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 馬靜華教授

四川大學法學院博士生導師

四川大學法學院刑事案件研究中心主任

中國法學會刑事訴訟法學研究會理事

四川省訴訟法學研究會秘書長

庭立方導師

本文轉載自《中國刑事法雜志》2017年第5期

摘要：庭審實質化改革試點中，“意外”的裁判結果不斷出現，其產生的真實原因是直接言詞的調查方式對書面調查方式的替代。證據調查方式變革的背后，是事實判斷的邏輯轉變。傳統庭審調查的邏輯認為，偵查證據更加真實可信，而庭審實質化的邏輯則認為，偵查證據并不完全值得信賴，通過直接言詞方式的調查、采用個別化的證據審查判斷方法更容易查明案件事實真相。實踐中，影響證據真實性的主要因素有三方面：人證的認知規律，提供證據主體的動機，以及偵查人員的取證方式。無論從哪方面因素看，認定偵查證據優于庭審證據的觀點都難以成立，實質化的法庭調查相比傳統的法庭調查更有利于查明案件事實真相。庭審實質化改革的本質是以實質真實觀替代形式真實觀，以審判卷宗替代偵查卷宗，從而擺脫偵查證據對審判的決定作用，使刑事程序真正從以偵查為中心轉變為以審判為中心。

關鍵詞：庭審實質化 證據調查方式 邏輯轉變 形式真實 實質真實

一、導論：實質化的庭審與“意外”的裁判

庭審實質化是以審判為中心的訴訟制度改革的重要目標和具體內容之一，而在實踐中，庭審實質化一定上意義上成為以審判為中心訴訟制度改革的替代語和同義詞。中央十八屆四中全會提出以審判為中心的訴訟制度改革后，司法機關迅速回應。2015年3月31日，全國第一個庭審實質化示范庭在成都市溫江區法院率先落槌【1】，四川成都和浙江溫州兩地法院相繼開始庭審實質化改革試點【2】。此后，在中央政法委和最高人民法院的強力推動下，全國范圍的試點工作全面展開。作為改革試點的先行地區，成都和溫州試點的突出特點是與高校法學院緊密合作，由長期從事刑事訴訟研究的專家提供理論指導并實際參與改革方案的制定、實施和評估，融合現行立法、前沿理論并充分考慮現實條件，形成了既具有理想框架，又有現實根基的過渡模式。下文中，筆者將主要以成都地區為樣本，對庭審實質化改革的本質特征進行初步分析。【3】

目前，庭審實質化的基本模式由三部分組成，即庭前準備程序、實質化庭審程序和當庭裁判機制。其中，庭前準備程序以庭前會議為載體，試點改革將庭前會議從非正式的“聽取意見”機制塑造成規范化的庭前準備程序，以爭點整理（法律爭點、事實爭點和證據爭點）、排非程序的審查與啟動與證據方法（調取證據、證人出庭、證據調查的順序與方式）的確定為核心內容，為正式的庭審作好充分的程序準備。實質化庭審程序也有三個主要環節，一是繁簡結合的法庭調查程序，對沒有爭議的事實、證據簡化調查，對存在爭議的事實、證據采用直接、言詞方式進行調查，當簡則簡，當繁則繁；二是直接式的物證（客觀性證據）調查方式，即對存在爭議的物證采用原物、原件展示、識別的方式進行調查，以更有效地判斷其真實性、證明力；三是混合式的人證調查方式，包括控辯詢問與法官職權補充詢問的混合、交叉詢問機制與傳統質證方式的混合。當庭裁判機制則要求法官對事實認定的結論應當來源于當庭調查的證據，而非來源于庭外的材料；合議庭對案件的裁判結果來源于法庭調查和辯論基礎上的獨立判斷，而非來源于案件審批、請示匯報等途徑的“領導意志”。在此意義上，當庭裁判并非等同于“當庭宣判”，而僅僅是強調裁判依據來源于直接的聽審，如果合議庭通過聽審認為案情復雜需要反復斟酌的，完全可以決定定期宣判，以慎重行事。

