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作者：劉憲權(quán) 李舒俊 文章來源：《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第5期
一、問題的提出
隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，社會財富的不斷積累，有產(chǎn)者對財產(chǎn)的處置方式也日益呈現(xiàn)出多樣化的特點。以房屋使用情況為例，我們在生活中可以經(jīng)常察覺到周圍的小區(qū)似乎長時間無人居住，然而近年來各地相繼發(fā)生了多起偷租案件，引起人們的廣泛關(guān)注。“偷租”行為究竟該如何定性，成為當(dāng)下司法實務(wù)界與刑法理論界熱議的話題。
2013年6月13日早晨8點左右，某小區(qū)戶主劉某從外地別居一年后回到原住處。當(dāng)其來到居住的某小區(qū)17號樓17單元101室家門口時，發(fā)現(xiàn)陌生人王某（租客）正在用鑰匙開自家房門，遂上前制止，并發(fā)生口角，爭執(zhí)過程中雙方發(fā)生了肢體沖突。劉某用拳頭猛擊王某臉部、胸部，致使其頭部撞擊墻壁后造成輕傷。后王某撿拾到劉某在扭打過程中不慎掉落的身份證，獲取相關(guān)信息后立即報案，劉某于當(dāng)日歸案。事后查明，本案糾紛緣起如下：小區(qū)保安王洋在當(dāng)值期間，發(fā)現(xiàn)該小區(qū)17號樓17單元101室長時間沒有住戶，處于閑置狀態(tài)已一年有余，認為有利可圖，遂起貪婪之心，在更換門鎖后，其化名王群，冒充17號樓17單元101室戶主，于2012年6月14日與至本小區(qū)尋租的王某簽訂租房合同，并將10萬元租金占為己有。其中7萬元交由其高中同學(xué)趙某保存（已追繳），1萬元已經(jīng)揮霍，手中剩余2萬元。
這樣一起看似簡單的案件，卻在定性與處理時眾說紛紜。圍繞“偷租”行為是否構(gòu)成犯罪、如果構(gòu)成犯罪又應(yīng)構(gòu)成何罪等問題，司法實務(wù)者與刑法學(xué)者之間展開了激烈的探討與爭辯。眾所周知，對案件性質(zhì)的界定必須依托于行為人客觀的行為事實。本案中的偷租人主要實施了以下三個行為：一是更換戶主的房門鑰匙，取得對房屋暫時的控制，為出租房屋做第一手準備；二是更改姓名，編造虛假信息與租客簽訂租賃合同；三是將房屋交付給租客使用并收取租金。時下，對于“偷租”行為的定性，主要有以下三種觀點。
第一種觀點認為，“偷租”行為不構(gòu)成犯罪，該種情形符合民事上不當(dāng)?shù)美男问揭蛯嵸|(zhì)要件，應(yīng)以不當(dāng)?shù)美M行認定。民法上的不當(dāng)?shù)美喍灾侵笡]有合法根據(jù)獲得利益而使他人遭受損失的事實，是債的發(fā)生原因之一。本案中，王洋與租客簽訂的房屋租賃合同由于沒有戶主的真實簽名等信息，缺乏真實、有效的意思表示，當(dāng)屬無效合同。王洋負有將本不該屬于自己的10萬元租金返還給戶主的法律義務(wù)，并對房屋租賃期間的損耗，如裝修、家具、電器等進行一定程度的補償；租客應(yīng)在戶主要求下，盡快搬離小區(qū)，由此帶來的不便及產(chǎn)生的合理費用由小區(qū)保安王洋承擔(dān)。[1]
第二種觀點認為，偷租行為構(gòu)成刑法上的非法侵入住宅罪，將房屋出租獲利的行為則符合民事上的不當(dāng)?shù)美畼?gòu)成要件。持該觀點的學(xué)者認為，對于“偷租”行為應(yīng)分開來看。首先，其換鎖后進入房屋的行為顯然并未獲得戶主的同意，當(dāng)屬非法入侵他人住宅，應(yīng)以非法侵入住宅罪認定；其次，在侵入他人住宅后，王洋偽造合同將房屋出租并獲取租金的行為不應(yīng)被納入刑法的評價范圍，當(dāng)以不當(dāng)?shù)美M行認定，王洋負有對10萬元租金的返還義務(wù)。[2]
第三種觀點認為，偷租行為構(gòu)成盜竊罪。但對于盜竊對象，學(xué)界亦有分歧。部分學(xué)者認為，本案中的盜竊對象是房屋，即行為人意圖非法占有的是不動產(chǎn)的所有權(quán)；也有學(xué)者認為，王洋的盜竊對象是房屋的“使用權(quán)”，而不是房屋本身，其真正的意圖是通過對房屋的占有和控制將房屋的“使用權(quán)”出租，獲得租金，符合刑法上“可罰的使用盜竊”之要件，因而王洋的盜竊數(shù)額應(yīng)是10萬元。[3]
對于上述三種觀點，筆者均不能茍同。我們認為，偷租行為應(yīng)認定為詐騙罪。王洋在非法占有他人財物這一意志的支配下，通過冒用戶主姓名、偽造相關(guān)證件等欺騙手段，取得租客信任，使租客受騙，并與其簽訂房屋租賃合同，最終達到獲取非法租金的目的，完全符合我國《刑法》第266條中關(guān)于詐騙罪構(gòu)成要件的規(guī)定。
二、偷租行為應(yīng)認定為刑事犯罪
不論基于嚴謹?shù)姆ɡ矸治觯€是出于樸素的法律情感，偷租行為均應(yīng)屬于刑事犯罪的范疇而并不止于簡單的民事糾紛。
（一）基于嚴謹?shù)姆ɡ矸治觯和底庑袨殡m存不當(dāng)?shù)美蛩氐鄻?gòu)成刑事犯罪
