來源：地產工程疑難案件實務研究 作者：張仁藏律師
案例回顧
定西市聚業房地產開發有限公司與渭源縣強盛建筑安裝工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛申訴、申請民事裁定書——最高人民法院（2015）民申字第1602號
2009年10月8日，聚業公司（甲方）與強盛公司項目部（乙方）簽訂《渭源縣昕隴家苑2#、4#商住樓施工協議》，約定乙方承建甲方開發建設的“昕隴家苑”2#、4#商住樓，《協議約定》中約定：非因甲方原因及不可抗力，乙方不能按合同工期完成工程，乙方應當承擔違約責任，并向甲方支付賠償金，賠償金按合同工期每推遲一天賠償一萬元。工程款的確認及支付：工程價款以施工圖紙面積為計算依據，實際施工面積乘以每平米單價980元為總工程造價。強盛公司進入場地的費用、主體三層以下的工程費用及臨時設施費用由其全額墊資。主體施工至三層封頂即四樓框架施工時（包括地下室），首付一、二層工程總造價的15%，三層的70%；第二次付款，待五層結構全部完成后付一二層的15%、四五層的70%；第三次付款，七層封頂結構全部完成付一二層的15%，六七層的70%；第四次付款，砌體完成并驗收合格后，付至工程總造價的70%；第五次付款，待工程交工驗收合格后付工程總造價的25%；第六次為工程保修款，留工程總造價5%為保修款，保修期滿驗收合格一次付清。2010年5月13日，聚業公司與強盛公司簽訂《建設工程施工合同》，變更開工日期為2009年9月16日，竣工時間為2010年9月16日，建筑面積9617.44平方米，合同價款942.594078萬元。其他按照施工協議履行。施工中，工程進行了加寬、加高等多處變更，塑鋼窗等工程項目進行了甩項。該工程于2011年7月1日竣工驗收，截止同年7月14日，聚業公司給付工程款703.88995萬元。另外，強盛公司項目部在施工中占用兩套房屋，抵工程款56.1004萬元。點擊免費下載海量工程資料
后因強盛公司拒絕交付工程，聚業公司向甘肅省定西市中級人民法院申請強制執行，2013年4月23日工程經過法院先予執行全部交付給聚業公司。聚業公司向定西市中院起訴請求判令強盛公司及其項目部承擔違約金326萬元，判令強盛公司及項目部返還退場費42萬元并承擔損失25萬元，承擔鑒定費及換鎖費68900元。提供消防驗收資料，承擔本訴訟費用。
強盛公司答辯并反訴稱：聚業公司起訴強盛公司及項目部支付違約金的訴訟請求不能成立。工程不能交付的責任在于聚業公司。強盛公司依法享有留置權。工程總造價為1312.0542萬元，聚業公司已付697.53332萬元，扣除保修金，聚業公司應付工程款515.8988萬元。聚業公司違約造成強盛公司利息損316.1768萬元，工期延誤鋼材漲價的損失41.7597萬元，人工費、材料費等損失44.90728萬元。請求判令聚業公司給付上述工程款及賠償給強盛公司造成的損失，并履行工程款結算義務，判令強盛公司在聚業公司拖欠工程款的范圍內對工程享有留置權和優先受償權。
案件審理過程中，經聚業公司申請，一審法院委托甘肅正達會計師事務所鑒定，工程變更、甩項、未完成等原因減少工程價款71.9645萬元，其中甩項塑鋼窗減少72.1919萬元。根據當事人的主張塑鋼窗的價款為37.57769萬元。鑒定結論扣除塑鋼窗的價款，實際增加工程款2274元。
一審法院認為，聚業公司與強盛公司簽訂的建筑工程施工合同合法有效。“工程于2011年7月3日竣工驗收后，強盛公司在負有先交付承建工程并且能夠交付的情況下，應承擔自2011年7月4日起至2013年4月23日先予執行止遲延交付工程的違約責任……”雙方合同約定違約金明顯過高，酌情按約定違約金的15%計算為98.85萬元。退場協議約定21萬元為施工款和退場補償費，但數額因雙方意見不一無法確定，21萬元視為施工費，對聚業公司要求返還退場費的請求不予支持。強盛公司要求聚業公司承擔利息、鋼材漲價差額等請求不予支持。項目部為強盛公司設立的負責涉案工程施工的臨時組織，未依法登記，不具有獨立承擔民事責任的能力，其行為的后果應由強盛公司承擔。
甘肅省高級人民法院二審認為，一審認定事實清楚，適用法律正確，雙方當事人的上訴理由均不能成立，判決駁回上訴，維持原判。
強盛公司不服二審判決，向最高院申請再審稱：合同約定的付款期限是交工驗收后，施工方在發包方拒絕支付工程款時有權拒絕交付工程，原判認定申請人違約的事實和違約責任存在錯誤。
最高院經審查認為：關于違約責任問題。雙方在合同中約定“第五次付款，待工程交工驗收合格后付工程總造價的25%”，雙方約定了竣工時間，并約定“按協議要求的時間完成并交付工程”。可見雙方的約定是先交付工程后支付工程款。雙方還約定“不能按合同工期完成應承擔違約責任”，強盛公司在2011年7月1日整體工程竣工驗收后一直未交付工程，直至2013年4月23日法院先予執行。強盛公司在竣工驗收后長時間有條件交付而不交付工程，對于聚業公司的損失應當承擔違約責任。雙方約定工期推遲一天賠償一萬元。原審考慮這一約定過高，酌情判決支持15%，符合法律規定。點擊免費下載海量工程資料
律師意見
建設工程施工合同中發包人的主要合同義務是按照合同約定支付工程價款，承包人的主要合同義務是按照合同約定的時間和要求完成工程建設，交付工程。在實踐中，經常出現工程竣工驗收后發包方未支付工程款，施工方以扣押、拒絕交付建設工程的方式對抗發包方的情況。對于這種情況，實踐中曾存在爭議，一種意見認為，建設工程合同是一種特殊的承攬合同，且《合同法》第二百八十七條規定，建設工程合同沒有規定的，適用承攬合同的規定。既然承攬合同中規定“定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權，但當事人另有約定的除外。”那么承包人在發包人未支付工程價款的情況下也應可以行使留置權留置所施工建設的工程。這種觀點也體現在本案強盛公司的答辯和反訴理由中。
