作為民法典的開局之作，《民法總則》（以下或簡稱本法）對舊法規范多有改廢之處。《民法總則》既已施行，厘清本法與其他現行法之間的適用關系實乃當務之急。在本法施行之后至民法典編纂完成之前，尤需注重“過渡期解釋作業”的特殊性。在這一過渡期內，諸法并存、新法舊法交錯的局面前所未有，這既對司法實務構成巨大挑戰，也為重新審視、通盤檢討現行法體系提出了強制性要求。探討諸法的適用關系也有助于立法上的再體系化。有鑒于此，本文從基本法與特別法、上位法與下位法、新法與舊法這三個法律適用的主要維度，分析《民法總則》與其他各種法律法規等規范性文件之間的適用關系，以供參考。
一、基本法與特別法
《民法總則》11條規定了特別法優先適用原則。特別法即本條所稱其他法律中關于民事關系的特別規定。特別法乃相對于一般法而言。一般法，或稱基本法、普通法，是指關于一般民事關系的規定；而特別法是關于特殊民事關系的規定。特別法須與一般法處于同一位階。此所謂基本法，不同于基本法律。全國人民代表大會制定的基本法律與全國人民代表大會常務委員會制定的非基本法律，雖制定機關有異，但效力位階并無高低之別。[1]本條所稱“其他法律”，系指基本法律和非基本法律，但不包括《民法通則》《物權法》《合同法》《擔保法》《侵權責任法》《婚姻法》《收養法》《繼承法》。《民法通則》等所規定者為一般民事關系，均屬于基本法范疇；[2]此類法律與本法之間，不適用特別法優先于基本法之原則，而依新法優于舊法或分則規定優先于總則規定之原則，決定其適用關系。
（一）《民法總則》與《民法通則》：新法優于舊法
《民法通則》包括總則性規定和分則性規定。《民法通則》第一章“基本原則”、第二章“公民（自然人）”（第五節“個人合伙”除外）、第三章“法人”、第四章“民事法律行為和代理”、第六章“民事責任”第一節“一般規定”和第四節“承擔民事責任的方式”、第七章“訴訟時效”、第九章“附則”屬于總則性規定；第五章“民事權利”、第六章第二節“違反合同的民事責任”和第三節“侵權的民事責任”、第八章“涉外民事關系的法律適用”屬于分則性規定。《民法通則》的總則性規定已全部被本法所取代；其第五章“民事權利”中的部分內容與本法第五章“民事權利”的規定不一致的，也依照新法優于舊法之原則，適用本法規定。
對于《民法通則》與本法均有規定但兩者不一致的條文，人們易于判斷而得出適用本法的結論。但對于《民法通則》有規定而本法無規定的條文，則容易產生是否屬于兩法“不一致”的疑問。例如，本法是否廢止《民法通則》136條關于適用一年短期訴訟時效的四種情形之規定即存爭議，原因在于本法未規定短期訴訟時效。對此，考察立法機關保留《民法通則》的理由即可得出結論。
暫不廢止《民法通則》的理由見諸于民法總則之立法說明：“民法通則既規定了民法的一些基本制度和一般性規則，也規定了合同、所有權及其他財產權、知識產權、民事責任、涉外民事關系法律適用等具體內容，被稱為一部‘小民法典’。草案基本吸收了民法通則規定的民事基本制度和一般性規則，同時作了補充、完善和發展。民法通則規定的合同、所有權及其他財產權、民事責任等具體內容還需要在編纂民法典各分編時作進一步統籌，系統整合。據此，民法總則草案通過后暫不廢止民法通則。民法總則與民法通則的規定不一致的，根據新法優于舊法的原則，適用民法總則的規定。”[3]此所謂民法的基本制度和一般性規則，即《民法通則》中的總則性規定；合同、所有權及其他財產權、知識產權、民事責任、涉外民事關系法律適用等具體內容，即《民法通則》中的分則性規定。暫不廢止《民法通則》的理由是，分則性規定“還需要在編纂民法典各分編時作進一步統籌，系統整合”。可見，本法意在取代《民法通則》中的總則性規定，而無意取代《民法通則》中的分則性規定。“訴訟時效”一章屬于《民法通則》中的總則性規定，而不是立法機關有意留待將來民法典分則編纂時再予統合的分則性規定。《民法通則》136條作為“訴訟時效”一章的內容，當然已隨該章被本法“訴訟時效”一章全部代替。還需要注意的是，《民法總則》“基本吸收了”《民法通則》的總則性規定，“同時作了補充、完善和發展”，這意味著《民法通則》中的總則性規定如未被本法吸收，則足以表明本法無意保留（吸收），更無意對其作“補充、完善和發展”。此類例子還包括《民法通則》中的等價有償原則、企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營（42條）、全民所有制企業法人和集體所有制企業法人等的責任承擔（第48條）、企業法人法定代表人的行政責任和刑事責任（第49條）、聯營、以合法形式掩蓋非法目的的民事行為無效、惡意串通民事行為雙方當事人所得財產的追繳（第61條第2款）、委托書授權不明時的連帶責任（第65條第3款）。