截止2017年1月，成都法院試點案件454件，約占同期刑事案件總量的1.5%。試點案件中，大部分是被告人不認罪的案件，其余是存在重大量刑爭議（犯罪數額、主從犯、自首、立功）的案件。如果按照傳統的書面調查模式進行審理，這些案件的審理過程、結果很可能波瀾不驚，然而，采用實質化庭審之后，不少案件的審理出現了“意外”——“意外”的證據變化和“意外”的裁判結果。筆者深切地感受到，實質化的庭審程序中，由于被告人都有律師辯護【1】，而辯護律師又被賦予了更充分的舉證權、質證權【2】，大大增強了被告人的辯護能力。正是在辯護律師的積極參與下，有利于被告的證據、事實、觀點被發現、提出，不斷影響、改變著法官的心證和立場，從而促使“意外”的裁判結果不斷發生。茲舉筆者親歷旁聽的三起案件為例予證。

例一，A縣法院審理的張某、楊某非法采伐珍貴林木案。檢察機關指控：張某發現某處山林有六株楨楠古樹后，與王某共謀將其采伐牟利，后張某打電話聯系了買家、卡車司機和采伐工人；案發當天，張某在現場指揮采伐、搬運，王某協助，后張某當場拿出錢交給王某，由王某向卡車司機和工人支付費用。在起訴書中，被告人張某被認定為主犯并被列為第一被告人。張某未委托辯護人，由援助律師為其辯護。辯護律師在庭前會議中指出有三處指控情節不實：電話聯系買家等人的是王某而不是張某，是王某用張某的電話聯系；現場指揮的并不是張某而是王某；付錢的不是張某，而是王某自己拿錢支付了費用。同時，辯護律師提出張某患有面部肌肉萎縮癥，在案發時癥狀明顯，不可能實施上述行為，并出示了相關診斷證明。為查明案情，辯護律師還申請相關人員出庭作證。庭審中，上述證人接受律師盤問時陳述的情況與指控事實大相徑庭：買家稱打電話的人“語言流暢”，而被告人張某當時已不能連續陳述；其余人稱，現場上一個“看起來有殘疾的人一直站在一邊”，另一個人在指揮砍樹、運輸，并當庭指認張某就是那個“有殘疾的人”，而現場指揮者正是王某；卡車司機指認給錢的正是王某，而非詢問筆錄所指的張某。在排除被告人、辯護人與證人串供、串證的可能性之后，法庭最終認定起訴書列出的第二被告王某實施了上述行為，其作用大于張某。此案中，證人出庭作證，揭露了偵查人員取證的偏差：一是詢問筆錄中根本沒有問及通話人的表述是否流暢，而僅僅根據電話號碼由張某使用，便將打電話的人直接記錄為張某；二是多名證人的辨認筆錄僅確認兩名被告人在場，未明確其各自的具體行為。庭審調查中，辯護律師通過交叉詢問，明確了上述情節，并證實王某辯解不實。

例二，B區法院審理的曾某搶劫案。檢察機關指控：被告人曾某與他人在某小區盜走一輛電動自行車后，將其推出小區大門時被保安檢查，曾某拔出刀子對保安威脅，被趕至現場的巡警當場抓獲。被告人始終不承認撥刀威脅的情況，辯解被警察按倒在地時發現自己右側褲包內的刀子掉到地上。此案的爭議焦點是是否存在“曾某撥刀威脅”的情節。案卷材料中，包括一名保安、兩名巡警在內的三名證人指證被告人有持刀威脅情節。辯護律師在庭前會議中申請上述人員出庭作證，得到法庭許可。庭審中，上述證言均出現不同程度的變化。保安的詢問筆錄陳述，案發時自己雙手拉住曾某的左手，曾某是用的右手撥出的刀子（折疊刀）。這個情節至關重要，因為如果保安陳述屬實，那么公訴人需要舉證證明被告人在左手被拉住的情況下，另一只手能夠在極短時間撥出刀子并順利打開。公訴人在法庭調查中也采用了這一指控思路，并通過出示物證（折疊刀）、專家輔助人出庭模擬演示以論證這種可能性完全成立。然而，保安在當庭回答公訴人提問時確認，自己并沒有拉過曾某的手，又在回應辯護律師的交叉詢問時，辯稱自己年紀大了，在偵查人員筆錄時記憶有誤。這一突發性的證言變化使公訴人措手不及，無法及時調整指控思路。不僅如此，兩名警察的證言變化更是致命。開庭前，公訴人通知更換一名警察出庭，讓法官十分意外，后知悉原定出庭作證的一名警察根本就沒有到過現場，而真正抓獲被告人的是一名協警。隨后，這名協警出庭作證，在接受辯護律師盤問時承認自己在按倒被告人時，才發現其手上拿了一把刀，但并未看見其如何撥出，也未見其有任何威脅舉動。另一名警察出庭證實自己在協警將被告按倒在地后才趕到現場，發現其身邊有一把刀。至此，法庭調查已清楚地表明，并沒有充分的證據證明指控情節，法庭遂判決被告人曾某不構成搶劫罪。此案中，“意外”同樣來自控方證人，產生“意外”的直接原因有：一是偵查人員詢問保安時沒有認真審查其感知能力、感知條件，將其臆想的情節作為事實加以記載、認定，而在此后的法庭詢問中則暴露無遺；二是巡警提供的到案經過說明存在一定的不實之處，并通過出庭作證和交叉詢問被揭露出來。