另一種意見認為我國《物權法》、《擔保法》對留置權的適用僅適用于動產，而建設工程屬于不動產，承包人扣留建設工程拒絕交付屬嚴重違約行為，不符合法律規定，應當不予支持。并且《合同法》中對發包人未支付工程款的情況有明確規定，承包人可以通過行使其建設工程優先權的形式進行權利救濟。故承包人不得擅自扣押建設工程。
筆者同意第二種意見。我國《合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優先受償。”該規定確立了承包人的優先受償權。對于建設工程優先權的權利屬性，理論界與實務界主要有三種觀點：一為留置權說，即發包人未按期支付工程價款的，承包人有權留置工程。一為法定抵押權說，認為建設工程優先受償權在性質上屬一種法定抵押權。一為特別優先權說，即法律直接賦予承包人就建設工程折價、拍賣價款享有優先受償的權利。目前看來“特別優先權說”為主流觀點，因為一方面我國《物權法》和《擔保法》均明確規定了留置權標的物為動產，而建設工程優先權的標的物為不動產，《擔保法》也明確了留置權的適用范圍包括因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，并不包括建設工程合同，故將建設工程優先權作為一種留置權并不合適。另一方面，對于抵押權我國物權法的規定也只有約定抵押權，并無法定抵押權規定，抵押權的設立必須辦理登記，合同法對于建設工程的優先權并無此規定，故不符合物權法定的基本原則，不應為法定抵押權。由此，將建設工程優先受償權視為具有物權性質的不動產特別的優先權更為合適。該制度通過賦予承包人優先于其他普通債權人受償的權利以維護建筑行業秩序的穩定和公平，該種權利由法律直接加以規定，無需登記產生法律效力，不以占有標的物為設立條件，屬法定的優先權。既然屬于一種特別優先權，在發包人未按合同約定支付工程款時，承包人只能按照優先權行使原則主張權利，即只能對建設工程折價或拍賣的價款享有優先受償的權利，而不能直接采取扣押、留置等方式拒絕交付建設工程。
結合上述案件，強盛公司與聚義公司的合同已經約定“第五次付款，待工程交工驗收合格后付工程總造價的25%”，雙方約定了竣工時間，并約定“按協議要求的時間完成并交付工程”。可見雙方的約定是先交付工程后支付工程款。但強盛公司在2011年7月1日整體工程竣工驗收后一直未交付工程，直至2013年4月23日法院先予執行。根據上文的分析，強盛公司的行為并不是所謂的行使“留置權”，而且雙方已經約定履行義務的先后順序，即“先交付后付款”，強盛公司對聚義公司也不存在先履行抗辯權，其拒絕交付工程的行為缺乏法律依據，對于聚業公司的損失應當承擔違約責任。
在實踐中，面對發包人拒付工程款的情況，承包人應當采取正確的措施維護自身權利。上文已經分析了承包人不得“留置”工程，此外，承包人應當向發包人發出催告并給予合理期限，發包人仍拒絕履行付款義務后，依據《合同法》二百八十六條的規定，承包人可以采取兩種方式：其一是協議將建設工程折價。承包人、發包人協商達成一致意見，以所建工程所有權折價轉讓給承包人，抵償發包人欠付承包人的工程債務，也即代物清償。但需注意的是，發包人、承包人不得事先約定在債務履行期滿后承包人的工程款未受清償時，建設工程所有權轉移給承包人。其二，承包人可以申請人民法院拍賣，就拍賣價款享有優先受償權。由于工程款糾紛通常都會有工程質量、工程量或工程價款具體數額等的爭議，在這些爭議尚未審查明確的情況下，直接進行拍賣可執行性不強，也不利于雙方糾紛的解決。因此承包人可以提起工程款給付之訴，確認其優先權，在獲得生效的法律文書后，向人民法院申請強制執行。
法條鏈接
1.《合同法》
第八條 依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。
第六十七條 當事人互負債務，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權拒絕其履行請求，先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。
第二百八十六條 發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
第二百八十七條 本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。
2.《物權法》
第二百三十條 債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，并有權就該動產優先受償。
3.《擔保法》
第八十二條 本法所稱留置，是指依照本法第八十四條的規定，債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照本法規定留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。
第八十四條 因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。
法律規定可以留置的其他合同，適用前款規定。
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