《民法通則》136條的規定不屬于本法第188條第1款第2句所稱“法律另有規定”之內容。此所謂“法律另有規定”，主要是指特別法關于訴訟時效期間的規定。民事基本法不屬于特別法，民事基本法所規定的特別訴訟時效僅有《合同法》為涉外合同糾紛所規定的4年訴訟時效。立法機關工作人員撰寫的《民法總則》釋義書亦明示，此所謂“法律另有規定”主要指向特別法。[4]
（二）《民法總則》與其他民事基本法：以新法優于舊法為原則
《物權法》《合同法》《擔保法》《侵權責任法》《婚姻法》《收養法》《繼承法》等屬于民法典的組成部分，待立法機關完成民法典編纂后將成為民法典之一部，上列各法自民法典施行之日起廢止。本法與《物權法》《合同法》《擔保法》《侵權責任法》《婚姻法》《收養法》《繼承法》等同屬普通法（基本法）的一部，是同一法典中總則和分則的關系，不是普通法和特別法的關系。而本法第11條所規定的是《民法總則》與民商事特別法的關系。[5]在同一法典內部，分則規定原則上優先于總則規定。但鑒于我國民事立法的特殊進程（先分則后總則），遇有《民法總則》的規定與其他民事基本法的規定不一致者，《民法總則》的規定有意取代先前其他民事基本法的規定。因《物權法》《合同法》《擔保法》《侵權責任法》《婚姻法》《收養法》《繼承法》施行在前，本法施行在后，遇有上列各法與本法不一致的情形，原則上應當依據新法優于舊法之原則，優先適用本法規定，而不應依照本法11條優先適用上列各法；[6]在例外情形下，即《婚姻法》《繼承法》對身份行為效力有特別規定的，適用其特別規定，其依據為分則規定優先于總則規定之原則。
上列各部分則性民事基本法與本法存在不一致者，有《合同法》《侵權責任法》《婚姻法》《繼承法》。其余諸法與本法規定并無沖突。
《合同法》關于合同效力與代理的規定已被本法的相應規定所取代。此處不適用分則規定優先于總則規定之原則。《合同法》關于合同效力和無權代理、表見代理等規定，原是為了修正《民法通則》相應規定之不妥，彌補《民法通則》相應規定之不足，并非專為合同而制定，只是在《民法總則》制定之前暫時棲身于《合同法》總則之中，故屬于民法總則性規定，而非分則性規定。本法關于法律行為效力和代理的規定，又是意在對《民法通則》和《合同法》的相應規定加以修改、完善，因此，同屬總則性規定，應依照新法優于舊法之原則，適用本法的相關規定。
《民法總則》182條第2句關于自然原因所致緊急避險的后果之規定是對《侵權責任法》31條第2句的改變，應系有意為之，[7]故應優先適用本法的規定。
身份行為效力的特別規定即《婚姻法》關于可撤銷婚姻的特別規定和《繼承法》關于遺囑效力的特別規定。婚姻的撤銷事由僅限于脅迫一種（《婚姻法》11條），本法關于重大誤解、欺詐、顯失公平法律行為可撤銷的規定不適用于婚姻。[8]《繼承法》22條第2款規定，受脅迫、受欺騙所立的遺囑無效。這與本法統一規定受欺詐、受脅迫所為的法律行為可撤銷不同，應優先適用《繼承法》的規定。不適用本法關于法律行為可撤銷的規定，也是因為在遺囑人死亡后已無本法所規定的撤銷權人，無從為撤銷。[9]此外，《繼承法》22條第1款規定，無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效。此與本法關于無行為能力人、限制行為能力人所為行為效力的規定并無不一致。遺囑系身份行為，不得代理；遺囑并非使限制行為能力人純獲利益之行為，也不是與限制行為能力人年齡、智力、精神健康狀況相適應的行為，故即使依照本法，亦唯有無效一途。
（三）《民法總則》與民（商）事特別法：依新法優于舊法原則實現特別法的“再體系化”
《民法總則》11條所稱“其他法律”，包括狹義民事法律、商事法律、勞動法以及其他法律中關于民事關系的規范。所謂狹義民事法律，即指著作權法、專利法、商標法等民事特別法。我國實行民商合一主義，法律所稱“民事關系”包括狹義民事關系與商事關系在內。[10]在特別法中，關于商事組織的法律，如《公司法》《合伙企業法》《個人獨資企業法》及其他各種企業法，以及關于商行為的法律，如《票據法》《證券法》《保險法》《商業銀行法》，均屬于本條所稱的“其他法律”。《勞動合同法》以及經濟法、環境保護法與其他法律中關于債權、合同、民事責任等規范亦屬于民事法律規范。
