建設工程價款優先受償權適用的爭議與實踐
作者：陳現安（江蘇良翰律師事務所）
來源：房地產爭議解決（微信公號：Real_Property_Lawyer）
建設工程價款優先受償權制度是保護施工企業的一大利器，但是現有法律規定的比較籠統，最高法院尚未有統一規定，導致各地方法院在處理該問題上存在較大差異。本文結合法律規定以及各地方法院的指導意見，從建設工程價款優先受償權制度的權利主體、承受客體、行使期限、行使方式、處置以及未到期工程款的處理等六方面進行梳理闡述。
建設工程價款優先受償權制度伴隨《合同法》的生效而誕生，但各地法院對建設工程價款優先受償權制度的理解偏差導致實踐操作各異，直至2002年《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（以下簡稱《批復》）的出臺才相對結束了該制度適用混亂的局面。
隨著實踐中問題的凸顯，建設工程價款優先受償權適用出現新的爭議，筆者對目前該制度適用的主要爭議進行分析梳理，并結合自身實踐經驗提出建議或看法。
一、放開或控制，建設工程價款優先受償權權利主體
《合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”
（一）勘察方、設計方能否就工程款享有建設工程價款優先受償權？
施工方無疑屬于《合同法》第二百八十六條“承包人”的范圍，實踐中勘察方、設計方是否屬于該條的“承包人”則存在爭議：
贊同者認為，首先《合同法》第二百六十九條規定“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。”既然勘察、設計合同屬于建設工程合同的范疇，作為承包人的勘察方、設計方應當享有建設工程價款（具體體現為勘察費和設計費）優先受償權；其次勘察方、設計方也是工程建設的參與者，且其參與部分亦屬于整個工程建設的重要環節，應當享受優先受償權。實踐中天津仲裁委編寫的《建設工程施工合同糾紛案件仲裁指引》持此種觀點。
否定者認為，工程建設體現為施工方通過材料購置、工程施工等一系列措施，將最終勞動成果物化為建筑物或構筑物的行為。而施工方也僅對其承建的建筑物或構筑物享有優先受償權，且享受優先受償權的范圍也僅限于工作人員報酬、材料款等實際支出費用。
雖然勘察、設計屬于建設工程的重要組成部分，但其勞動價值主要體現為技術成果，并無材料的添附，即沒有直接物化成建筑物或構筑物，故其對建筑物折價款或拍賣款不享有優先受償權。各地實踐中也均將勘察、設計排除于建設工程價款優先受償權享受主體之外。因此，《合同法》第二百八十六條中的“承包人”應當僅指施工方。筆者贊同否定意見。
（二）分包人或實際施工人是否享有該優先受償權？
承包人享有建設工程價款優先受償權沒有異議，那分包人或實際施工人是否享有該優先受償權？
根據合同相對性，分包人或實際施工人與建設工程所有人即發包人之間并無直接債權債務關系，理應不得直接向發包人主張權利。但分包人或實際施工人確實是部分或全部工程的實際施工者，否定其對工程價款的優先受償權對其權利保護將極其不利。實踐中，一般在承包人怠于行使建設工程優先受償權時，分包人或實際施工人可行使代位權（有觀點認為代位權僅適用于“以金錢給付為內容的到期債權”，優先受償權不屬于適用代位權的范疇），就其承建的工程在發包人欠付工程款范圍內主張建設工程價款優先受償權。
二、范圍及界限，建設工程價款優先受償權的承受客體
建設工程價款優先受償權行使的客體是建設工程本身。但《批復》及各地指導意見對建設工程價款優先受償范圍進行制約、界限進行框定，主要表現在以下三方面：
（一）對建設工程本身的限制
首先，承包人、分包人或實際施工人行使建設工程價款優先受償權均以其自行建設的工程為限，而分包人或實際施工人行使優先權還應以總包方未付工程款范圍為限。其次，承包人對不宜折價或拍賣的建設工程，如學校、醫院、市政橋梁等以公益為目的的事業單位、教育機構和社會公共設施等不享有優先受償權。第三，承包人對消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項（超過總價50%）的建設工程價款優先受償權受限制。第四，承包人僅對其承建的建設工程折價或拍賣款享有優先受償權，對工程使用或租賃所產生收益不享有優先權。
（二）對債權性質的限制
