作者：黃超宇上海邦信陽中建中匯律師事務所
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當試用期遇上醫療期——以上海地區為分析對象
“試用期”系用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期?！秳趧雍贤ā返?/span>39條規定在試用期內勞動者被證明不符合錄用條件的，用人單位可以以此為由解除勞動合同。
《勞動合同法》第42條規定勞動者在醫療期內的，用人單位不得“無過失性辭退”及“經濟性裁員”?！镀髽I職工患病或非因工負傷醫療期規定》（勞部發〔1994〕479號）（以下簡稱“《醫療期規定》”）第2條規定醫療期內不得解除勞動合同?！渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》第39條規定如果勞動者在醫療期內出現勞動者過失性辭退情形的，應當順延至醫療期滿。
根據上述規定，在試用期內的勞動者如果進入醫療期，用人單位能否解除勞動合同，在實踐中存在難點。本文將對以下三個問題進行討論。
問題一：試用期內的勞動者進入醫療期的，用人單位能否中止試用期。
根據上述規定勞動者在醫療期內，用人單位不能解除勞動合同，但處于試用期的勞動者進入醫療期而長期不工作，用人單位便無法考察其工作能力，導致試用期的目的不能實現。為了保證對勞動者工作的充分考察，有些用人單位會采取中止其試用期，直至該勞動者醫療期消除后，繼續計算試用期。而對于“中止試用期”的行為是否有效，實踐中存在三種觀點：
觀點一、試用期不可被中止，原因在于醫療期并不能必然影響試用期，試用期期限應當按照原合同約定期限履行。觀點二、如果雙方在勞動合同中已經約定試用期可以以醫療期而中止，則該約定系雙方真實意思表示、合法有效，試用期可以被中止。觀點三、無論勞動合同中是否存在約定，用人單位均可以以醫療期為由中止試用期。
筆者同意第二種觀點，即如果雙方在勞動合同中約定試用期可以以醫療期而中止，則該約定系雙方真實意思表示、合法有效，試用期可以被中止。
首先，《勞動合同法》第19條僅對試用期的期限及試用期次數進行了規定。從條文規定來看，并沒有限制試用期期限的“中止”，而客觀上期限中止并不妨礙將整個試用期仍然視為一個期間，只是該期限在履行過程中被分隔開了。另外，《上海市勞動合同條例》第26條已經規定了勞動合同在履行期間可以以某些原因被中止。因此本文認為中止試用期的行為實際上并沒有違反法律、法規的規定。
其次，雖然勞動者的試用期屬于整個勞動合同履行期間內的一部分，但合同條款并不一致：在試用期內勞動者的工資待遇并不必然與正式用工期間相同；試用期內的勞動者需要接受用人單位的考察；試用期內雙方解除勞動關系的程序要求也并不一致。從上述區別來看，試用期內勞動合同的基本條款并與正式用工期間的合同條款存在差異。正如本文開篇提到的“試用期的目的為用人單位和勞動者相互考察期?！惫P者認為，在試用期期內除了“提供勞動、獲得報酬”這一合同目的之外，“合同雙方互相考察”同樣是一個合同個目的。因此，從合同目的的角度來說，中止試用期可以維持整個試用期期間，使“相互考察”這一試用期內的合同目的得以實現。只要雙方存在相關約定，則這一方式反而有利于對勞動合同的后續履行，保障了合同的穩定性。
另外，第三種觀點認為如果雙方在勞動合同中并沒有約定“試用期中止”條款，用人單位同樣可以單方面要求中止試用期。這一觀點雖然從試用期間合同目的目的的角度來說存在一定合理性，但本文認為：單方面中止的行為并沒有法律規定或合同約定，該行為缺乏法定或約定的基礎。即便最終到了仲裁及法院階段，仍然可能因缺乏請求權基礎而被認定“中止試用期”行為無效。
故此，本文認為，如果在勞動合同中約定試用期可以以醫療期而中止，則該約定合法有效，用人單位可以中止試用期。
問題二：“勞動者在試用期內進入醫療期則視為不符合錄用條件”的約定是否有效。
試用期內的勞動者進入醫療期，用人單位將會面臨較大的用人成本。實踐中有些用人單位會在合同中約定“勞動者在試用期內出現進入醫療期的情況，視為不符合錄用條件，用人單位可解除勞動合同”，只要勞動者進入醫療期用人單位直接可以以其不符合錄用條件為由解除勞動合同。
對于這一約定是否有效，有兩種觀點：觀點一、該約定排除了勞動者的權利且違反了法律、法規的強制性規定，為無效條款；觀點二、該約定屬于雙方真實意思表示，且關于醫療期的規定并非法律或行政法規，不能因此無效。
筆者同意第一種觀點，即該約定無效。
首先，將醫療期視為不符合錄用條件同樣屬于排除勞動者利益的情況。根據《醫療期規定》第5條規定，勞動者在醫療期內的，應當按照有關規定享受病假工資、疾病救濟費和醫療待遇。上述待遇為法定待遇，如果用人單位在醫療期期間以此為由認定其不符合錄用條件，而解除勞動合同，無疑排除了勞動者在醫療期內的合法權利。屬于《勞動合同法》第26條中“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利”的情況，該約定為無效約定。
其次，勞動者進入醫療期僅表明該勞動者因病或非因公受傷需要時間康復，并不是所有進入醫療期的勞動者最終都會將醫療期用滿。很多情況下勞動者治療一段時間就可以恢復健康，并回到工作崗位重新工作。因此，勞動者進入醫療期并不能說明其不能勝任工作崗位，這種約定不具有合理性。
