作者：程紹燕
來源：銜泥雜談微信公號
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上篇《從德國“不利益變更禁止原則”看我國的上訴不加刑原則》發出后，北大的江溯老師特意通過微信語音與我交流，他提出不能當然認為“實刑有期徒刑二年”比“有期徒刑三年緩刑四年”更重。初始我本覺得這是一個不言自明的問題——讓任何一名法律從業人員或者是正在進行認罪認罰協商的被追訴人選擇孰輕孰重，相信絕大多數（如果不是全部的話）都會認為“實刑有期徒刑二年”比“有期徒刑三年緩刑四年”更重，緩刑與實刑的輕重似乎無須比較。但受江溯老師的啟發，并與在實務部門工作多年、主修刑法的檢察官溝通，發現要從學術上論證清楚實刑與緩刑的輕重（這里當然指的是主刑上存在差異的情形），并不如想象中簡單，而實踐中緩刑可能重于實刑的情形可能也確實存在。
以“有期徒刑二年”與“有期徒刑三年緩刑四年”為例，單純比較主刑刑期，二年當然輕于三年，因此，如果單純從狹義的刑罰角度比較，“有期徒刑二年”輕于“有期徒刑三年緩刑四年”。但是從整個判決或者量刑建議的效果，即對被告人是否有利來判斷，顯然“有期徒刑二年”比“有期徒刑三年緩刑四年”對被追訴人更為不利，造成這種翻轉的原因，是緩刑這一刑罰執行方式的介入，將羈押刑期多少的刑罰量的對比，轉換為羈押刑與非羈押刑的刑罰質的對比，實刑要在監禁場所內服刑，失去人身自由，而緩刑意味著很大程度上在社會上觀察、考驗，人身自由所受限制極為有限，孰輕孰重基本一目了然。因此，當我們將緩刑與實刑進行比較時，事實上并不是從狹義的刑罰角度進行單純量的對比，而是結合刑罰執行方式進行的整體效果、對被追訴人權益剝奪多寡的綜合對比，因此，一般而言，緩刑比實刑對被追訴人更為有利，更為輕緩。所以，德國從一二審判決的整體法律效果出發，以利益代替單純的刑罰，提出的是“不利益變更禁止原則”，而不是 “刑罰加重禁止原則”。
但是，如果“有期徒刑二年”比“有期徒刑三年緩刑四年”更為輕緩，那么，緩刑中三年有期徒刑的刑罰還有無意義呢？當然有意義。因為，根據刑罰通說，限制刑罰量多少的因素主要是報應刑，其次是預防刑，而報應刑首先由行為人先前行為造成的社會危害所決定，如盜竊數量的多少、傷情的嚴重程度和刑法規定的各種加重情形等，因此，刑罰量的多少主要是對行為人客觀實害從報應刑角度給出的相應評價，其本身當然具有重要意義。但客觀實害大小，與行為人的人身危險性大小并沒有必然關系，所以我國刑法才要求在量刑中要兼顧社會危害性與人身危險性，而決定或選擇刑罰執行方式的重點是要對行為人的人身危險性大小進行考量，即特殊預防上的評價，對于“犯罪情節較輕，有悔罪表現，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響”的才能宣告緩刑。因此，至少對于同一被追訴人而言，緩刑與實刑相比，除了是否限制自己人身自由這一現實影響，還意味著國家通過司法機關對被追訴人的人身危險性給出了更為輕緩的評價。如果被告人出現再次表露自己人身危險性的法定情形，那么意味著國家對被告人人身危險性的評價是錯誤的，被告人辜負了國家與司法機關的美好期望，浪費了已經獲得的寬緩化處遇機會，當然要撤銷緩刑，執行原判刑罰。因此，無論是從報應刑還是預防刑角度，無論是從觀念上還是實體上，原判刑罰都是有意義的。
不過實踐中還是會存在實刑比緩刑可能對被告人更為有利的情況，這主要發生在折抵羈押期限后剩余刑期很短，而宣告緩刑的話原判刑期和緩刑考驗期更長的情形。比如，若宣判時被告人已經被羈押十個月二十九天，此時判決其有期徒刑十一個月，與判決其有期徒刑一年半緩刑兩年，客觀上對被告人孰重孰輕，雖然觀念、法理上會有爭論，但恐怕多數被告人會選擇實刑，直接執行完畢剩余的一天或幾天刑期，避免緩刑需要面臨的長期到社區報到、出行限制等一系列社區矯正措施。此時進行的已不是單純的緩刑與實刑的比較問題，而是根據被追訴人羈押期限等現實情況進行的具體利益計算。
當然，若具象化到被告人的特殊情況，被告人個人的利益計算與法律上的刑罰輕重比較，可能出現更多相背離的情況。比如在目前新冠肺炎疫情的特殊時期，域外許多國家或地區為了減輕監獄防控壓力，已經開始更大規模地宣告緩刑，或者對剩余刑期較短的被告人提前釋放，但這種緩刑或提前釋放，雖然法律效果上對被告人有利，但客觀上可能并不符合部分經濟條件困窘的被告人的利益，因為相對于流落街頭、染病無法得到有效醫治或無法承擔高昂的治療費用，部分被告人可能更傾向于待在防疫組織有序、感染免費治療的監獄。當然，這種利益計算與考量，已經不是法律范疇，而成為一個徹底的社會問題，超出了這里討論的范疇。