例三，C區法院審理的陳某故意傷害案。起訴書指控：被告人陳某與另一洗車場老板因爭搶客源發生爭執，被告人從其妻周某手中接過一根木棒，連續打擊死者張某的頭部和上身，致其倒地時頭枕部撞擊地面，致顱骨骨折、顱內出血而死。被告人在偵查中即辯解對方七、八個人圍毆自己，使用木棒是為了防身；死者在用廣告牌毆打自己時用力過猛，不慎滑倒致死，與自己無關。現場多名目擊證人中，只有被告人母親的筆錄陳述與被告人一致，其余五名證人均為被害人親屬或小工，詢問筆錄陳述的情節與起訴指控事實完全相同。在庭審中，上述人員出庭作證，至少有兩名控方證人在接受辯護律師交叉詢問時被揭露出證言的虛假性：一名證人X是被害人的兒媳，她在面對公訴人、辯護人提問時均堅稱看見被告人用木棒擊打了死者頭部，而辯護人在交叉詢問時使用了詢問筆錄對其質疑，“你在偵查中的證言稱，‘我只看見陳某用木棍打死者的上半身，至于如何倒地的，我是根據打的方向猜測的。’我想問證人，到底哪次是真實的？”另一名證人Y是死者的親家，辯護律師在對其交叉詢問時首先確定了她在案發時的衣著情況和現場位置，然后播放了案發現場的視頻監控片斷，該視頻證實死者倒地前二十秒鐘的時間之內，證人一直與被告人的母親等人在爭執，其視覺方向根本不在被告人、死者一側，由此證明其詢問筆錄和庭中陳述均為虛假。此案一經庭審調查，法庭認為案情重大復雜，遂決定定期宣判。如果采用傳統的書面調查方式，按照眾證定案的傳統，上述證言的虛假性問題難以被揭示出來，證據也不會有任何“變化”、“意外”，當庭宣判反而更加容易，但裁判結果很可能失去公正。

試點中，諸如此類的“意外”規律性地出現，漸成常態。其實，所謂“意外”只是相對傳統審理方式而言的，某種程度上，它正是庭審實質化的正常效果。何以如此？傳統的審判實踐中，法庭調查證據的方式有兩種——當庭核實證據和庭外閱卷，無論哪種，均是以偵查證據卷宗為基礎的書面調查。由于書面證據的靜態性和間接性，而法庭調查的范圍、手段均十分有限，不容易發現書面證據背后的諸多問題，自然，也不容易產生證據的“變化”和裁判的“意外”。而實質化庭審遵循直接言詞原則，以人證出庭、物證直接出示為證據調查的基本方式，進而帶來證據審查判斷方式的應變和事實認定機制的質變。

證據調查方式變革的背后，是事實判斷的邏輯轉變，正是這種邏輯轉變，最終促成實質化庭審模式逐漸成形。傳統庭審調查的邏輯認為，偵查證據更加真實可信，因此，法庭調查采用閱卷和核實卷宗基本方式，以證據的印證分析為審查判斷證據的基本方法，完全根據證據的印證狀況來認定案件事實。庭審實質化的邏輯則認為，偵查證據并不完全值得信賴，通過直接言詞方式的調查、采用個別化的證據審查判斷方法更容易查明案件事實真相。具體而言，實踐中，影響證據真實性的主要因素有三方面：人證的認知規律，提供證據主體的動機，以及偵查人員的取證方式。前兩方面同屬調查對象的心理學因素，后者屬于取證主體的權力因素。無論從哪方面因素看，認定偵查證據優于庭審證據的觀點都難以成立，實質化的法庭調查相比傳統的法庭調查更有利于查明案件事實真相。