從法理上對偷租行為進行分析，偷租行為中的獲利行為雖存在民事上的不當(dāng)?shù)美蛩兀卜闲谭ㄉ舷嚓P(guān)罪名的構(gòu)成要件，當(dāng)以刑事犯罪予以認定。民事上的不當(dāng)?shù)美c財產(chǎn)犯罪是一種交叉關(guān)系而并非界限問題。民事上的不當(dāng)?shù)美⒉皇切袨槿说姆缸镒鑵s事由。民法上的不當(dāng)?shù)美侵福瑳]有法律上的原因取得利益，致使他人受損害的事實。作為債的發(fā)生原因，不當(dāng)?shù)美l(fā)源于羅馬法上的“個別訴權(quán)”，經(jīng)過漫長的演變，不當(dāng)?shù)美鳛閭陌l(fā)生原因，基本被世界各國的立法所認同。[4]關(guān)于不當(dāng)?shù)美覈睹穹ㄍ▌t》第92條也明確規(guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還給他人。”據(jù)此，有學(xué)者認為，既然民事法律已就相關(guān)行為進行了規(guī)定，王洋的“偷租”行為也完全符合我國不當(dāng)?shù)美畼?gòu)成要件，只要責(zé)令王洋將不當(dāng)?shù)美當(dāng)?shù)額返還給戶主即可，完全沒有必要再以刑事犯罪予以追責(zé)，否則不僅有混淆民事違法和刑事犯罪之嫌，也違背了刑法的謙抑性原則。
然而，筆者認為，同時違反民法并觸犯刑法是幾乎所有財產(chǎn)犯罪都具有的雙重屬性，刑法將危害程度高的侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為規(guī)定為犯罪是各國立法的普遍情況。實際上，我國《刑法》規(guī)定的大多數(shù)財產(chǎn)犯罪也同時構(gòu)成了民事上的不當(dāng)?shù)美２荒芤驗橐粋€行為符合了民法的不當(dāng)?shù)美J為其不再構(gòu)成犯罪。侵占罪、詐騙罪、搶劫罪、盜竊罪等財產(chǎn)犯罪都符合民法上不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，但其依然要受到刑法的規(guī)制。如果以案件符合其他法律規(guī)定為由而排除刑法的適用，刑事法律將被架空而成為一紙空文。正如強奸罪與搶劫罪無疑都是民法上的侵權(quán)行為，但沒有司法機關(guān)會以此為由否認強奸行為與搶劫行為構(gòu)成犯罪，因此這種觀念和做法無疑是荒謬的。應(yīng)當(dāng)看到，將民法上的不當(dāng)?shù)美c刑法上的財產(chǎn)犯罪混為一談混淆了民事違法與刑事犯罪的界限。
正如我們經(jīng)常討論的詐騙罪與民事欺詐之間的區(qū)別也是一個富有爭議的命題。因為詐騙罪與民事欺詐之間的關(guān)系就如同體重兩百斤的人跟人之間的關(guān)系一樣，實際上是一種詐騙罪和尚不構(gòu)成詐騙罪的民事欺詐之間的關(guān)系，兩者之間存在的并不是界限的問題，而是一種交叉、包容關(guān)系。實際上，詐騙罪正是將符合詐騙罪犯罪構(gòu)成的行為從民事詐騙中分離出的。司法機關(guān)在認定犯罪過程中，只要符合了刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，就會認定為犯罪，而不再追問該案件事實是否符合民法上的侵權(quán)行為。除此之外，將既符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件也成立犯罪的行為納入刑事處罰的范疇并不違背刑法的謙抑性原則。刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟性或者節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出，少用甚至不用刑罰，以獲取最大的社會效益，從而有效地預(yù)防和抗制犯罪。[5]也就是說，對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時，才能動用刑罰，亦即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪。由此可見，刑法的謙抑性更多地體現(xiàn)在刑事立法層面，在前置法無法懲治嚴重危害社會的行為時，以“法律最后一道屏障”的姿態(tài)進行補充規(guī)制。不可否認的是，在刑事司法層面，刑法謙抑性原則也有所體現(xiàn)，即對那些雖有違法情節(jié)，但危害相對較小的行為應(yīng)保持克制，如緩刑、假釋、減刑的適用均體現(xiàn)了限制刑罰權(quán)的法治理念。值得注意的是，如果某種行為符合刑法中相關(guān)罪名的構(gòu)成要件，則理應(yīng)根據(jù)罪刑法定原則對其進行及時、堅決的打擊，以彰顯刑法懲治犯罪和預(yù)防犯罪的功能。事實上，刑法中侵犯財產(chǎn)的犯罪都可以用民事侵權(quán)行為來理解，也就是說，用民事侵權(quán)理論完全可以將犯罪中的財產(chǎn)犯罪問題解釋清楚。但是，當(dāng)侵犯財產(chǎn)案件發(fā)生時，我們看問題的角度首先應(yīng)該從刑事角度切入。正如前述，如果這種行為在刑法中已有規(guī)定，根據(jù)罪刑法定原則，就應(yīng)該對這種行為適用刑法規(guī)定定罪量刑。只有當(dāng)某種行為不符合刑法中相關(guān)罪名的構(gòu)成要件時才可以考慮是否用民事侵權(quán)責(zé)任對其進行制裁。因此，符合民事侵權(quán)要件的行為并不等于一定不構(gòu)成犯罪。這恰恰是很多學(xué)者主張用民事侵權(quán)解決許霆案件的一個最大缺陷。[6]
（二）基于樸素的法律情感：偷租行為并不止于民事糾紛
