場合，駕駛者對事故——例如，從停車的后面突然沖出馬路，忽視或無視紅色信號燈而沖入交叉路口等情況——的危懼感、不安感這種事實上的預見可能性是絕不能否定的。但是，如果這種場合也要求駕駛者承擔過失責任的話，則是過于苛刻的，與高速交通的實情不符。所以在這種事實上的預見可能性無法否定的場合，作為限制過失成立范圍的理論是非常必要的。信賴原則就是這樣一種理論。既然如此，作為認定刑事過失的要件，結果的預見可能性就必須是刑法意義上的概念，而作為限制刑事過失成立范圍的信賴原則，也必須是從事實上的預見可能性中選擇具有刑法意義上的預見可能性。[62]
除此之外，曾根威彥和前田雅英也主張這一觀點。例如，前田雅英教授認為，適用信賴原則的場合，應當理解為是一般人對被害者等人的不適當的行動無法預見的場合。因此，從舊過失論的立場出發，該原則是判斷是否具有值得刑法處罰程度的預見可能性的基準。[63]
2.主觀的預見可能性阻卻說。與西原春夫教授主張的觀點不同，該說認為，在適用信賴原則時，排除的是有責性階段上的“主觀的預見可能性”，即，排除以行為人的注意能力為標準的預見可能性。該說主要為平野龍一、中山研一、內藤謙、松宮孝明、西田典之、山口厚等修正的舊過失論者所主張。如前所述，平野龍一教授主張過失犯的實行行為是具有“實質的不被允許的危險”的行為，作為其判斷標準的則是一般人是否能夠認識結果發生的可能。即，客觀的預見可能性。而在判例中適用信賴原則的場合，一般都是在遵守交通規則的情況下，對于他人的違反交通規則的情況沒有客觀的預見可能。因此，信賴原則實際上是對客觀預見可能性，即，行為是否具有“實質的不被允許的危險”的證明罷了。[64]由此，平野龍一教授把信賴原則放在過失犯的構成要件階段中加以研究。但是后來，在一篇祝賀論文中，他又稍微改變了這一觀點，認為在考慮是否具有實質的危險，或者說是否能適用信賴原則時，應當根據行為人知道的事情來進行判斷。并從客觀的違法性論的立場出發，認為實質的危險，也就是預見可能性，只是判斷作為責任要素的主觀的預見可能性有無的一個路徑罷了。[65]由此，他又主張在有責性階段來探討信賴原則，并將信賴原則作為排除主觀預見可能性的事由來看待。
內藤謙教授也指出，在適用信賴原則時，必須考慮包括行為人知道的事情在內的具體的個別的情況。判例上所要求的“沒有特別的事情”，學說上要求的“信賴的相當性”都是從這一立場出發的。如果這樣判斷的話，從客觀的違法性論的立場出發，信賴原則的適用雖然可以認為是對“客觀的預見可能性”有無的判斷資料，但是最終還是應當將其理解為對本人的刑法上主觀的預見可能性的否定而阻卻責任的事由。[66]
另外，由施密特修訂的李斯特的刑法教科書也認為在行為人已經完全遵守交通規則的場合，無法預見對方的不正確行為。從而也主張否定行為人的預見可能性。[67]鑒于那本教科書仍然把過失作為責任要素，因此，可以推斷出這里的預見可能性是有責性階段中的主觀的預見可能性。
(二)預見義務阻卻說
此說認為，在適用信賴原則時，排除的是行為人的預見義務。該說為日本學者金澤文雄教授所主張。他指出：“因為交通事故頻繁地發生，所以不能說在信賴原則適用的所有場合，都沒有預見可能，而信賴他人遵守交通法規雖然仍是一種危險的行為，但是為了確保安全通暢的交通，除了承認這種信賴關系外，別無他法。因此，就通常的場合而言，即，在適度危險的場合，給不預見他人的違反行為以基準也是可以的。所以，在一定的條件下，以信賴原則作為直接限制預見義務的基準的想法是符合實體的率直的理解。”[68](www.guayunfan.com)
(三)結果回避義務阻卻說
