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入職階段法律風險防控指引之一：
試用期管理
作者：北京德恒（珠海）律師事務所合伙人
崔煒律師
試用期是用人單位與勞動者建立勞動合同關系后為相互了解、選擇性約定的不超過6個月的考察期，雖然不是勞動合同的必備條款，但用人單位普遍為新入職員工普遍設置了試用期。而對于試用期的設定，法律進行了較為明晰的規定，本文中將逐一介紹。
一、試用期的期限設定
對于試用期的期限，《勞動合同法》有明確的規定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
【操作指引】
1、不建議用人單位設定低于一年的勞動合同期限，一般第一次簽訂勞動合同以兩年為宜。
在《勞動合同法》實施前，多數用人單位的做法是勞動合同一年一簽，《勞動合同法》實施后，仍有不少企業沿用這一做法，但這種做法弊病很多。
首先，一年期的勞動合同試用期不得超過一個月，這樣就縮短了用人單位考察員工的時間。
其次，加大了簽訂無固定期限勞動合同的風險，如果用人單位與勞動者連續簽訂過兩次固定期限勞動合同，第三次勞動者可以要求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同，用人單位是不能拒絕的。
2、用人單位如果想在盡可能短的勞動合同期限內盡量延長試用期，可以根據法律規定約定較為靈活的勞動合同期限。例如即把勞動合同期限設置為一年零一天，這樣試用期最長就可以最長約定兩個月。
二、試用期次數
1、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
崗位變更不得再次約定試用期。 試用期滿時，用人單位沒有做出員工試用期是否合格的表示，應視為員工符合試用條件而自動轉正。
員工變更工作崗位，也不得另行設定試用期。如員工主動提出調崗，公司同意的，可以以 “借調”或“考察”的形式“試用”一段時間，“試用”合格再辦理崗位變更手續，不合格的則不予以變更崗，但不能使用“試用期”的表述。
2、不能約定試用期的情形
（1）期限不滿三個月的勞動合同。該種情形下，勞動合同期限本身比較短，多見于一些臨時性崗位工作。
（2）以完成一定工作任務為期限的勞動合同。勞動合同期限以完成一定工作任務為準，常見于建筑行業、技術開發行業等。
（3）非全日制用工。就業形式靈活，勞動關系不穩定，用人單位和勞動者雙方均可隨時解除勞動合同。
三、試用期工資
“三個不低于”：不低于本單位相同崗位最低檔工資的80%；不低于勞動合同約定工資的80%；不低于企業所在地的最低工資標準。
對于公司注冊地與履行地不一致的，有關“最低工資標準”等事項，適用于勞動合同履行地的有關規定執行；如用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的，且用人單位與勞動者有約定按照用人單位注冊地的有關規定執行的，適用于注冊地標準.
四、違法約定試用期的法律責任
1、表現形式
(1)用人單位約定的試用期超過法律規定的最長期限;
(2)同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期;
(3)用人單位在以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期;
(4) 用人單位在勞動合同中僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同等。
2、法律責任
用人單位違反法律規定與勞動者約定試用期的：
（1）行政責任:由勞動行政部門責令改正；
（2）支付賠償金：違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
【典型案例】
甲于2009年1月入職A公司，工作崗位為招聘專員，并簽訂勞動合同，書面約定：試用期為3個月，勞動合同期限3年，自2009年1月1日起至2011年12月31日，后雙方于2009年11月15日協商解除勞動合同關系。
2011年3月15日，甲再次入職A公司，工作崗位為高級招聘專員，并簽訂勞動合同約定：試用期3個月，勞動合同期限3年，自2011年3月15日至2014年3月15日止；每月工資7000元。后雙方于2011年10月31日解除了勞動合同關系。甲向勞動仲裁委申請仲裁，要求A公司支付雙方于第二次勞動合同中違法約定試用期的賠償金21000元。
勞動仲裁委及一審法院認為甲與A公司第二次約定試用期系違反《勞動合同法》第十九條第2款強制性規定，構成違法依法應當按《勞動合同法》第八十三條規定支付賠償金21000元。
【案例解析】
很多用人單位認為新員工勞資糾紛較少，經常出現一些違法約定試用期的情形： (1)約定的試用期超過法定標準，(2)試用期滿后，用人單位以不合格為由延長試用期，(3)升職時約定試用期，(4)再次入職約定試用期(如上述案例)，(5)簽訂一份試用期合同，轉正后再簽所謂的正式勞動合同。
上述第（1）(2)(3)（5）種情形，均違反了《勞動合同法》第十九條第2款的強制性規定，勞動者可依據《勞動合同法》第八十三條規定要求用人單位支付賠償金。第(4)種情形是否構成違法，雖理論上存在爭議，但鑒于目前司法判例結果，建議用人單位慎重處理。
五、試用期的其他操作指引
在現行《勞動法》、《勞動合同法》及相關法律法規框架下，用人單位做好試用期管理工作還應做到以下幾點：
1?讓新員工明確聯絡人和聯絡地址。
主要便于用人單位向勞動者送達與招錄活動和勞動合同相關的文件資料，用人單位在實務操作中要注意保留相關送達憑證，以明確其已履行必要的告知義務。
2、為新員工指定指導老師。
一是可以更好的引導新員工，幫助其盡快熟悉新業務和新崗位；二是便于企業在適用“勞動者被證明不符合錄用條件”這一條款解除與勞動者的勞動合同時可以提供有效、明確、具體的考核結果。
3?避免安排重要的、持續性長、難以交接的工作。
因試用期是雙方約定的考察期，勞動關系處于不穩定的狀態，且勞動者在試用期內可以無條件的單方解除勞動合同。因此，用人單位在試用期內給勞動者安排工作任務時應盡量避免安排重要的、持續性長、難以交接的工作。
【法條鏈接】
《勞動合同法》
第十七條 勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。
第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
第七十條 非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。
第八十三條 用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
《勞動法》
第二十一條 勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。
《勞動合同法實施條例》
第十四條 勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規定執行；用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規定執行的，從其約定。
第十五條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的８０％或者不得低于勞動合同約定工資的８０％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
