來源：銜泥雜談
作者：北京大學 江溯
近日，余某某交通肇事案引起了法律圈諸多大咖的熱議，本人是學實體法的，對程序法沒有任何研究，但畢竟這么大的事兒，不湊點熱鬧總感覺渾身不自在。本著“看熱鬧不怕事大”的原則，想談談本案二審判決是否違反上訴不加刑原則這個問題。
關于這個問題，目前已經形成了兩種針鋒相對的觀點：肯定說與否定說。導致這種分歧的原因在于兩者對《刑事訴訟法》第237條的理解不同：肯定說采取限縮解釋：在人民檢察院為被告人利益抗訴之時，二審法院依然應受上訴不加刑原則的約束，因此本案二審法院在檢察院為被告人利益抗訴情況下加重被告人的刑罰，當然違反了上訴不加刑原則；否定說則主張采取文義解釋：既然本案中存在人民檢察院抗訴，那么就構成上訴不加刑原則的例外，二審法院加重被告人的刑罰于法有據。
如果僅從《刑事訴訟法》第237條第2款的法條表述“人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制”來看，否定說似乎有充分的法律依據。但是，全國人大常委會法制工作委員會刑法室在關于《刑事訴訟法》第237條的解釋中指出：第237條第2款所謂的“人民檢察院提出抗訴的案件”，包括地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決確有錯誤，處刑過輕，提出抗訴的，以及被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院第一審的判決，請求人民檢察院提出抗訴，人民檢察院經審查后提出抗訴的案件。但人民檢察院認為第一審判決確有錯誤，處刑過重而提出抗訴的，第二審人民法院經過審理也不應當加重被告人的刑罰。很顯然，立法機關支持肯定說對《刑事訴訟法》第237條第2款的限縮解釋：在人民檢察院認為一審法院處刑過輕而抗訴要求加重（抗輕求重）的情況，二審法院不受上訴不加刑原則的限制；在人民檢察院認為一審判決處刑過重而抗訴要求減輕（抗重求輕）的情況下，二審法院仍然必須遵守上訴不加刑原則。在某種程度上，我國刑事訴訟法實際上承認了“禁止不利益變更”原則。
既然如此，判斷本案二審法院是否違反了上訴不加刑原則，最為核心的問題是：在本案中，人民檢察院到底是抗輕求重還是抗重求輕？暫時撇開肯定說與否定說的分歧不談，我們會驚訝地發現，在刑罰輕重的判斷上，肯定說與否定說的邏輯前提居然完全相同：因為本案一審判決判被告人2年有期徒刑，檢察院抗訴要求法院按照認罪認罰協議改判3年有期徒刑加4年緩刑，而二審判決最終判處被告人3年半有期徒刑，所以檢察院是抗重求輕而法院加重。換言之，肯定說和否定說都認為：2年有期徒刑比3年有期徒刑加4年緩刑更重。雙方的分歧僅在于如何解釋《刑事訴訟法》第237條的上訴不加刑原則。如前所述，由于立法機關支持肯定說，因此如果本案中的確是檢察院抗重求輕而法院加重，那么毫無疑問違反了上訴不加刑原則。
從表面上看，無論是基于我們普通人的正義法感情，還是基于被告人的感受，都會理直氣壯地認為：2年有期徒刑肯定比3年有期徒刑加4年緩刑更重啊。這好像是連傻子都能作出判斷的問題：因為2年有期徒刑是蹲監獄，而3年有期徒刑加4年緩刑是在監獄外逍遙快活。生命誠可貴，愛情價更高；若為自由故，兩者皆可拋。但是，作為法律人，我們必須懂得的是：判斷刑罰輕重的標準，既不是所謂正義的法感情，更不是被告人的感受，而是法律規范本身。正如一些學者所指出的那樣，法律解釋不是文字游戲，在解釋法律之時，要心中充滿正義，目光始終往返于事實與規范之間。但是，法律解釋不拘泥于法規范，并不意味著可以把現行有效的法規范完全拋在腦后，盡情地馳騁在一個法律烏托邦的世界之中，用理想的法律代替現實的法律。特別是在刑事法的領域，由于關涉公民最為重大的法益，因此對法安定性的要求就遠遠高于其他法律。為了確保法安定性，必須首先強調法規范具有先驗的正確性：除非有充分的理由并經法定的程序，不得任意以所謂法律原則或者其他理由（例如正義的法感情）來取消現行有效的法規范。
言歸正傳，我認為，認為“2年有期徒刑肯定比3年有期徒刑加4年緩刑更重”的觀點是沒有任何法律根據的。
從實體法來看，刑罰輕重的比較通常采取以下標準：刑罰輕重是指主刑的輕重；如果主刑相同，那么刑罰輕重就取決于附加刑的輕重。一般認為，緩刑是刑罰執行方式，是附條件地不執行原判刑罰，它是依附于3年以下有期徒刑的，其本身不具有獨立性，因此不能作為實體上判斷刑罰輕重的標準。
如果我們僅僅從實體法的角度來說明刑罰輕重標準，馬上就會有程序法的學者跳出來反對：實體法的刑罰輕重標準與程序法的刑罰輕重標準不同！我認為，這種反對并非全然沒有道理，畢竟程序法與實體法的目的不同，程序法有自己獨特的刑罰輕重標準，完全是合情合理的。那么，我們就來看一看程序法的刑罰輕重標準是什么。
第一，全國人大常委會法制工作委員會刑法室在關于《刑事訴訟法》第237條的解釋中指出：對上訴不加刑原則的規定，即第二審人民法院審理被告人一方上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，經過審理決定改判的，對被告人只能適用比原判決輕的刑罰，不能加重被告人的刑罰，即不得判處比原判決重的刑種，不得加長原判同一刑種的刑期或者增加原判罰金刑的金額，對被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的，不得撤銷原判決宣告的緩刑或者延長緩刑考驗期。為了防止誤解這一解釋的含義，全國人大常委會法制工作委員會刑法室特別指出：應當注意的是，本款所說的“不得加重被告人的刑罰”中的“刑罰”，是指刑法第三章所規定的主刑和附加刑但不包括罪名。