二、調查對象的心理學因素：認知規律與作證動機

人證即使沒有說謊，其證詞也未必真實。無論是在偵查階段還是庭審中，人證的真實性都極大地受到其感知、記憶規律和各種社會因素的影響。對此，司法人員通常會經驗性地認為，離案件發生越近，人證的感知、記憶越準確，而隨著時間的延伸，許多在偵查中能夠陳述的重要情節很可能會在法庭上被遺忘；人證在案發之初，尚未受到外界因影響，而在開庭前，則不排除受到被害人、被告人及其親友的影響，也可能因擔心報復等原因而對公開的法庭上如實作證的后果顧慮重重。因此，司法人員更相信人證在偵查中的詢問筆錄。司法心理學研究并沒有完全否認這種經驗，但認為，就認知規律來說，人證的錯誤感知會在一開始形成并影響其證言的可靠性，時間的延伸對記憶準確性的影響并不如想象的那么大，在幾個月后出庭作證時與案發后第二天的記憶量相比并沒有明顯減少；就作證動機來說，嚴肅的法庭環境、作證儀式與可以預期的法律后果會極大地抑制其偽證動機，而有效的證人保護措施會促進其如實陳述。

（一）認知規律

在人證的感知方面，羅芙托斯的研究發現，案件發生時，人的感知會受到感知條件和感知能力的影響，如位置、視線、光線和感知時間的長度，后者如注意力（武器焦點）、視覺、聽覺、嗅覺及感知時的情緒狀態（壓力、緊張）等。上述因素疊加影響，導致感知的偏差必然發生【1】。20世紀80年代末以來，美國通過DNA檢測昭雪的250名無辜者中，有76%（190/250）都被目擊證人（包括被害人）作出錯誤辨認，而這些錯誤辨認的目擊證人中，有57%的在第一次辨認時并不確定，觀察的機會概率、注意力程度被認為是導致辨認錯誤的重要因素【2】。

在遺忘方面，杰出的心理學家艾賓浩斯通過定量研究，總結出一種曲線式遺忘規律（艾賓浩斯曲線）。在他的研究樣本中，目擊證人在事件發生后20分鐘內，能夠描述出來的事件細節的準確性只有58.2%；此后1小時、9小時和24小時內，記憶量迅速降至44.2%、35.8%和33.7%，而在案發后兩天，記憶量只有27.8%；不過，記憶的衰減此后趨緩，案發后六天直至數月之后，記憶量維持在20%~25%之間的穩定狀態【3】。羅芙托斯進一步揭示，在案件發生后，目擊者會不自覺地將其失去的記憶加以修補，如對遺忘空間的想象性填補、下意識移情，由此造成記憶錯誤【4】。

事實上，無論是感知錯誤還是記憶衰減、遺忘修補，都會發生在證人、被害人向偵查人員的陳述之中，而偵查人員照章記錄，但所錄范圍只是其陳述的事實過程，即使在詢問中對感知條件、感知能力、心理狀態有所涉及，也只是用于自己對其陳述的真實性判斷，記錄時則不加涉及。如此一來，詢問筆錄就成為單一的事實陳述，而不涉及影響其陳述真實性的心理學因素。由于這些因素在記錄時被過濾，此后無論是審查起訴還是開庭審判，面對詢問筆錄，檢察官、法官均無法加以審查，以有效地判斷其陳述的真實性。

而在出庭作證的場景中，人證的認知能力和記憶狀況會通過控辯雙方的交互詰問及法官的職權詢問受到檢驗。以控方人證的調查為例，辯護律師可以詢問其案件發生時的感知條件、感知能力、心理狀態等因素，以幫助法官全面地審查其證詞，發現當庭陳述和筆錄陳述中的矛盾或缺陷。如在案例二中，辯護人詢問了保安案發地點的光線狀況，確認光線昏暗，又了解其視力情況，被告知人老了、眼睛不太好、經常流淚，于是質疑其如何能夠清楚地看到被告人從褲包內掏出刀子并且動刀威脅，這就在相當程度上削弱了證人所述“看見被告人撥刀威脅”的可信度。

（二）作證動機

即使認知沒有問題，人證也可能因各種因素的影響而導致說謊。影響其作證動機的因素很多，主要有：（1）關系疏近，即人證與被告人、被害人的關系狀況，與其中一方關系越密切越可能作出對其有利的陳述；（2）利益關聯，如果案件的處理結果會在一定程度上影響其的利益，人證更可能按照功利原則作出陳述，被害人、被告人就天然具有指控對方的黨派傾向；（3）矛盾沖突，人證與被告人、被害人之間的矛盾也很可能導致其作出不利陳述；（4）權威順從，人證可能因偵查人員的權威性，而順從其發問的意圖，按照其問題指向作出與其記憶內容不相一致的陳述。