首先，承包人優先受償權的范圍限于建設工程合同約定的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設工程的墊資等實際支付的費用。工程款的利息、發包人應支付的違約金或者因發包人違約所造成的損失不屬于建設工程優先受償權的受償范圍。其次，安徽省高院今年實施的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》（以下簡稱《安徽高院意見二》）第二十三條將發包人原因導致停窩工期間產生的工人工資、設備租賃等費用列入優先受償權范圍。筆者認為，停窩工產生的費用并沒有物化為建設工程，其應該認定為因發包人違約所產生的損失，應當不屬于優先受償范圍。該條規定可以理解為安徽省高院為保護承包方利益而做出的實踐突破。
（三）是否及于建設用地使用權
建設工程是在建設用地之上建造，基于房地一體的原則，二者已經很難區分彼此的價值。轉讓建設用地使用權時其上建筑物一并轉讓，即“房隨地走”；同意轉讓建筑物時其下建設用地使用權也一并轉讓，即“地隨房走”。因此有觀點認為建設工程價款及于建設工程所依附的建設用地使用權。
筆者認為，承包人能否享有優先受償權，首先應分析其對欲優先受償對象價值的產生或增加有無直接的貢獻。因承包人的勞動成果物化為其承建的建設工程，故其對建設工程價款優先受償，但其對建設工程所依附的建設用地使用權并無貢獻，因此其對建設用地使用權不享有優先受償權。
實踐操作中，可對建設工程和建設用地使用權分別進行價值評估，確定各自在總價款中的比例，然后一并拍賣，拍賣成交后再確定建設工程承包人可以優先受償的金額。
浙江及安徽等地指導意見亦明確建設工程價款優先受償權不及于建設用地使用權。
三、起點和計算，建設工程價款優先受償權的行使期限
《批復》規定，建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或建設工程約定竣工之日起計算。優先權行使期限不可中止或中斷，具有除斥性，這就要求承包人在短暫期限內及時主張權利。比主張權利更為重要的是確定權利行使期限計算的起點，這樣才能明確權利行使區間。
盡管《批復》規定了優先權計算起點，即竣工之日或約定竣工之日，且該計算方法能夠涵括所有建設工程的優先權起算點，但僅依此計算方法，實踐中很多承包人的優先權將無法得到保障。筆者根據實踐經驗，對不同類型建設工程的優先權計算起點進行歸納。根據是否通過竣工驗收，建設工程分為兩大類：通過竣工驗收工程和未進行竣工驗收工程，通過竣工驗收工程是建設工程施工實踐中的常態，優先權起算也最為清楚簡單，而未進行竣工驗收工程又分為完工工程和爛尾工程兩種不同類型，優先權起算較為復雜。
（一）通過竣工驗收工程優先受償權行使期限的起點
根據工程竣工時間不同，可分為建設工程合同約定竣工時間之前實際竣工和建設工程合同約定竣工時間之后實際竣工兩種情形，但不論哪種情行使優先權計算時間均以實際竣工之日起算。
（二）完工工程優先受償權行使期限的起點
在此討論的完工工程是已施工結束，因甲方原因一直拖延驗收的情況（因工程質量問題客觀上不能通過驗收的優先受償權行使條件尚不具備，不在此討論范圍）。如何確定起算時間要分兩種情況分析，一種是工程完工在建設工程合同約定竣工日期之前的，應該以建設工程合同約定竣工之日起算。另一種是工程完工在建設工程合同約定時間之后的情形，優先權行使期間如何起算難以確定。有觀點認為，以最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《最高院解釋》）第十四條第（二）、（三）項規定的竣工日期作為承包人行使優先受償權的起算點，但該種計算方法被《全國民事審判工作會議紀要（2011年）》否定。筆者認為，《最高院解釋》第十四條（二）（三）是視為通過竣工驗收，發包人工程款支付起算時間，而并非優先受償權行使期限起算時間，實際工程并未通過竣工驗收，優先權起算仍以竣工驗收之日起算。
（三）爛尾工程優先受償權行使期限的起點
爛尾工程優先權起算在實踐中有合同解除或終止之日起算和自停工之日起算兩種操作。