特別法優于基本法在一般情況下固無問題。但在本法施行后面臨的特殊情況是，新的基本法與舊的特別法存在大量不一致之處，此時僅僅依憑特別法優先適用的原則即可能發生不妥當的結果。《民法總則》乘其后發優勢改進或創制許多新的規定，在權利保護與自由保障方面后來者居上。如果機械地適用特別法優先適用的原則，不僅可能違背本法的體系和立法目的，而且無法將《民法總則》的改進效益最大化。茲略舉數例。
例如，《環境保護法》規定環境損害賠償訴訟的時效期間為3年，自當事人知道或應當知道其受損害時起計算（66條）。該條原本是鑒于《民法通則》中的普通訴訟時效期間過短而為救濟環境損害所設的特別保護規定，但在《民法總則》廢棄《民法通則》中的2年普通訴訟時效期間且將訴訟時效起算點修改為“權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日”（188條第1款第1句）之后，《環境保護法》的特別訴訟時效規定不優反劣，因為在權利人知道或應當知道其受損害但不知道義務人的情形（例如發現污染但不知污染者）下，依《環境保護法》66條，訴訟時效起算，而依《民法總則》188條第1款第1句，訴訟時效尚未起算。如機械地依照《民法總則》11條，即應優先適用《環境保護法》之規定，則《環境保護法》對環境污染受害人提供特別保護的立法目的反而落空。類似地，《產品質量法》45條關于產品責任適用2年訴訟時效期間的規定意在緩和《民法通則》136條所定一年訴訟時效的嚴苛性，但在《民法總則》施行后反而淪為不利規定。
又如，《民事訴訟法》239條第1款規定的申請執行時效為2年。在《民法總則》施行之后，一般債權的訴訟時效為3年，若《民事訴訟法》關于申請執行時效的規定繼續優先適用，[11]則未經判決確定的債權訴訟時效為3年，經判決確定的債權訴訟時效為2年，在法律評價上則顯失均衡。
有鑒于此，值得思考的問題是，如何發揮《民法總則》對特別法的控制功能以及實現特別法的“再體系化”。從立法論上對現行有關民事關系的特別規定作通盤檢討和必要修正，以清理基本法與特別法之關系，再造基本法和特別法融貫的體系，此為治本之道。但立法上的再體系化無法一蹴而就，應從解釋論上考慮事物性質、法律體系與立法目的，依照特別法優于一般法的原則或新法優于舊法的原則適用法律。此乃迫在眉睫之要務。[12]對此，筆者嘗試提出以下三項標準。
1.特別法規定重復《民法通則》等舊法規定而與本法相抵觸者，依此性質，應依照新法優于舊法之原則，適用本法規定
立法機關在制定特別法時沿用或照抄《民法通則》規定的，表明有意遵從《民法通則》，則立法機關既已制定本法以取代《民法通則》，沿用《民法通則》規定的特別法規定應由本法相應規定取而代之。
例如，《公司法》10條、《個人獨資企業法》3條規定以主要辦事機構所在地為住所，系照抄《民法通則》39條關于法人以其主要辦事機構所在地為住所之規定。[13]本法第63條關于法人住所的新規定既已廢止《民法通則》39條，公司住所、個人獨資企業住所也應適用（參照適用）本法第63條。法人住所的確定關系到法律文書送達、訴訟管轄、行政處罰管轄等事項，系實務中的重要問題。本法第63條增加規定“依法需要辦理法人登記的，應當將主要辦事機構所在地登記為住所”，實質性地改變了舊法規定。實務中常見法人的登記住所位于某地，而其主要辦事機構位于另一地的情形，尤以企業為甚。不少地區為吸引企業注冊、增加稅收，以優惠政策為企業辦理登記提供便利，但企業基于實際經營需要而將主要辦事機構設于市區或其他地區，導致登記住所和主要辦事機構所在地不一致。登記住所的性質屬于“客觀住所”。登記住所固定不變，如欲變更，須依法辦理變更登記，否則不得對抗善意相對人。以主要辦事機構所在地為住所，則屬于“主觀住所”。主要辦事機構所在地純由法人自主決定變動，外人難以知曉，亦缺乏客觀證明手段。一旦法人因遷移、歇業、倒閉等原因人去樓空，法律文書難以及時送達而不得不采用公告送達方式，則延時費力，徒增訟累；而利害關系人欲寄送私文書（催告函、合同解除函等），因無公告送達程序可用，更是困難重重。另在法人有多個辦事機構的情形下，他人也難以確定何為“主要”辦事機構所在地。因此，對于登記法人而言，法律規定以登記住所為住所實優于規定以主要辦事機構所在地為住所。法人不將主要辦事機構所在地登記為住所，本應自行承擔由此造成的不便和風險，而不能使他人承擔法人住所不明或難以確定的風險。本法第63條即有意解決登記住所與主要辦事機構所在地可能分離的問題，優于舊法規定。