無論在民事司法領(lǐng)域，抑或在刑事司法視野中，在對某些案件進行價值判斷定性之前，尤其是面對一些似罪非罪的疑難案件時，可以嘗試根據(jù)自己的樸素法律情感和基本的法律素養(yǎng)對案件進行最初步的預(yù)判。也就是說，在精準地運用法條和法學(xué)理論剖析法律行為之前，適當(dāng)將情感因素介入價值判斷當(dāng)中，往往能得到意想不到的效果。正如美國著名法學(xué)家波斯納曾明確總結(jié)道：“對一些法律問題的回答，完全可以從情感的認知理論上尋求幫助。”[7]這是因為，情感作為人類社會認知的一種重要形式，不僅體現(xiàn)在情感反應(yīng)通常是由信息所激發(fā)的這一顯明的意義上，還體現(xiàn)在情感是對信息的最直接、最樸素的加工。一般認為，法律情感比一般的情感更趨理性，因而可以充當(dāng)通常意義上的推理的輔助。例如，近年來，當(dāng)人們越來越多地看到或者親身經(jīng)歷酒后駕駛導(dǎo)致家破人亡的情形時，民眾的第一反應(yīng)是悲痛，這種情緒就表達了對酒后駕駛行為的不贊成，而同樣的結(jié)論如果想通過立法形式予以確立可能要經(jīng)過漫長的過程。因此，將法律情感融入價值判斷之中有其合理性。
本案中，在主觀意志支配下的行為人的客觀行為是否侵犯了他人的人身或財產(chǎn)安全？通過民事途徑加以解決是否能達到平衡保安、戶主、租客及公共利益的法治效果？作為懲罰手段最為嚴厲的刑事懲罰在本案中應(yīng)否啟動？筆者認為，從樸素的法律情感來看，對王洋施以刑罰并無不妥且十分必要。應(yīng)當(dāng)看到，“偷租”行為至少嚴重侵害了兩個主體的合法利益：其一，將自己轄區(qū)內(nèi)的他人房屋強行換鎖后非法出租，給戶主造成了極大的心理恐懼。本人不在住所，房屋門鎖被物業(yè)公司聘請的保安偷換，并被轉(zhuǎn)手給另一個或一群陌生人居住。可以想象，在房屋經(jīng)過若干陌生人居住后，居住期間房屋內(nèi)原本的財物（電器、家具、私藏物等）面臨著隨時被破壞甚至丟失的風(fēng)險。除此之外，一旦房屋本身的裝修、結(jié)構(gòu)、格局被破壞，恢復(fù)起來更是幾無可能。其二，對于租客來說，其面臨著隨時被趕出家門而無家可歸的窘迫。如若保安偷租事件東窗事發(fā)，在承租期間戶主歸來，憤怒難平時將保安和租客訴諸法院，此前的租賃合同將不可避免地因欠缺有效的處分權(quán)而無法受到法律的保護，租客不得不按照戶主的要求盡快搬離現(xiàn)有住所，隨時面臨無家可歸的窘境。如此一來，輕則會給租客的生活帶來極大的不便，重則可能打亂租客近幾年的學(xué)習(xí)、工作等重大人生規(guī)劃。長此以往，此類“偷租”行為不僅會嚴重破壞誠實信用的市場交易秩序，也必定令其他租客的承租安全感大打折扣，而在社會上形成相當(dāng)惡劣的影響。
綜上所述，針對偷租行為，不論對其進行嚴謹?shù)姆ɡ矸治觯€是基于樸素法律情感的直觀反映，都應(yīng)將偷租行為定性為刑事犯罪。這既符合法律人對行為事實屬于罪與非罪的樸素價值判斷，也與我國《刑法》打擊嚴重侵害社會利益行為的目的相一致。
在討論偷租行為究竟構(gòu)成何種財產(chǎn)犯罪之前，必須指出的是，依據(jù)我國《刑法》相關(guān)條文的規(guī)定，其行為符合非法侵入住宅罪的構(gòu)成要件當(dāng)屬無疑。然而，就本案而言，其“換鎖占屋”的前行為僅僅是騙取租金這一后行為的手段，且財產(chǎn)犯罪的法定刑高于非法侵入他人住宅罪的法定刑，按照牽連犯擇一重罪處罰的原理，偷租行為應(yīng)以財產(chǎn)犯罪定罪處罰。然而，綜觀學(xué)者們對本案的有罪認定，卻形成了盜竊罪和詐騙罪兩大觀點的對峙。
三、偷租行為不應(yīng)認定為盜竊罪
（一）偷租行為與盜竊（不動產(chǎn)）罪
部分學(xué)者認為偷租行為構(gòu)成盜竊罪，其盜竊對象是房屋這一不動產(chǎn)的所有權(quán)。[8]對此觀點，筆者不能贊同。
1.偷租行為的主觀目的是非法騙取租金
根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，認定一個行為是否構(gòu)成盜竊罪，必須從主觀方面和客觀方面兩個角度進行衡量。一方面，行為人主觀上必須具有非法占有他人財產(chǎn)的目的；另一方面，其客觀上必須實施了秘密竊取的行為。冒名出租不動產(chǎn)案件中，王洋雖然秘密更換房屋門鎖，并取得了對房屋的實際占有和控制，但換鎖行為只是王洋為了把房屋順利出租出去的一個前行為或者說準備行為，其真正的目的是想投機取巧、冒充戶主身份將房屋出租出去，從而非法占有租金。換言之，行為人客觀上實施了“冒名出租不動產(chǎn)”的行為，其主觀上并沒有非法占有房屋所有權(quán)的目的。
2.不動產(chǎn)不能成為盜竊罪的犯罪對象
即使退一步來分析，倘若行為人真的以盜竊房屋所有權(quán)為目的，是否就可以以盜竊（不動產(chǎn)）罪認定呢？關(guān)于不動產(chǎn)能否成為盜竊罪的犯罪對象，我國理論界目前主要有否定說和肯定說。持肯定說的學(xué)者認為，我國刑法條文中并沒有將不動產(chǎn)排除在盜竊罪的犯罪對象之外，而只是規(guī)定為“公私財物”，而不動產(chǎn)顯然屬于財物的范疇。因此，不動產(chǎn)理應(yīng)可以成為盜竊罪的犯罪對象。譬如說，曾經(jīng)出現(xiàn)過這樣一則案例，某人在國內(nèi)擁有房屋數(shù)間，但他本人卻長期生活在國外，房屋長期處于閑置狀態(tài)，其侄子向別人謊稱叔叔已經(jīng)將房屋贈與他，并將房屋賣掉，有學(xué)者認為，這種以非法占有他人房款，秘密出賣他人房屋的行為，符合盜竊罪的實質(zhì)要件，就此而言，對上述行為以盜竊罪處罰并無不妥。[9]