第二，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第225條規定：審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，并應當執行下列規定：（四）原判對被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑或者延長緩刑考驗期；（五）原判沒有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加內容、延長期限。
綜合上述兩個解釋，我們可以總結出程序法的刑罰輕重標準：
在改變刑種的情況下，如果判處比原判決重的刑種，則為加重刑罰；
在不改變刑種的情況下，如果增加原判同一刑種的刑期或者增加原判罰金刑的金額，則為加重刑罰；
對被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的，如果撤銷原判決宣告的緩刑或者延長緩刑考驗期，則為加重刑罰；
原判沒有宣告禁止令，如果增加宣告，則為加重刑罰；原判宣告禁止令的，如果增加內容、延長期限的，則為加重刑罰。
我們需要特別注意的是，從立法機關的解釋和司法解釋來看，上述程序法的刑罰輕重標準是一個具有嚴密的內在邏輯關系的規則體系：刑罰輕重是由主刑和附加刑決定的，緩刑或禁止令對刑罰輕重的影響從屬于主刑和附加刑。從這個位階清晰的標準可以看出：一方面，程序法并沒有確立完全不同于實體法的刑罰輕重標準。應該說，實體法標準和程序法標準的內核完全相同；另一方面，程序法的刑罰輕重標準的確有不同于實體法的地方，這主要體現在上述第3條規則：對于原判宣告緩刑的，如果撤銷原判宣告的緩刑或者延長緩刑考驗期的，視為加重刑罰。
為了防止誤解上述標準（實際上目前討論本案的很多人都有這個誤解），必須指出的是，程序法標準雖然與實體法稍有不同，但并不意味著徹底推翻實體法標準，而是對實體法標準的補充。上述解釋中特別強調的是，不得加重被告人的刑罰”中的“刑罰”，是指刑法第三章所規定的主刑和附加刑；撤銷“原判”的緩刑或者延長“原判”緩刑的考驗期。我們可以想象一個沒有載明主刑或附加刑，只載明緩刑的判決嗎？當然不可能。這表明，在涉及緩刑的刑罰輕重比較之時，所比較的是原判主刑基礎之上的緩刑有無或考驗期長短，而不是脫離原判主刑的緩刑有無或考驗期長短。因為一旦脫離了原判主刑來比較刑罰輕重，那么就不應該適用第3條規則，而是應該適用第1條或者第2條規則。很顯然，程序法的刑罰輕重標準表明：緩刑是一種無法獨立于主刑存在的刑罰執行方式。因此，如果原判是3年有期徒刑加4年緩刑，改判3年有期徒刑，是加重刑罰；如果原判是3年有期徒刑加4年緩刑，改判2年有期徒刑，那么就不是加重而是減輕刑罰。
如果把這一程序法的刑罰輕重標準運用到檢察院抗訴的情形，那么，很顯然，本案一審判被告人2年有期徒刑，檢察院抗訴要求改判3年有期徒刑加4年緩刑，就不是抗重求輕而是抗輕求重。既然如此，二審法院改判被告人3年半有期徒刑，就不違反上訴不加刑原則。
行文至此，我相信很多人已經按捺不住自己內心的憤怒：一個十足的法律教條主義者！居然把1加1等于2這么簡單的事情，通過所謂的邏輯推理居然得出了0的結果。但是，法律人的生命難道不正是邏輯嗎？如果不采取上述確定刑罰輕重的實體法和程序法標準，而是依靠樸素的正義直覺，任由緩刑這種刑罰執行方式或者其他標準來決定刑罰輕重，可能會出現根本無法確定刑罰輕重標準的后果：
按照刑法規定，緩刑是可以撤銷的，如果被告人被判處3年有期徒刑加4年緩刑，緩刑考驗期第一天就嚴重違反了有關規定，因而被撤銷緩刑而收監執行，這時候我們還會說2年有期徒刑比3年有期徒刑加4年緩刑重嗎？
如果被告人被判處2年有期徒刑，審前羈押折抵刑期2年，宣判之日就被釋放了，這時候我們還會說2年有期徒刑比3年有期徒刑加4年緩刑重嗎？
如果A被判處2年有期徒刑，B被判處3年有期徒刑，B由于在監獄服刑期間表現良好，3年有期徒刑被減為1年8個月有期徒刑，或者被假釋，而A則在監獄關押了2年，我們還會說A的2年有期徒刑比B的3年有期徒刑輕嗎？
公務員A因為醉酒駕駛被判拘役6個月，而無業游民B因為過失致人重傷被判處有期徒刑1年，考慮到公務員A會被開除公職以及其他刑罰附帶后果，我們還會認為A實際受到的懲罰比B輕嗎？
這樣的例子還可以無窮無盡地舉下去，它們向我們表明的一個共同道理是：當沒有一個明確的刑罰輕重標準時，就好像我們測量距離沒有尺子一樣，會產生比1加1不等于2荒謬得多的問題。
最后，但并非最不重要的是：無視主刑直接以緩刑比較刑罰輕重，會徹底架空主刑！無論是對公眾還是犯罪人，刑罰的道德意義主要是通過主刑，而不是通過刑罰的執行方式或者刑罰附帶后果來傳達的！這才是刑罰輕重主要依賴于主刑輕重的根本原因！