又如，法律關于特別訴訟時效的某些規定，或者在訴訟時效起算點上沿用《民法通則》的規定（自知道或應當知道權利受侵害之日起算），或者在訴訟時效期間上沿用《民法通則》的規定（2年）。在本法施行之后，應分別適用本法第188條第2款第1句關于訴訟時效起算點的規定和同條第1款第1句關于3年普通訴訟時效期間的規定。
2．特別法規定與《民法通則》等舊法規定不同而與本法相抵觸者，依體系可知本法有意取代舊的特別法規定的，應依照新法優于舊法的原則適用本法規定
從本法的章節體系安排可知其有以新規定取代舊的特別規定之意，其例證有訴訟時效規定。關于訴訟時效的效力，舊法中存在法律特別規定的不同情形。例如，《個人獨資企業法》28條規定：“個人獨資企業解散后，原投資人對個人獨資企業存續期間的債務仍應承擔償還責任，但債權人在五年內未向債務人提出償債請求的，該責任消滅。”又如，《產品質量法》45條第2款規定：“因產品存在缺陷造成損害要求賠償的請求權，在造成損害的缺陷產品交付最初消費者滿十年喪失；但是，尚未超過明示的安全使用期的除外。”此外，民事基本法中也存在類似的情形。例如，1985年《繼承法》8條規定訴訟時效的效力為訴權消滅主義。[14]又如，《物權法》245條第2款規定：“占有人返還原物的請求權，自侵占發生之日起一年內未行使的，該請求權消滅。”對于以上“五年”“十年”“一年”這三種期間，法律明示其效果為請求權消滅，[15]顯然不同于抗辯權發生主義。[16]上列諸法關于訴訟時效效力的規定應被本法第192條、第193條替代。《繼承法》《物權法》之特別規定雖屬分則規定而非特別法，但問題的性質相同，也應按新法優于舊法的原則處理。本法統一規定訴訟時效的效力為抗辯權發生主義，并無但書規定，未為特別法留下任何余地。這與本法第188條顯然不同。
從體系看，本法第九章“訴訟時效”僅有兩處允許特別法另作規定，一是本法第188條第1款第2句關于特別訴訟時效期間的規定，二是本法第188條第2款第2句關于特別的訴訟時效起算點的規定。在此須特別注意本章整體對《民法通則》“訴訟時效”一章的改變。《民法通則》第七章“訴訟時效”除在第135條關于普通訴訟時效期間的規定設有但書“法律另有規定的除外”，還在該章最后單設第141條規定：“法律對訴訟時效另有規定的，依照法律規定。”該第141條所稱法律對訴訟時效的另行規定，顯然是指特別訴訟時效期間以外的規定，即法律對訴訟時效其他事項（效力、中止、中斷等）的特別規定。這表明《民法通則》有意容許其他法律對訴訟時效的各種事項作出不同于該法的規定。與此不同的是，本法“訴訟時效”一章未設此規定。明文容許其他法律另作規定者僅有本法第188條。顯而易見，在訴訟時效的效力上，本法有意取代此前與本法相抵觸的訴訟時效效力規定，無論該規定屬于民事基本法還是屬于特別法。本章在文義與體系上即已體現出本法與其他法律的關系，因此不適用特別法優于一般法的原則，而應在關于訴訟時效的全部問題上直接適用本章的相應規定，僅關于特別訴訟時效期間和特別起算點的特別法規定除外。[17]據此，《個人獨資企業法》等法律關于上述特別訴訟時效期間的規定，其效力應適用本法192條規定，僅為義務人發生抗辯權。
3．特別法規定與《民法通則》等舊法規定不同而與本法相抵觸者，如適用本法規定更有利于實現特別法的立法目的或本法的立法目的，應依照新法優于舊法的原則適用本法規定
對于特別法規定雖非沿用《民法通則》等舊法規定，但與本法規定不一致，且適用本法規定更有利于實現立法目的之情形，可通過法律解釋方法，按照新法優于舊法原則適用本法規定。[18]
關于法律行為違法無效的規定即為適例。本法第153條第1款吸收《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法司法解釋（二）》）第14條將強制性規定限定于效力性強制性規定之經驗，區分強制性規定的不同類型，一體規定違法法律行為并非一概無效，這對于保障私法自治、統一司法適用均有重大意義。在本法之前，關于法律行為違法無效，因立法時間錯位而存在“二元狀態”：合同是否因違法而無效，取決于所違反者是否屬于效力性強制性規定（適用《合同法司法解釋（二）》第14條）；其他法律行為是否因違法而無效，則不存在將強制性規定再予區分的判定標準。決議行為中僅公司股東會或董事會的決議可能無效，其法律依據即《公司法》在2005年修訂時增設的22條第1款：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。”