持否定說的學(xué)者認為，不動產(chǎn)不能成為盜竊罪的犯罪對象，主要有以下幾個原因。首先，從不動產(chǎn)的特殊性來看，相比于動產(chǎn)，不動產(chǎn)具有特殊性，這也決定了法律在處理不動產(chǎn)問題時也應(yīng)作特別對待。比如，我國《物權(quán)法》中對于動產(chǎn)物權(quán)的變動和不動產(chǎn)物權(quán)的變動即作了區(qū)分，而我國刑法典未將不動產(chǎn)納入犯罪對象的范疇之內(nèi)；其次，從盜竊罪的客觀方面來看。本罪客觀方面的特征表現(xiàn)為“秘密竊取”。從行為方式的秘密性來看，不動產(chǎn)基本可以被排除在盜竊罪的對象之外，這是因為“竊占”與“竊取”是兩種內(nèi)涵完全不同的行為，前者只是對物的空間進行物理上的占據(jù)，后者則包含對物的取得和支配。譬如，動產(chǎn)被竊取時，在較短的時間內(nèi)一般難以發(fā)現(xiàn)行竊者，而不動產(chǎn)則完全不同，它具有不可移動性，這就決定了不動產(chǎn)一旦被竊奪，行為人將會瞬間暴露于公眾視野之中，難以隱藏，因而很難說這種公之于眾的行為是“盜竊”。
其次，我國民法和相關(guān)法律對不動產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系的確立、轉(zhuǎn)移及變更均規(guī)定了較為嚴格的法律程序，即使行為人對不動產(chǎn)實施了事實上的控制或者支配，但未經(jīng)法定登記手續(xù)，并不能排除不動產(chǎn)實際所有人的有效控制。
最后，一般的社會價值觀念和生活經(jīng)驗很難認同竊占不動產(chǎn)成立盜竊罪。
筆者贊同不動產(chǎn)不能成為盜竊罪的犯罪對象。正如前述，房屋等不動產(chǎn)在客觀上無法被他人通過轉(zhuǎn)移的方式完成占有，即使一時被他人通過一定手段加以控制，譬如說，侵入他人空置的房屋，或者通過偽造身份的方式將他人房屋出租或者出賣。在此情形中，真正的產(chǎn)權(quán)人也可以隨時察覺，并通過民事的手段或者行政的手段予以恢復(fù)。如果行為人采取暴力、欺詐的方式占有不動產(chǎn)，那就涉及其他罪名而不是盜竊罪，至于不動產(chǎn)可否成為其他財產(chǎn)犯罪的犯罪對象筆者將在后文中予以簡要介紹。綜上所言，不動產(chǎn)的特性和盜竊罪客觀方面的規(guī)定決定了不動產(chǎn)盜竊難以被司法實踐認可。
值得一提的是，筆者雖然否定不動產(chǎn)作為盜竊罪犯罪對象的可能性，但并不意味著不動產(chǎn)不能成為其他財產(chǎn)犯罪的犯罪對象。詐騙罪的犯罪對象中理應(yīng)包括不動產(chǎn)，即不動產(chǎn)能夠成為詐騙罪的犯罪對象。因為詐騙罪的客觀方面是基于被害人受騙而主動交付財物，例如，某人發(fā)布尋人啟事，尋找20年前曾經(jīng)救過自己的恩人，并許諾饋贈一套價值50萬元的房產(chǎn)，行為人通過虛構(gòu)事實和隱瞞真相的手段謊稱自己就是當(dāng)年的恩人，并成功騙得房產(chǎn)。在此情形中，受騙者或被害人的同意盡管存在瑕疵，但行為人往往能夠取得不動產(chǎn)的所有權(quán)并在此基礎(chǔ)上行使權(quán)利，而且難以通過民事手段加以補救。可見，在不動產(chǎn)這一特殊物上，詐騙罪的犯罪對象廣于盜竊罪的犯罪對象具有一定的合理性。
（二）“偷租”行為與“使用盜竊”
部分學(xué)者提出，行為人主觀上雖不具有非法占有不動產(chǎn)的故意，但主觀意圖確系非法占有租金，且客觀上也實施了出租行為，其因符合刑法上可罰的“使用盜竊”之構(gòu)成要件而成立盜竊罪，盜竊數(shù)額為10萬元人民幣。那么，偷租行為是否屬于使用盜竊的范疇，使用盜竊究竟是否具有可罰性，筆者將在本節(jié)予以探討。
1.使用盜竊的含義辨析
現(xiàn)實生活中比較典型的使用盜竊主要包括盜用耕牛、竊占房屋、盜用電話線路等，其中盜用耕牛、竊占房屋等使用盜竊行為并沒有造成原所有權(quán)人的直接經(jīng)濟損失，而有的使用盜竊行為則可能直接導(dǎo)致財產(chǎn)所有權(quán)人的經(jīng)濟損失，并被納入刑法規(guī)制范疇之內(nèi)，依照相關(guān)盜竊罪的規(guī)定處理。[10]
盡管我國相關(guān)立法和司法解釋將部分使用盜竊行為規(guī)定為犯罪，但我國并沒有專門規(guī)定使用盜竊罪，有關(guān)使用盜竊的含義散見于學(xué)者的論著中。他們指出，使用盜竊，稱盜用或稱一時之用，是指意圖一時使用、具有返還意思而移轉(zhuǎn)他人對財物的占有的行為，由于使用盜竊存在返還意思，因而與典型的盜竊行為區(qū)別開來。[11]也有學(xué)者認為，使用盜竊是指，行為人將不以非法占有為目的所竊取的公私財物，在不改變該財物的所有權(quán)性質(zhì)和降低其價值的前提下，使用后加以歸還的行為。[12]還有學(xué)者認為，使用盜竊是指把他人之物隨意利用后加以返還的行為。[13]換言之，在移轉(zhuǎn)占有時是否具有返還的意思，是典型的盜竊區(qū)別于使用盜竊的本質(zhì)特征。[14]
從以上學(xué)者對使用盜竊行為的定義不難看出，所謂使用盜竊，其核心內(nèi)容理應(yīng)包括兩個要件：其一是占有時具有返還意思；其二是僅供自己或他人使用，即使用盜竊不具有轉(zhuǎn)租獲利性。筆者認為，偷租行為不屬于使用盜竊的范疇。從以上學(xué)者的論述中不難看出，反觀偷租行為，雖然其占有房屋并不是意圖侵占房屋的所有權(quán)，但他將房屋出租并騙取租金收益的行為不符合使用盜竊的要件。
2.使用盜竊可罰性的再度審視