深圳市中級人民法院《關于建設工程合同若干問題的指導意見》（以下簡稱《深圳中院意見》）第二十九條規定“在工程竣工驗收合格前，建設工程被解除的，承包人對已完工程享有建設工程價款享有優先受償權，承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程合同解除之日起計算”。對此，《全國民事審判工作會議紀要（2011年）》也有類似規定。
《浙江高院解答》規定“約定竣工日期早于實際停工日期的，以實際停工之日為六個月的起算點。”
從保護承包人角度來看，以合同解除之日作為優先權起算點對承包人更為有利。
四、行使及限制，建設工程價款優先受償權的實現
建設工程價款優先受償權的行使必須具備相應的條件，除滿足以上行使主體和客體等條件外，還應滿足：工程款支付期限屆滿發包人未支付、在6個月行使期限內等。
（一）工程款支付期限屆滿，且在六個月期限內行使
根據《合同法》第二百八十六條規定“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款，發包人逾期不支付的……”，建設工程價款優先受償權實現的前提是工程款付款期限屆滿。《批復》第四條規定優先受償權行使期限為六個月。這對承包人很不利，工程款一般是按進度分批支付，如果合同約定工程款的付款時間晚于工程實際竣工日期后六個月（實踐中常見這種約定），針對該筆工程款，承包人是否天然地喪失了優先受償權？筆者就曾代理一起此類案件，在第六部分詳述。
至于是否必須催告以及給予發包人合理付款期限，實踐中的理解也有較大爭議。有人認為應該催告，且給予發包人付款的合理期限不低于兩個月。筆者以為，《合同法》規定為“可以”催告而不是“必須”催告，在法理上“可以”屬于任意規范，即權利人有選擇權，“可以”如此，亦“可以”不如此。故發包人未按合同約定支付工程款的，承包人可以不經過催告直接向人民法院申請拍賣。
（二）是否必須經過司法程序
建設工程價款優先受償權實現的方式有兩種即折價和拍賣。如果通過折價方式實現優先權，則可以在承包人和發包人雙方協商一致的基礎上進行，無需經過司法程序。但如果雙方折價行為損害第三人（如同樣擁有優先受償權的其他承包人、對建設工程享有抵押權的銀行等）利益的，第三人可能會申請法院撤銷折價協議。
對于通過拍賣方式實現優先權，從法律條文字面理解，承包人可以直接申請法院對建設工程進行依法拍賣，但在實踐中這并不可行。一方面，司法拍賣一般需經法院強制執行程序處理，而強制執行需要有生效法律文書為前提；另一方面，法院依法拍賣的也需要對工程款數額、優先權期限進行司法確認。《浙江高院解答》第二點規定“建設工程承包人提起訴訟、申請仲裁僅要求判決或裁決由發包人向其支付工程款，未要求確認其對該建設工程拍賣價款享有優先受償權的，不視為行使優先權。”
（三）是否以建設工程施工合同有效為前提
《最高院解釋》第二條規定“建設工程合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”那么，合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的是否可以行使優先權呢？司法實踐中各地給出意見并不相同。浙江省高院的操作是“建設工程施工合同無效，但經竣工驗收合格的，承包人可以主張工程價款優先受償權”，廣東高院及深圳中院的操作是“建設工程合同無效，承包人主張建設工程價款優先受償權的，不予支持。”
筆者認為，建設工程價款優先受償權行使并非以合同有效為前提。雖然合同無效，但經竣工驗收合格的，承包人有權行使優先受償權。一方面，建設工程成竣工驗收合格，發包人已實現其建造目的和利益；另一方面，承包人已將其勞動成果物化成經竣工驗收合格的工程。
五、放棄或轉讓，建設工程價款優先受償權的處置
建設工程價款優先受償權的權利人是否可以處置該權利？建設工程價款優先受償權處置的方式主要為放棄或轉讓，實踐中對能否放棄處理不一，而對能否轉讓及轉讓方式處理基本一致：
建設工程價款優先受償權并不具有人身專屬性，而其性質為法定抵押權的觀念越來越受肯定。故工程價款優先受償權擔保的是工程款，主債權轉讓給他人的，優先受償權應隨之轉讓，故建設工程價款優先受償權的轉讓，是伴隨著建設工程價款債權的轉讓而一并轉讓。
建設工程價款優先受償權是否可以放棄，實踐中存在三種處理意見：第一種意見認為，建設工程價款優先受償權首先是工程價款的債權，此債權基于當時人意思自治，可以放棄。第二種意見認為，只有獲得施工人和勞動者同意，才可以放棄。第三種意見認為，建設工程價款盡管是一種債權，但建設工程價款優先受償權是一種法定擔保物權，這種法定代表物權不得放棄。