該款并未區分強制性規定和非強制性規定，遑論對強制性規定的進一步區分，但解釋上當然不可能包括非強制性規定。規定單方法律行為違法無效的條款為2001年《信托法》11條：“有下列情形之一的，信托無效：（一）信托目的違反法律、行政法規或者損害社會公共利益；……”[19]其他法律行為仍適用《民法通則》的規定。以上諸法均不區分所違反的規范類型。不區分規范類型的立法均出現于《合同法司法解釋（二）》之前，顯然對私法自治干預過度。因此，在本法施行之后，自不應任由上述特別法規定繼續優先適用，而應將本法第153條第1款統一適用于包括合同在內的一切民事法律行為，否則，將導致該款的規范目的落空。決議行為等其他法律行為之違法無效，也應依照本法第153條第1款，以違反強制性規定為要件，且須區分強制性規定的類型。
概言之，基本法與特別法的關系可歸納為三大類：其一，明文容留特別法，即基本法明文容許特別法另作規定。[20]其二，默認容留特別法，即基本法條文中雖未明確提及“法律另有規定的從其規定”，但不存在“默認排除特別法”之情形，故不影響特別法另作規定。[21]其三，默認排除特別法。依法律條文的性質（特別法規定是否重復被取代的舊法）、體系（基本法新規定的體系）、立法目的（基本法或特別法的立法目的）而排除特別法優先適用者，即屬于默認排除特別法的情形。
二、上位法與下位法
下位法與上位法的不一致包括以下兩種情形：下位法的內容抵觸上位法的內容；下位法超越上位法的法源限定，作出不為上位法所允許的規定。
（一）下位法的內容與上位法的內容相抵觸
下位法以《民法總則》之前的民事法律（舊法律）為依據制定，而所依據的舊法律之相應規定與《民法總則》相抵觸的，該下位法往往同步抵觸《民法總則》的規定。此類內容抵觸的下位法條文，在《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）中大量存在，例如關于出生時間的證明（第1條）、關于默示意思表示的規定（第66條）、關于可變更民事行為的規定（第73條）、關于民事制裁的規定（第163條與第164條）。其他下位法內容與上位法抵觸之處，例如各種司法解釋中沿用《民法通則》普通訴訟時效起算點及其期間的規定，又如《農民專業合作社登記管理條例》7條（農民專業合作社的住所是其主要辦事機構所在地）。
需要說明的是，司法解釋與法律之間屬于下位法與上位法之關系。司法解釋雖因有法律和立法機關決議之授權，[22]而與立法解釋同屬有權解釋，但不具有與法律同等的效力。法律明文規定立法解釋與法律具有同等效力（《立法法》50條），對司法解釋則未設此種規定，反而設有司法解釋備案與審查制度，專門處理司法解釋與法律相抵觸的情形（《各級人民代表大會常務委員會監督法》31條至第33條），由此足見司法解釋之效力低于法律。至于最高人民法院以司法解釋自行規定“司法解釋具有法律效力”，[23]以及對司法解釋的適用不加限定，[24]屬于最高人民法院的自我授權、自我加持，不能排除上述法律的規定。
（二）下位法超越上位法所設的法源限定
上位法可以限定法源的位階。對于某一事項，上位法未就此作出具體規定，但僅允許某種位階（層級）的法源作出規定，而未達到這一位階的下位法對該事項作出規定的，即屬于因超越法源位階而與上位法相抵觸（因上位法無具體內容，不存在下位法與上位法的內容抵觸）。
1．民法總則中的法源限定條文：民法法源的“收”與“放”
法源的范圍，或者說法源限定于何種位階，在諸法中各不相同。刑法以罪刑法定為原則，罪刑法定所指之法僅限于法律（第3條），故其法源以法律和有權解釋為限。就行政法而言，因《行政訴訟法》明文規定審理行政案件以法律、行政法規、地方性法規為依據且參照規章（63條），其法源范圍亦相當明確。而關于民法法源的范圍則欠缺此種自始即直截了當、位階分明的規定。《民法通則》6條規定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”該條具有法源規范的性質，該條所稱“國家政策”必有某種載體，其載體通常為其他規范性文件，則載有國家政策的其他規范性文件屬于民法法源范疇。同時，《民法通則》所稱“法律”未與行政法規或法規等并稱，[25]通常被理解為廣義上的法律。因此，《民法通則》語境下的民法法源相當寬泛，欠缺明確的位階區分意識。此種狀況自上世紀90年代開始改觀。首先，此種不區分法源位階的做法在此后的民事法律中逐漸消失。例如1990年《著作權法》、1993年《公司法》均在狹義法律的意義上使用“法律”一詞，多處并列提及法律、行政法規。