應(yīng)當(dāng)看到，雖然我國相關(guān)立法和司法解釋將部分使用盜竊行為規(guī)定為犯罪，但理論上和實踐中就此類問題的定性還存在較大的難題和爭議。關(guān)于使用盜竊是否具備可罰性，理論上有肯定說、否定說和折中說等三種學(xué)說。
肯定說認為，對于這種使用盜竊行為應(yīng)當(dāng)一律以盜竊罪追究刑事責(zé)任。理由是，在使用盜竊中，行為人以秘密手段取得了對他人財物的占有并加以使用，這必然破壞了他人對物的占有和支配，這與非法占有他人財物并無區(qū)別。與此同時，行為人在使用的過程中一般也伴隨著行為人財產(chǎn)的積極增加抑或原物主財產(chǎn)的消極減少，且往往數(shù)額較巨大，至于行為人使用之后的行為，譬如說對使用對象的遺棄或者毀壞，則屬于不可罰的事后行為，不能影響盜竊罪的成立。[15]
否定說則認為，使用盜竊不能認定為盜竊罪。理由包括以下兩個方面。其一，使用盜竊的主體對使用對象并不具有終局的“非法占有目的”，僅僅是一時使用，因而欠缺財產(chǎn)犯罪要求的主觀要件；其二，持否定說的學(xué)者認為，不能因為使用過程中伴隨著價值消費就將此認定為盜竊罪，價值消費并不等同于非法占有財物。如果認為伴隨著價值消費就構(gòu)成盜竊罪，這等同于盜竊罪可以脫離財物概念的制約，打開了通往“利益盜竊”的大門，而這不僅與一般盜竊罪的理論相矛盾，也會無限擴大盜竊罪的處罰范圍，甚至?xí)_擊刑法的生命——“罪刑法定原則”，這無疑是值得警惕的。[16]
在肯定說和否定說之外，目前被大多數(shù)學(xué)者認可的是折中說。他們認為，從我國司法解釋對偷開汽車行為的司法認定可以看出，我國司法實踐對偷開汽車行為以盜竊罪論處持有限承認的態(tài)度。基于此，他們主張對使用盜竊問題要根據(jù)不同情況具體分析。譬如說，以偷開汽車為例，有學(xué)者即結(jié)合相關(guān)司法解釋的基本精神，就偷開汽車行為的具體情形提出了以下處理原則。其一，如果行為人以非法占有為目的，偷開汽車的，應(yīng)該以盜竊罪論處；其二，如果行為人僅僅為練習(xí)開車，或者以游樂為目的偶爾偷開汽車，情節(jié)輕微的，可不以犯罪論處；其三，如果行為人多次偷開汽車，并將汽車弄丟的，應(yīng)以盜竊罪論處；其四，如果行為人以兜風(fēng)、取樂為目的盜用汽車，事后還于原處，但由于違反交通規(guī)則或者技術(shù)不過關(guān)發(fā)生重大交通事故的，以交通肇事罪從重處罰，并判處賠償經(jīng)濟損失；其五，如果行為人在偷開汽車的過程中，明知可能會由于自己技術(shù)不精或其他原因（如酒后駕駛）而可能引發(fā)危害社會安全和公共安全的結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)以危害公共安全罪論處。[17]持折中說的學(xué)者進一步認為，并不是所有的使用盜竊都構(gòu)成盜竊罪，使用盜竊的可罰性基準不是主觀的非法占有目的，而是客觀的實質(zhì)損害。[18]具體而言，其可罰性應(yīng)以相當(dāng)?shù)睦每赡苄苑梁ψ鳛榕袛鄻藴剩喈?dāng)?shù)睦每赡苄苑梁毦C合盜用時間的長短、使用盜竊的對象、財物的保存狀況等因素來判定。[19]
筆者贊同否定說，以非法使用為目的的非法占有財物的行為，不能以盜竊罪認定，即侵犯使用權(quán)的非法占有在無刑法明文規(guī)定的前提下不能以盜竊罪論處。主要理由有以下兩點。其一，盜竊罪的犯罪對象只能是公私財產(chǎn)，其犯罪客體只能是公私財產(chǎn)的所有權(quán)，不動產(chǎn)所有權(quán)本身尚且不能成為盜竊罪的客體，使用權(quán)作為所有權(quán)的一項權(quán)能更不能成為本罪的犯罪客體。其二，對刑法中“非法占有”的理解應(yīng)區(qū)別于民法上的理解，不能混淆，應(yīng)將使用權(quán)排除在我國財產(chǎn)犯罪中“財物”的范疇之外。
目前，無論是司法實務(wù)界還是刑法理論界中都高度一致地認為，我國盜竊罪的犯罪對象只能是財物（包括有體物和無體物）和財產(chǎn)性利益。換言之，只有盜竊的對象是財物或者財產(chǎn)性利益的所有權(quán)，行為人才可能被認定為盜竊罪。從財物的角度來說，如果說盜竊罪對象僅限于動產(chǎn)，詐騙罪對象則還包含不動產(chǎn)。在本文看來，詐騙罪對象之所以包括不動產(chǎn)而盜竊罪對象不包括不動產(chǎn)，主要原因在于盜竊罪是違反被害人意志而轉(zhuǎn)移占有，但一般而言（特別是在沒有計算機的時代），未經(jīng)被害人同意，幾乎不可能轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)與財產(chǎn)性利益，即使在某些情形下轉(zhuǎn)移了不動產(chǎn)或財產(chǎn)性利益，也難以產(chǎn)生實際效果，并且也很容易通過民事手段恢復(fù)原狀；但詐騙罪則不同，由于轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)或財產(chǎn)性利益的行為，得到了受騙者或被害人的同意（盡管存在瑕疵），行為人不僅能夠取得不動產(chǎn)或財產(chǎn)性利益，而且難以通過民事手段補救。可見，詐騙罪對象廣于盜竊罪對象的立法例具有合理性。
因此，使用權(quán)既不屬于財物，也不屬于財產(chǎn)性利益，將其作為盜竊罪的犯罪客體不具備合理根據(jù)。
3.刑法中“占有”與民法中“占有”之比較