第二種意見側重保護實際施工人的權益，使其不能讓承包人隨意處置。實踐中《廣東高院意見》支持此種意見“承包人在轉讓工程款債權前與發包人約定排除優先受償權的，該約定對承包人以外的實際施工人不具有約束力。”
第三種意見主要從權利法定、制度設計初衷、建筑市場現狀等方面，從保護弱勢方角度論證建設工程價款優先受償權不可放棄。最高院民一庭法官持此意見。但筆者并未找到相應判例，反而最高院有判例側面證實建設工程價款優先受償權可以放棄 。另外《廣東高院意見》規定“承、發包雙方當事人在建設工程承包合同中約定承包人不能行使建設工程價款優先權，事后承包人以建設工程價款優先權是法定權利為由向人民法院主張合同約定無效并要求行使建設工程價款優先權的，人民法院不予支持。”
因此，筆者贊同第一種意見，建設工程價款優先受償權可以放棄，至于放棄的效果要結合各地法院指導意見分析。
實踐中，承包人放棄建設工程價款優先受償權主要發生于兩種情形：一是建設工程竣工驗收取得產證后，發包方以建設工程作為抵押向銀行貸款時，銀行為保障其權利要求承包人放棄；二是在建設工程轉讓時，受讓方因為對承發包人之間工程價款結算情況的不能準確知曉，要求承包人放棄。發包人與承包人簽訂合同時即要求承包人放棄建設工程價款優先受償權的并不常見。
六、突破與防范，未到期部分工程款能否一并主張優先受償權
如前所述，建設工程價款優先受償權行使的前提是工程價款支付期限屆滿，而實踐中工程款一般是按進度分批支付，“工程竣工6個月后再支付部分工程款”的約定普遍存在，那么工程竣工六個月之后的工程款就喪失了優先受償權。這樣，不能享受優先受償權部分工程款就有無法獲得的風險，這對承包人非常不利。實踐中應當如何突破或防范，筆者結合辦案經驗給出兩條建議：
（一）合理利用不安抗辯權規則，使未到期債權視為到期
筆者代理一案件即利用此規則突破《合同法》第二百八十六條和《批復》的限制，成功確認承包人在全部工程款范圍內對承建建設工程價款享有優先受償權：
承包人承建發包人新建廠房工程，工程竣工后雙方就工程價款結算總額及支付方式達成一致，并簽訂《工程結算協議》。協議約定，工程價款分9期支付，最后一筆付款時間在工程竣工之后兩年之久。然而，發包人在支付第二期工程款前出現經營危機，逾期支付工程款。承包人為及時取回工程款委托我們提起訴訟，要求法院確認承包人就建設工程價款享有優先受償權。
因雙方約定工程款分期付款，自第二期工程款之后7筆工程款支付時間均在竣工六個月之后，嚴格地根據《合同法》書面規定將無法實現優先權。我們經過分析調查，發現發包人在其住所地法院已被十余家債權人追訴，且出現經營困難，我們認為可以使用不安抗辯權規則，維護承包人合法權益。至案件開庭時，發包人在其住所地法院被追訴案件40余件、案涉標的8000余萬元，且發包人已停止經營。根據最高院指導意見，一方當事人已經履行全部交付義務，雖然約定價款期限尚未到期，但其訴請付款方支付未到期價款的，如有確切證據證明付款方有明確表示不履行給付義務，或付款方被吊銷營業執照、被注銷、被有關部門撤銷、處于歇業狀態，或者付款方轉移財產、抽逃資金以逃避債務，或者付款方喪失商業信譽，以及付款方以自己的行為明確不履行付款義務等其他情形的，除非付款方已經提供適當擔保，人民法院可以根據相關法律判令付款期限已到期或者加速到期。
我們以發包人處于歇業狀態、喪失商業信譽等要求法院確認未到期工程款到期。最終法院支持我方訴訟請求，依法判決確認承包人在全部工程款范圍內對其承建工程折價或拍賣價款享有優先受償權。
（二）設計合同條款，事前防范
上述案件的勝訴，得益于不安抗辯權規則的運用。如果發包人沒有出現上述情形的，則未到期價款將無法實現優先權，應對此種風險則需要從合同條款設計上做到事前風險防范。
首先，不宜分期過多，且前期付款比例要增大，后期比例可以減少，這樣即便后期拖延支付也能減少損失；其次，建議增加“如發包人有任何一期工程款未按合同約定支付，則全部分期支付的工程款視為全部到期，承包人有權要求發包人一次性支付全部應付工程款”條款。這樣只要有在竣工6個月內到期工程款未及時支付，則承包人可以主張一次性支付全部未付工程款，就全部工程款對建設工程價款優先受償。
——————————