《專利法》《商標法》在修改后開始出現行政法規概念，從廣義法律用法向狹義法律用法的轉變更是顯而易見。1999年《合同法》最為明確不過地表達出區分不同位階法源的觀念：合同因違法而無效，僅限于違反法律、行政法規的強制性規定（52條第5項）；決定合同經批準、登記而生效者，只能是法律、行政法規的規定（第44條第2款）；作為守法的基本原則，只要求當事人訂立、履行合同應當遵守法律、行政法規（第7條）。其次，《民法通則》之后的民事法律未再提及國家政策；2000年《立法法》更是將“民事基本制度”列為法律保留事項（8條），僅在特殊情況下允許國務院就此制定行政法規（第9條），未列國家政策為法源。[26]《民法通則》6條關于國家政策的規定事實上已被后續的其他民事基本法與《立法法》所廢止。[27]
《民法總則》10條關于民法法源的規定則是上述法律發展的集大成者。本條對民法法源的列舉一般性地排除了法規、規章等規范性文件的民法法源地位，值得重視。本條所謂“法律”并不等同于“制定法”，不可將其誤認為廣義上的法律或制定法。[28]本條所稱“依照法律規定”，包括法律明示應適用法規的情形。法規包括行政法規與地方性法規（以及位階相同的自治條例和單行條例）。行政法規不當然屬于民法法源。須在法律明文規定以行政法規為民事關系依據的情形下，以及在國務院依照《立法法》授權專門制定行政法規規定民事關系的情形（授權立法）下，行政法規方可成為民法法源。前一種情形，例如本法第58條第3款與第103條第2款規定法人、非法人組織采許可主義者，僅限于法律、行政法規規定；又如，第153條第1款規定違反法律、行政法規的強制性規定之法律行為無效。屬于后一種情形的實例極少。因《立法法》對授權立法設有期限、程序上的嚴格規定，據此制定的授權立法并非常態。地方性法規僅在法律明文規定可適用于民事關系的情形下，始構成民法法源。
除第10條外，本法還有多處條文明確限定法源的范圍，例如法人終止事由（第68條第1款第3項）、法人與非法人組織的解散事由（第69條第5項與第106條第3項）、清算義務人（第70條第2款）、法人分支機構的登記（第74條第1款）、法人組織機構決議的撤銷（第85條與第94條第2款）、法定要式行為（第135條）、法律行為成立時生效之例外（第136條第1款）、沉默視為意思表示之例外（第140條第2款）、懲罰性賠償（第179條第2款）。法源限定條文的重要性可從一個廣被誤讀的條文窺之。此即本法第103條。有論者誤認為非法人組織一律須經登記。實則本法第103條明定非法人組織應當“依照法律的規定”登記，這顯然不同于“依法”登記（且顯著區別于法人之應當“依法成立”），法律未規定須登記者，不以登記為要件。考察立法資料更可知本條從最初草案之非法人組織應“依法成立”改為“依法登記”，再改為“依照法律的規定登記”，其文義上的限縮甚明。[29]因此，法律以外的規范性文件規定某種非法人組織應登記的，如未登記，不影響非法人組織的成立及性質。
自《合同法》以來，我國民法呈現出一種逐漸“上收”民事立法權的趨勢。《合同法》有意排除了地方性法規、規章及其以下層級法源對合同效力和履行的影響；《物權法》除在“業主的建筑物區分所有權”和“相鄰關系”兩章中容許地方性法規成為法源[30]外，仍以法律為主要法源，以行政法規為次要法源。《侵權責任法》則更進一步，除僅在58條第1項將“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”列為推定醫療機構有過錯的情形之一外，未為行政法規及其以下層級的規范性文件留出任何空間。本法延續了這一趨勢。“上收”民事立法權、強化對授權立法的控制，符合我國國情，有利于防止部門利益、地方利益對民事法制的侵蝕，與深化改革開放、發揮市場在資源配置中的決定性作用、簡政放權、減少國家干預的方向一致。相比于許多國家下放民事立法權、特別法泛濫、授權立法泛濫以致侵蝕民事基本法的局面，我國民法的這一變革具有顯著優越性，代表了民法未來發展的先進方向。
我國民法在“上收”民事立法權的同時，也有“下放”的一面。此種意旨蘊含于“依法”一詞。“依法”一詞在民事法律中有多種用法，有指“合法”之意，如依法所有（《物權法》69條）、依法取得、依法吊銷營業執照；有的則屬于贅文、套話，如依法享有物權、債權等（本法第114條第1款、第118條第1款等），擔保物權人依法享有優先受償權（《物權法》170條）。此類用法不具有法源意義。另有一類用法則隱含了法源規范。例如，法人應當依法成立（本法第58條第1款）；應當依法制定法人章程（本法第79條、第91條第1款、第93條第1款）；依法取得法人資格（本法第99條第1款、第100條第1款）。對于這一類用法，凡有利于人民權利和自由保障者，應從寬解釋，即所依之“法”包括法律、法規、規章、司法解釋與其他規范性文件，甚至在特定情況下還可包括非正式法源。