該說認為，在適用信賴原則時，排除的是行為人的結果回避義務。該觀點為日本學者藤木英雄、木村靜子、井田良所主張。如前所述，藤木英雄教授主張作為過失犯的注意義務違反的內容是結果回避義務的違反。作為其理論的當然歸結，信賴原則適用的場合，排除的自然是結果回避義務。他指出：“在能夠期待他人履行結果回避義務的場合，行為者的注意義務就不需要是回避事故最好的措施，只要是次好、第三好的就可以了。這樣，在根據法令或社會生活上的習慣等注意規則，對第三者科處結果回避措施，并且作為原則能夠期待的時候，作為行為人來說，只要沒有不能期待他人采取結果回避措施的特別情況，即使不能辨明他人是否采取了回避措施，也可以一般地信賴他人能采取適當的回避措施，并以此為前提實施回避措施就夠了。”[69]言下之意就是，在他人同樣負有結果回避義務時，行為人自身的結果回避義務的范圍就不包括其他人的結果回避義務的范圍，因此，信賴原則限制的是行為人的結果回避義務本身。
(四)客觀注意義務阻卻說
該說認為，在適用信賴原則時，排除的是包括結果預見義務和結果回避義務在內的行為人的客觀注意義務。該說是日本刑法理論以及司法實務中的主流觀點，在德國也是通說觀點。例如，日本學者大塚仁教授指出：“提出信賴原則的意圖在于，在對一般人來說存在預見可能性的情況下，也要限制注意義務，通過在這種程度上擴大行為人自由活動的領域來提高行動的效率……”[70]大谷實教授也認為：“信賴原則，是以隨著交通環境的完善或交通道德的普及，交通參與人中的一方能夠相信另一方采取適當行動的社會環境的條件之下，客觀上有足夠的理由相信他人會采取適當行動的場合，和他人的不當行為一道共同引起了結果的發生的時候，即便行為人有發生該結果的預見可能性，但也不能說其具有客觀的注意義務為根據的，因此，應當說是認定客觀注意義務的一個標準。”[71]
(五)客觀歸屬阻卻說
這是當今德國刑法理論中較為流行的觀點，為客觀歸屬理論的集大成者克勞斯·羅克辛所主張。他指出：“在法律規范和交往規范為一種不允許的危險創設提供了或多或少的重要標志的同時，那種今天尤其在交通刑法中被承認的信賴原則，是為了拒絕不允許地提高風險的原則。”[72]而在日本，作為客觀歸屬理論的大力倡導者山中敬一教授也極力主張這一觀點。他指出，對于信賴原則，首先應當理解為是一種“否定危險創出關聯”的原理。其次，在危險創出行為的場合，應當理解為是一種否定“超越被允許的危險而增加危險”的原理。[73]可見，此種觀點與學者們所主張的客觀歸屬理論是密切相關的。
從上面的介紹來看，我們可以得出以下結論。首先，在信賴原則與注意義務的關系問題上，大致可以歸納為兩種觀點：一種是將信賴原則作為限定預見可能性的法理來看待的觀點，可以稱為“預見可能性限定說”； 另一種則是將信賴原則作為限定注意義務本身(或是預見義務、或是結果回避義務、或是預見義務和結果回避義務)的法理來看待的觀點，可以稱為“注意義務限定說”。前者的理論基礎在于對刑法中的預見可能性要求有一定高的程度，認為在適用信賴原則的場合，雖然有他人違反法規的漠然的不安感、危懼感，但是畢竟沒有達到刑法意義上的預見可能性所要求的程度。因此，否定這種場合中刑法意義上的預見可能性。而后者則認為即便行為人對他人的違反法規的行動有預見可能性，仍然可以以信賴原則排除注意義務的違反。顯然，這種觀點是在抽象意義上來理解行為人對他人做出不適當行動的預見可能性的。但是，筆者認為，在行為人已經較為具體地預見到對方會采取不適當的行動時，如果仍然適用信賴原則來減輕其預見義務或者結果回避義務的話，無論是在理論上還是在實際上，都是不妥當的。這一點，從刑法理論通說所主張的“在相對方的不適當行動已經較為明確，以至于行為人不能不置之不理的場合，否定信賴原則的適用”這一觀點來看，就可以明確了。所以，只要行為人對相對方會采取不適當的行動具有具體、明確的認識或者稍微注意就能夠具體認識的場合，那么就不能免除行為人應當充分關注相對方的動向，以及采取適當回避結果措施的義務。正如曾根威彥教授所說，“預見可能的就應當預見”。因此，從這一立場出發，筆者主張將信賴原則作為認定刑法上預見可能性的具體標準來把握。