正如前述，房屋固然是有體物，但在刑法中，不動產(chǎn)的使用權(quán)（在偷租行為案件中表現(xiàn)為租賃權(quán)和收益權(quán)）在民法中僅屬于所有權(quán)的一項權(quán)能，其與財物的所有權(quán)以及財產(chǎn)性利益的所有權(quán)并不完全等同，甚至相去甚遠。刑法上財產(chǎn)犯罪中的“以非法占有為目的”應(yīng)當(dāng)是在侵害他人對財物的占有的同時剝奪財物的所有權(quán)。以盜竊罪為例，其罪狀表述中“非法占有為目的”中“占有”指示的對象應(yīng)理解為“占有+所有”。對于動產(chǎn)，一般而言，行為人使財物脫離了原占有人的占有即可以盜竊罪予以認定。亦即，對于動產(chǎn)，轉(zhuǎn)移占有和轉(zhuǎn)移所有具有同步性。例如，甲趁乙不在家，翻窗入戶將手機放入自己的口袋后離開。這里甲在取得對手機占有的同時，也破壞了原所有權(quán)人對手機的合法占有，因而具有法益侵害性，從而構(gòu)成盜竊罪。然而對于不動產(chǎn)來說，未經(jīng)被害人同意，幾乎不可能轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)的所有權(quán)，即使在某些情形下轉(zhuǎn)移了不動產(chǎn)，也難以產(chǎn)生實際效果，所以說，不動產(chǎn)不能成為盜竊罪的犯罪對象。據(jù)此，筆者認為，將盜用房屋以盜竊罪處罰不具有合理性。偷租行為也不構(gòu)成所謂“可罰的使用盜竊”，綜上所言，這一行為并不成立盜竊罪。
（三）偷租行為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪
首先，從犯罪構(gòu)成要件來分析，偷租行為符合詐騙罪的基本構(gòu)造。根據(jù)我國《刑法》第266條的規(guī)定，詐騙公私財物，數(shù)額較大的”，為詐騙罪。也即，詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙的方法，騙取他人數(shù)額較大的財物的行為。其基本模式為：行為人實施欺騙行為——對方產(chǎn)生或繼續(xù)維持錯誤認識——對方基于認識錯誤處分財產(chǎn)——行為人或第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損害。本案中，王洋通過換鎖而取得對房屋事實上的占有與控制，進而通過冒用他人身份的手段制造自己是戶主的假象，租客（受騙人）在基于這一錯誤認識的情況下，將租金10萬元交付給王洋。至此，本該屬于戶主的10萬元租金落入王洋之手。兩相結(jié)合，不難發(fā)現(xiàn)，“偷租”行為完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。然而，部分學(xué)者指出，本案中其他情形均符合詐騙罪的特征，但租客作為受騙人并沒有財產(chǎn)損失，而財產(chǎn)損失是所有的財產(chǎn)犯罪必備的實質(zhì)要件，因而“偷租”行為不能以詐騙罪進行認定。筆者對此觀點并不贊同。不可否認，存在財產(chǎn)損失是構(gòu)成財產(chǎn)犯罪的前提。[20]現(xiàn)行刑法中雖然沒有明文規(guī)定詐騙罪的犯罪目的，但作為占有型的財產(chǎn)犯罪一般都要求行為人主觀上應(yīng)該具有“非法占有”的目的。然而，本案中存在財產(chǎn)損失，只是財產(chǎn)受損人與受騙人并非一致。租客將本應(yīng)屬于戶主所有的租金，因上當(dāng)受騙而交付給了王洋，雖然租客本人并未遭受財產(chǎn)損失，但戶主顯然因失去了對租金的所有權(quán)而遭受損失。王洋的偷租行為當(dāng)然構(gòu)成詐騙罪。
其次，從詐騙罪與不當(dāng)?shù)美年P(guān)系分析，偷租行為的不當(dāng)?shù)美麑傩圆⒉皇瞧錁?gòu)成詐騙罪的阻卻事由。正如前述，民事上的不當(dāng)?shù)美c詐騙罪是一種交叉關(guān)系而并非非此即彼的界限關(guān)系。當(dāng)然，不可否認的是，某些不當(dāng)?shù)美袨椴⒉粯?gòu)成侵權(quán)，如拾得他人財物拒不返還也屬于不當(dāng)?shù)美⒉粯?gòu)成侵權(quán)。但總體來說，兩者之間大多數(shù)情況下都是一種交叉關(guān)系。進而言之，所謂的不當(dāng)?shù)美c詐騙罪之間的區(qū)分，實際上是指不構(gòu)成詐騙罪的不當(dāng)?shù)美c構(gòu)成詐騙罪的不當(dāng)?shù)美g的界限。正如前文所述，同時違反民法并觸犯刑法是幾乎所有財產(chǎn)犯罪都具有的雙重屬性，刑法將危害程度高的侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為規(guī)定為犯罪是各國立法的普遍情況。因此，雖然偷租所獲之利屬于不當(dāng)?shù)美c此同時，偷租行為由于具有明顯的詐騙特征且侵害了刑法所保護的財產(chǎn)關(guān)系而構(gòu)成詐騙罪。