綜上，本文認為，“勞動者在試用期內進入醫療期則視為不符合錄用條件”的條款違反法律規定、且不具有合理性，該約定無效。
問題三：用人單位在勞動者醫療期內違法解除勞動合同，是否要支付“醫療補助費”。
關于醫療補助費的支付問題，我國目前有以下規定：
1、《勞動合同法》第42條第3項規定，在醫療期內的勞動者不得無過失辭退及經濟性裁員解除勞動合同。
2、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發[1994]481號）（下稱“481號文”）第6條的規定，勞動者患病或者非因工負傷，經勞動能力鑒定不能從事原工作或另安排工作的，應當支付醫療補助費；患重病和絕癥的應當增加醫療補助費。根據上述該規定可知，一般情況下醫療期內的勞動者不得解除勞動合同，而用人單位以醫療期屆滿為由解除勞動合同的，應當對勞動者進行勞動能力鑒定，以鑒定結果判斷其是否能夠從事原工作或另行安排工作。
3、《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（勞部發〔１９９５〕３０９號）（下稱“《意見》”）第35條規定醫療期滿后仍不能從事原工作也不能從事由單位另行安排的工作的，應當進行勞動能力鑒定。根據鑒定結果判斷是否解除勞動關系及支付醫療補助費?！ ?/span>
4、《上海市勞動合同條例》第44條關于醫療期的規定中，用人單位因勞動者醫療期滿無法工作而解除勞動合同的，用人單位支付其醫療補助費。
《上海市勞動合同條例》中僅規定了因勞動者醫療期屆滿無法工作而解除勞動合同的，應當支付醫療補助費，但并沒有體現勞動能力鑒定的要求。而實際上在上海地區的實際操作中，也大量存在不作勞動能力鑒定的情況。
就本文而言，基于上述規定和操作方法，如果用人單位在面臨試用期勞動者進入醫療期時，可能會采取直接違法解除勞動合同的方式。原因在于若不立即解除勞動合同，而等到勞動者醫療期滿再以此為由解除，將會承擔經濟補償金和醫療補助費（操作中認為醫療期滿解除就要支付醫療補助金），如此一來，其金額會遠遠高于違法解除的經濟賠償金。而這一問題在試用期內顯得尤為突出。
針對“用人單位醫療期內違法解除勞動合同，是否應當支付醫療補助金”這一問題，實踐中有兩種觀點：
第一種觀點認為，醫療期內違法解除勞動合同的，用人單位應當支付醫療補助費。如“上海萬和亞隆國際酒店管理有限公司與劉文憲勞動爭議一案”【（2010）滬一中民三(民)終字第2355號】中所述：“被上訴人亞隆酒店公司在上訴人劉文憲患病醫療期內解除與上訴人的勞動關系，且未提供充分、有效證據證明上訴人存在嚴重違紀事實，屬違法解除，應支付上訴人違法解除勞動關系的雙倍賠償金和醫療補助金。”
第二種觀點則認為，違法解除時醫療期并未屆滿，不符合支付醫療補助費的條件，因此無需支付醫療補助費。
本文認為，用人單位是否支付醫療補助費，應當根據該勞動者勞動能力鑒定的結果進行判斷，與是否違法解除勞動合同不存在必然聯系。
首先，勞動能力鑒定在是否支付醫療補助費的問題上非常重要。從481號文和《意見》的規定來看：只有勞動能力鑒定的結果才能作為是否支付醫療補助費的依據。
其次，上海市的規定與全國的規定實際上并不矛盾。如上文所述，雖然《上海市勞動合同條例》第44條條文中并沒有要求勞動者進行勞動能力鑒定，實踐中也存在大量不進行勞動能力鑒定徑而支付醫療補助費的情況。但本文認為，實際上該條規定并沒有否定勞動能力鑒定這一環節。如果僅以“沒有出現勞動能力鑒定”這一理由否定勞動能力鑒定為必要環節，這實際上是一種誤解且站不住腳。另外，在實踐操作中，勞動者和用人單位都可以自行申請鑒定。因此，即使用人單位在醫療期未滿就解除勞動合同，勞動者同樣可以申請勞動能力鑒定。
最后，從合理性角度來看，如果以“醫療期屆滿而解除合同”作為醫療補助金支付與否的唯一判斷標準，則會導致極大的失衡。具體而言，在這種情況下，勞動者獲得醫療補助費的條件只有一項：用人單位以醫療期滿解除合同。然而，以勞動能力鑒定結果為支付依據的話，則勞動者獲得醫療補助費的條件為：勞動能力鑒定結果符合標準。相比之下，在第一種情況中，如果勞動者連續請假直至醫療期屆滿，此時用人單位將會非常被動（解除合同需要支付醫療補助費，不解除合同將繼續承擔將來的病假工資及潛在的醫療補助費）。而在第二種情況下，是否支付醫療補助費的主動權不再勞動者手中，而是完全以鑒定結果為準，勞動者或用人單位之間不會出現失衡的狀態。
綜上，筆者認為，即使《上海市勞動合同條例》中沒有要求勞動者進行勞動能力鑒定，但是否支付醫療補助費，仍然應當根據該勞動者勞動能力鑒定的結果進行判斷，與違法解除勞動合同沒有必然聯系。且在近兩年來的實際判例中，已經陸續出現相關案例支持本文的觀點：參見孫金梅與上海昂立教育科技有限公司勞動合同糾紛【（2014）徐民五（民）初字第131號】、孫周蘭與和諧健康保險股份有限公司上海分公司合同糾紛【（2013）滬一中民三(民)終字第1941號】。
而在操作中，由于上述法條規定的瑕疵，用人單位客觀上存在不進行勞動能力鑒定而支付醫療補助費的風險。筆者建議用人單位可以要求勞動者進行勞動能力鑒定，以降低潛在風險。