其次，在信賴原則與犯罪論體系的關系問題上，也大致可以歸納為兩種觀點，即，構成要件·違法性階段說與有責性階段說。從目前的情況來看，德、日刑法理論的主流觀點都主張將過失作為構成要件要素來看待。因此，信賴原則也理所當然地作為限制客觀注意義務的法理，而被置于過失犯的構成要件該當性階段來論述。但是，這種客觀的注意義務，是就社會生活中通常的謹慎人處在行為人的立場所應當采取的類型性的注意義務而言的。既然如此，那么，將信賴原則置于構成要件該當性階段進行判斷，就會與德、日刑法傳統犯罪構成理論所主張的構成要件該當性判斷是類型性、一般性判斷的觀點相矛盾。因為，無論是刑法理論還是司法判例都要求“只要沒有特別的情況”這一適用信賴原則的具體條件。而這一“特別的情況”，顯然是根據行為當時的具體情況以及行為人特別認識到的情況為判斷資料，并以行為人本人的注意能力為標準所進行的具體判斷。所以，將信賴原則納入構成要件該當性階段進行判斷，與當今日本刑法理論中“形式的犯罪論”觀念不符。雖然，對于信賴原則，刑法理論和實踐還是總結了一些類型化的適用條件，但是，這種總結畢竟是有限的，不可能窮盡司法實踐中的所有具體情況。而且如下文所述，現有的已總結出的限度條件主要是以道路交通領域為基礎的，而對于其他多數人參與的諸如醫療、建筑、化工生產等場合，究竟在什么限度條件下可以適用信賴原則，還有待進一步歸納總結。因此，在具體案件的認定過程中，不得不對包括行為人特別認識的情況在內的具體狀況進行考察，以確定是否具有信賴的相當性。
但是另一方面，將信賴原則作為限制責任要素過失的原理的觀點，在筆者看來也不妥當。如前文所述，就德、日刑法中的犯罪構成體系來講，應當將過失作為構成要件要素來把握，因為只有這樣才能從類型上區別故意犯罪與過失犯罪。雖然有不少日本學者主張將故意、過失在犯罪構成的三個階段或者至少在構成要件該當性、有責性兩個階段分別考察，從而形成構成要件的故意、過失與責任的故意、過失之分。但是，正如我國著名刑法學家馬克昌先生所言：“這種論述方式會造成兩個或者三個故意、過失概念，與刑法對故意、過失的規定不符的。因此，應當僅在構成要件該當性階段論述故意、過失。”[74]筆者完全贊同馬克昌先生的這一觀點，并主張僅在構成要件該當性階段認定作為主觀構成要件要素的過失，而在有責性階段，一般只用認定行為人的責任能力、違法性認識的可能性以及期待可能性三個要素就夠了。
那么如此一來，作為否定刑法上預見可能性法理的信賴原則，既不適合放在傳統的構成要件該當性階段來認定，又不適合放在有責性階段來認定。當然，如果采取所謂“實質的犯罪論”立場，倒是可以將信賴原則的判斷納入構成要件該當性階段。因為從這一立場出發，對構成要件該當性的判斷是可以進行實質的、具體的判斷的。然而這一觀點在日本并未形成主流學說，所以，在目前這種傳統的犯罪構成體系下，如何擺放信賴原則的位置，還是值得進一步研究的問題。
不過，筆者認為，對于信賴原則，甚至是對于犯罪論的其他問題，確實沒有必要糾纏于這種無謂的體系之爭。因為，與其激烈爭辯理論的體系位置，不如把精力集中在該原理的具體適用標準、范圍等問題上更為實際。因此，對于信賴原則的法律性質，首先要確定的是，該原則與注意義務的關系問題。這一點，已如前述，應當作為判斷刑法上預見可能性的具體標準來把握。而至于究竟應當放在哪個階段來認定的問題，則可以暫時擱置。其實，無論是信賴原則與注意義務的關系問題，還是信賴原則與犯罪論體系的關系問題，從信賴原則適用的結果上來看，各個學者的觀點并沒有本質差別。[75]因為，否定刑法上的預見可能性，歸根到底還是否定了注意義務。而且，在日本司法實務中，一般來說重要的是認定預見可能性與預見義務，或者結果回避可能性與結果回避義務就足夠了，至于其應當放在哪個犯罪構成階段來認定，則并不重要。[76]筆者認為，日本司法實務的這一做法免去了理論上繁瑣的體系之爭，從而可以將注意力集中在對實際問題的解決上，因此非常務實，這是值得我們刑法理論所借鑒的。