例如，關于法人應當依法成立、農村集體經濟組織依法取得法人資格的規定，所指之法應不限于法律、行政法規。具言之，現有股份合作企業法人的成立依據并非法律、行政法規，而是其他規范性文件或地方性法規等；[31]農村集體經濟組織也大多依地方性法規或地方政府規章取得法人資格。[32]
又如，本法第196條第5項規定的依法不適用訴訟時效的其他請求權，所指之法不應限于法律、行政法規，還可包括司法解釋乃至指導性案例。[33]若不作從寬解釋，而將所依之法拘泥于《立法法》所指之法（僅限于法律、法規、規章），將導致許多組織喪失法人資格、許多重要權利罹于訴訟時效。
此種從寬解釋立場與上述對于限制私權、干涉行為自由的法源采取的限制主義立場并不矛盾。總體而言，具有法源意義的“依法”一詞，在民事基本法上的使用尚屬穩妥，較符合保障人民權利和自由的大方向。以本法而論，提及“依法”一詞者共計57處，主要集中于第二章“自然人”、第三章“法人”，在第六章“民事法律行為”、第七章“代理”之中并未出現，而在第九章“訴訟時效”中僅出現一處，即上述第196條第5項。第六章、第七章與第九章為本法中行為自由保障和私權保障的“重鎮”，將干涉法律行為自由、減損請求權效力的法源限定于法律（偶爾包括行政法規），符合保障人民權利和自由的大方向，唯一的一處“依法”則意在緩和訴訟時效制度的嚴苛效果，契合權利保障的宗旨；而第三章“法人”密集出現“依法”一詞，則有擴展法人自由的意義，可謂殊途同歸，因為與法律行為制度不同的是，法人制度受法人法定主義支配，法人法定之“法”越狹窄，越可能限縮法人制度上的自由空間。
2．下位法違反上位法中法源限定條文的情形
其一，本法第71條規定：“法人的清算程序和清算組職權，依照有關法律的規定；沒有規定的，參照適用公司法的有關規定。”關于非公司法人清算的特別法，本條將其明確限定為法律。因此，即使行政法規、地方性法規、規章或其他規范性文件對非公司法人的清算程序、清算組職權等設有特別規定，[34]在本法施行后亦不再適用，而一律參照適用《公司法》的有關規定。其合理性在于，相比于其他現行法，《公司法》對清算程序和清算組職權的規定較為周全完備，且法人清算屬于民事基本制度，不適合由法律以外的其他法源作出規定。
其二，物權法定所指之法。本法第116條沿用《物權法》5條，規定物權的類型和內容只能由法律規定。此所謂“法律”，就制定法而言僅指全國人民代表大會及其常務委員會所制定的法律，不包括行政法規及其以下層級的規范性文件。行政法規、地方性法規、規章及其他規范性文件規定物權或具有物權效力之權利的，均不屬于物權，不具有物權的效力。例如，在以往城鎮住房制度改革過程中發布的其他規范性文件所規定的“部分產權”不屬于物權。[35]又如，優先購買權具有物權效力（可對抗受讓標的物的第三人）者，須由法律規定。行政法規及其他規范性文件規定的優先購買權均不具有物權效力。現行法上規定優先購買權的行政法規和其他規范性文件仍有一定數量，[36]此類規定多制定于《物權法》施行之前，有待清理；在予以廢止之前，因其與《物權法》及本法規定抵觸，應不再適用，凡其所規定的優先購買權僅可拘束相對人，對第三人不生效力。
其三，連帶責任。連帶責任對責任人而言負擔較重，因此僅在法律規定或當事人約定的情況下方可發生連帶責任。本法原先草案僅稱“依法承擔連帶責任的”，未明確規定何種情形下應承擔連帶責任。本法第178條第3款系在本法草案最后審議時增設，實屬《民法通則》87條立場之延續。法規、規章等下位法規定的連帶責任，如為上位法之重復或有上位法依據者，與上位法并不抵觸。[37]無上位法依據者，則屬于違反法律規定創設的連帶責任，不應適用。[38]司法解釋規定連帶責任的，如已超越對法定連帶責任進行解釋之范疇而具有造法性質者，不具有法源正當性，與舊法及本款規定（上位法）均有抵觸，屬于違法解釋；如屬于對既有的法定連帶責任的具體解釋，則未逾越司法解釋的權限。例如，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》11條第2款以及對于掛靠關系中連帶責任的解釋意見[39]在一定程度上可視作對共同侵權行為的解釋。但掛靠關系本身是否一律能夠成為連帶責任的充分理據，尚有探討余地。