作證動機自始會影響偵查筆錄的真實性，而不僅僅在庭審陳述中才會發生作用。在“由案到人”的案件中，偵查人員往往會在破案之后才會圍繞犯罪嫌疑人進行調查取證，而詢問相關人證時，通常距案發已有較長時間，此時，人證對如何應對調查已反復斟酌。在“由人到案”的案件中，雖然人證作證緊隨案發之后，作證動機對偵查筆錄的影響相對較小，但偽證動機仍會不自覺地引導其作證偏向。如上文案例三中，證人Y在案發當晚即在派出所接受調查，杜撰了親眼看見被告人擊打被害人的事實，仔細分析其偽證陳述的形成機制，很可能是打斗結束后，被害人方的證人即迅速交換了案情，就案件事實形成共識，證人Y雖未目擊關鍵情節，但由于其作證立場的偏向，很容易就將這種“共識”迅速轉化為自己的“記憶”，而偵查人員對此并未加注意。經驗表明，對于與案件當事人之間存在關系疏近、利益關聯、矛盾沖突的人證來說，其偽證動機通常在偵查階段的早期就會形成，審判階段只是其自然延續。不僅如此，如同認知規律一樣，偵查筆錄也通常不會記載有助于判斷人證作證動機的信息，這就導致，檢察官、法官僅僅通過對這份證詞的閱卷審查通常無法客觀地判斷其是否說謊。

庭審實質化的試點發現，法庭環境、作證儀式和后果諭知可以在相當程度上純化其作證動機，以至于有偽證傾向的人證也可能不自覺地如實陳述。人證在等待出庭時就會被告知出庭作證的程序，并提前被諭知作證義務，這會初步影響其作證心理；進入法庭之時，控、辯、審的三角空間布局及法官的突出位置、全副武裝的法警、參審人員的嚴肅神態會進一步強化其對作證的法律后果的重視；宣讀證人作證保證書，特別是如實作證的義務性內容及作偽證可能承擔法律后果會進一步削弱部分人證固有的說謊動機。故而，庭審調查程序的公開性、儀式性，以及其中蘊含的偽證法律后果的警示，都會在相當程度上構成對偽證動機的限制。這種人證出庭程序雖未采用西方庭審中的宗教儀式，如手按圣經宣誓作證，利用宗教的心理影響限制其偽證動機，但高度儀式化的作證程序仍極大地區別于偵查中的秘密作證程序，從而更有利于人證如實陳述。因為在后一程序中，人證即使是說謊也不會被外人所知。具體而言，偵查機關辦案場所內的秘密作證，一方面雖然有利于消除“中立證人”的心理負擔，促使其全面陳述，但另一方面，環境的寬松、與偵查人員隨意的交談也更容易強化“黨派證人”的偽證動機，這使得偵查人員在詢問之始宣讀“隱匿或偽證將承擔法律責任”不會產生任何心理影響，更何況在實務中，偵查人員常常只是照本宣科式地交待作證義務。

法庭上，即使人證堅持偽證，他還會面臨控辯雙方的交叉詢問所帶來的挑戰，這是他在偵查詢問中不曾有過的經歷。辯護律師如能合理地運用交叉詢問技術，很可能從兩個途徑來削弱偽證動機的影響：一是迂回發問，繞開證人偽證的方向和范圍，出奇不意地詢問一些證人在庭前未有準備的問題。受辯護律師的詢問節奏帶動，證人常常不假思索地作出真實回答，證人回答的真實情節越多，暴露的詢問筆錄的問題也就越多。二是彈劾證人，揭示庭前筆錄與當庭陳述的矛盾、當庭陳述的前后矛盾、當庭陳述與客觀性證據之間的矛盾、當庭陳述與常識的矛盾、證人的說謊經歷等質疑其陳述的真實性，主張對證言不予采信。上述交叉詢問方式不僅能夠暴露證人在法庭作證時的偽證動機，還可能暴露其在接受偵查詢問時的偽證問題。之所以可能產生如此效果，是因為法庭程序增加了一個角色對立的調查人員——辯護律師或公訴人，專注于對謊言的審查；而在偵查程序中，偵查人員僅僅是中立的調查者，并且在調查之初、案情不明時，更多采用“拿來主義”，證人說什么就記錄什么，并不在意其是否說謊。