最后，從刑民交叉案件的司法適用規(guī)則來分析，偷租行為應(yīng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。筆者認為，在類似偷租這種既有民事侵權(quán)因素又包含刑事犯罪成分的案件的法律適用中，應(yīng)遵循“刑事看行為，民事看關(guān)系”的基本規(guī)則。這是因為，刑法判斷的是一個人在主觀意識支配之下的行為，刑法所調(diào)整的社會關(guān)系，或者說刑法所規(guī)范的行為，都是對社會關(guān)系侵害比較嚴重的行為，只要對刑法所保護的社會關(guān)系有可能造成侵害，就有可能將其納入到刑法打擊的范圍之內(nèi)。例如，我國《刑法》專門規(guī)定了犯罪預(yù)備、未遂和中止，構(gòu)成這些犯罪停止形態(tài)的行為均是對刑法所保護的社會關(guān)系造成可能的侵害，但刑法仍然強調(diào)其構(gòu)成犯罪。正因為如此，我們可以清楚地看到，刑法關(guān)注的是人的主觀意識支配之下的行為。與刑法有所不同的是，民法關(guān)注的則是“關(guān)系”，這是因為民法強調(diào)“實際害”而沒有“可能害”的問題。正如民事侵權(quán)行為中沒有預(yù)備、未遂和中止，而只有造成實害的“既遂”，這足以證明民事侵權(quán)行為中并不存在造成可能侵害的問題，也即所有的民事侵權(quán)行為都必須對他人的權(quán)利造成實際或現(xiàn)實的侵害，否則不構(gòu)成侵權(quán)。民法關(guān)注的是侵權(quán)行為對社會關(guān)系實際造成的損害程度，其追求的是實際受侵害關(guān)系的“恢復(fù)”和“補償”之目標的實現(xiàn)。也正因為如此，民法當(dāng)然關(guān)注受侵害的法律關(guān)系。因此，從這一層面來說，只要行為人實施了偷租騙財行為，就應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。至于租賃合同的效力、有無財產(chǎn)損失、偷租獲取的租金是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美⑷绻麡?gòu)成不當(dāng)?shù)美敭a(chǎn)關(guān)系應(yīng)該如何恢復(fù)和補償?shù)葐栴}則屬于民法調(diào)整的范疇。[21]
四、結(jié)論
偷租行為雖構(gòu)成不當(dāng)?shù)美J定行為構(gòu)成不當(dāng)?shù)美旧聿⒉荒芘懦錁?gòu)成財產(chǎn)犯罪的可能。誠然，在這起案件中，既有盜竊的因素也有詐騙的成分，即王洋在戶主不知情的情況下?lián)Q鎖，并取得對房屋的實際占有與控制集中體現(xiàn)了盜竊的成分；在取得對房屋的控制后，通過虛構(gòu)身份、隱瞞真相的方式將房屋租給受騙的租客體現(xiàn)了詐騙的因素。看似難以區(qū)分，實則只要把握住兩罪的本質(zhì)區(qū)別：行為人獲取非法財物的方式不同，盜竊罪是以不為人知的“梁上君子、暗度陳倉”的手法竊取公私財物；而詐騙罪則是用為人錯知的“巧舌如簧、明修棧道”的手法公然騙取公私財物。換言之，盜竊是違反對方意思的取得型財產(chǎn)犯罪，詐騙是基于對方意思的交付型財產(chǎn)犯罪。或許，有人會進一步提出，如果構(gòu)成詐騙是否以合同詐騙罪認定更為妥適？筆者認為，雖然本案中的詐騙行為利用了合同的形式，但這并不代表只要是利用合同行騙就應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪認定，兩罪的主要差異體現(xiàn)在兩個方面。其一，兩罪侵害的客體不同。雖然合同詐騙罪與詐騙罪屬于法條競合的關(guān)系，但在我國刑法分則的罪名分布中，合同詐騙罪被規(guī)定在第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪之中，而詐騙罪被規(guī)定在第五章侵犯財產(chǎn)罪之中。由此可見，究竟是以合同詐騙罪認定還是以詐騙罪認定關(guān)鍵是看偷租行為侵害的法益。依筆者之見，本案中汪洋的偷租行為侵犯的法益不是社會主義經(jīng)濟秩序。一方面，王洋本身的職業(yè)是小區(qū)保安，而并不是專業(yè)的房屋租賃公司員工，只是臨時見財起意，實施詐騙，可見其偷租行為與破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序聯(lián)系不大；另一方面，偷租行為的詐騙對象也僅僅是針對單獨的個人，詐騙的財產(chǎn)也僅限于單個人的租金。其二，兩罪的客觀行為有所不同。正如前文提到，偷租行為包含以下三個要素：一是更換戶主的房門鑰匙，取得對房屋的暫時的控制，為出租房屋做第一手準備；二是更改姓名，編造虛假信息與租客簽訂租賃合同；三是將房屋交付給租客使用并收取租金，發(fā)現(xiàn)戶主不在，換鎖占屋更是其犯罪行為得逞的重要前提，這與合同詐騙罪中，以虛構(gòu)單位、偽造合同和票據(jù)的方式實施詐騙亦存在重要區(qū)別。因此，從犯罪的客觀行為來分析偷租行為當(dāng)以侵害財產(chǎn)這一法益為主。綜上而言，針對本案中保安的偷租行為，當(dāng)以詐騙罪認定最為妥切。
一起看似簡單的偷租案，曾讓無數(shù)法律學(xué)者陷入深深的迷惘，在碰到此類罪與非罪爭論不休、此罪與彼罪懸而不決的疑難案件時，我們可以嘗試以宏觀的法律情感為導(dǎo)向，通過將事實行為尤其是實質(zhì)行為與法條進行精確的比照，將刑法規(guī)范的技術(shù)運用發(fā)揮到極致精確的程度，從而消弭此罪彼罪、一罪數(shù)罪的分歧。唯有此，才能既不為表象所惑，也不為枝節(jié)所擾，從法律的角度對案件事實做出恰如其分的定性。
【注釋】
[1]董玉庭：《盜竊罪研究》，中國檢察出版社2002年版，第107頁。
[2]此觀點來自華東政法大學(xué)2013級刑法學(xué)碩士研究生的課堂討論，討論時間為2015年2月。
[3]馬嫦云：《使用盜竊若干問題探析》，載《理論界》2009年第6期。持該觀點的還有張紅昌：《論可罰的使用盜竊》，載《中國刑事法雜志》2009年第5期。
[4]肖永平等：《不當(dāng)?shù)美姆蛇m用規(guī)則》，載《法學(xué)研究》2004年第3期。
[5]陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第6頁。
[6]劉憲權(quán)：《刑法學(xué)名師講演錄》，上海人民出版社2014年版，第660頁。
[7][美]理查德·波斯納：《法律理論的前沿》，武欣等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第235頁。 [8]參見淤智源：《被害人的事后行為不應(yīng)影響犯罪的成立——以保安盜租業(yè)主房屋案為例》，載《長春教育學(xué)院學(xué)報》2015年第15期。
[9]王作富：《中國刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第603頁。
[10]譬如，1998年3月最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條第3款規(guī)定：“為盜竊其他財物，盜竊機動車輛當(dāng)犯罪工具使用的，盜竊機動車輛的價值計入盜竊數(shù)額；為實施其他犯罪盜竊機動車輛的，以盜竊罪和所實施的其他犯罪實行數(shù)罪并罰。為實施其犯罪，偷開機動車輛當(dāng)犯罪工具使用后，將偷開的機動車輛送回原處或者停放到原處附近，車輛丟失的，按照其所實施的犯罪從重處罰。”第4款：“為練習(xí)開車、游樂等目的，多次偷開機動車輛，并將機動車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰；在偷開機動車輛過程中發(fā)生交通肇事構(gòu)成犯罪，又構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪和其他罪實行數(shù)罪并罰；偷開機動車輛造成車輛損壞的，按照《刑法》第275條故意毀壞財物罪的規(guī)定定罪處罰。”該解釋第10條規(guī)定：“盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪定罪處罰；偶爾偷開機動車輛，情節(jié)輕微的，可以不認為是犯罪。”《刑法》第265條規(guī)定：“以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人碼號或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備設(shè)施而使用的，依照本法第264條的規(guī)定定罪處罰。”
[11]轉(zhuǎn)引自張紅昌：《論可罰的使用盜竊》，載《中國刑事法雜志》2009年第5期。
[12]參見于志剛主編：《網(wǎng)絡(luò)空間中虛擬財產(chǎn)的刑法保護》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第80頁。
[13]參見何鵬主編：《現(xiàn)代日本刑法專題研究》，吉林大學(xué)出版社1994年版，第389頁。
[14]移轉(zhuǎn)占有時存在返還意思的場合與移轉(zhuǎn)占有當(dāng)時沒有返還意思，但事后具有返還意思而將財物返還的合不同，使用盜竊必須是移轉(zhuǎn)占有的同時存在返還意思。移轉(zhuǎn)占有當(dāng)時沒有返還意思而在移轉(zhuǎn)之后產(chǎn)生返還意思并將財物返還的，屬于盜竊既遂之后的行為，對盜竊罪的成立及既遂沒有影響，但可以作為量刑的情節(jié)因素。參見[日]中山研一等編：《現(xiàn)代刑法講座》（第四卷），成文堂1982年版，第261頁；劉明祥：《財產(chǎn)犯罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第72頁。
[15]參見趙勇林：《我國盜竊罪的理論與實踐》，群眾出版社1989年版，第131頁。
[16]參見董玉婷：《盜竊罪研究》，中國檢察出版社2002年版，第107頁。
[17]參見吳大華：《盜竊罪的懲治與防范》，西苑出版社1999年版，第259-260頁。
[18]參見孫力：《論盜竊罪的犯罪構(gòu)成》，載《法律科學(xué)》1998年第1期。
[19]張紅昌：《論可罰的使用盜竊》，載《中國刑事法雜志》2009年第5期。
[20]劉憲權(quán)：《刑法學(xué)名師講演錄》，上海人民出版社2014年版，第668頁。
[21]近日，一起“偷換收款二維碼案”引起了刑法學(xué)界的廣泛關(guān)注和激烈討論。筆者認為，偷換二維碼獲取財物的行為同樣應(yīng)當(dāng)以詐騙罪認定。在這起案例中，行為人以非法占有他人財物為目的。通過偷換收款二維碼的方式讓顧客將本該支付給店主的貨款因錯誤認識而支付給了行為人，“巧妙”地將錢款騙為己有。換言之，行為人在主觀犯意的支配下，通過“偷梁換柱”的方式讓顧客上當(dāng)受騙并因此而支付貨款，其行為指向的對象是顧客的財物。正如筆者文中所述，刑法看問題的角度應(yīng)當(dāng)是行為人主觀意志支配下的行為，至于誰是實際損失的承擔(dān)者，是否屬于不當(dāng)?shù)美约叭绾位謴?fù)和補償被破壞的法律關(guān)系和受損人等問題應(yīng)當(dāng)由民法來調(diào)整。綜上而言，“偷換收款二維碼案”理應(yīng)以詐騙罪認定。
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