其四，特別訴訟時效。本法第188條第1款第2句所稱“法律另有規定的，依照其規定”，即針對特別訴訟時效期間而言。特別訴訟時效僅可由法律規定。行政法規或其他規范性文件規定的訴訟時效[40]因與上位法抵觸，不應適用。《民法通則》雖也稱“法律另有規定的除外”，但其既然尚未在狹義法律的意義上使用“法律”一詞，則以行政法規規定訴訟時效，尚不能謂與上位法相抵觸。而《民法總則》問世于明確區分法源位階的時代，凡條文中稱“法律”者，均限于狹義上的法律。行政法規及其以下層級法源中規定訴訟時效者，即與本法相抵觸。
（三）下位法與上位法抵觸時的處理：不應適用下位法
對與上位法抵觸的下位法之改變與撤銷權限專屬于各級立法機關（《立法法》96條、第97條）。法院雖無上述權限，但有在具體案件審理中解釋與適用法律的權限。對與上位法相抵觸的下位法，法院不應當適用。《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第4條可為佐證：“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規、地方性法規或者自治條例和單行條例，可以直接引用。”行政法規、地方性法規等與上位法相抵觸的，不屬于“應當適用”之列，不得直接引用。而法規層級以下的其他規范性文件（包括規章以及非司法解釋類的各種司法指導性文件），不僅只能作為裁判說理的依據而非裁判依據，而且須“經審查認定為合法有效”（《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第6條）。
三、新法與舊法
本法并未廢止任何一部舊法，但以新的具體規定取代舊法中的具體規定者則所在多有。新規定的溯及力問題需分別觀察。
（一）原則：無溯及力
本法與舊法之間的適用關系，原則上按照關于法的溯及力之一般規定處理。《立法法》93條規定：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外。”據此，在本法施行之前發生的民事法律事實適用舊法規定。在本法施行之后發生的民事法律事實適用本法規定。對此，還可參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法司法解釋（一）》）第1條。
（二）例外：有溯及力（更優保護之特別規定）
新法無溯及力原則的例外可稱為“更優保護之特別規定”，具體包括下列情形。
1．新規定補充舊法漏洞：原則上適用新規定
對于本法施行之前發生的法律關系，舊法未規定而本法有規定的，可以適用本法規定。[41]對民事案件法官不得以法無明文為由拒絕裁判，此為私法不同于公法之處。對于舊法未規定的事項，法官雖可參考法理，但因我國法律并未規定法理為正式法源，法官不參考法理而徑行駁回原告的訴訟請求并不屬于適用法律錯誤；而適用新法規定，則可填補舊法漏洞，更好地保護民事主體的權益。例如，2016年甲因犯合同詐騙罪被判處罰金，法院另案判決甲對合同相對人乙承擔違約賠償責任，而甲之財產不足以支付，應適用本法第187條優先承擔民事責任，以更好地保護受害人的民事權益。[42]
上述解釋結論可參照《合同法司法解釋（一）》第1條后半句：“合同法實施以前成立的合同發生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規定的以外，適用當時的法律規定，當時沒有法律規定的，可以適用合同法的有關規定。”
但是，對于新法施行之前發生的法律事實，如果新規定的適用情形涉及不同當事人之間的權益沖突，而適用新規定的結果僅僅有利于一方當事人而不利于他方當事人，則并不當然屬于“更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益”之新規定，而僅僅是“更好地保護一方公民、法人和其他組織的權利和利益”之新規定。此類規定是否具有溯及力，尚需斟酌新規定保護一方當事人之特別立法目的與他方當事人依據舊法所享有之既得權益而作更細致的權衡。例如，對于公司或農民專業合作社以外的法人，舊法多未規定清算義務人及其責任，則對于本法施行之前發生的清算并不當然適用本法第70條第2款、第3款前半句關于清算義務人及其責任的規定，否則可能使時任執行機構或決策機構的成員承擔不可預見且不應預見的責任；但該條第3款后半句關于申請法院指定人員組成清算組的規定則不妨適用，因其適用結果不致對各方當事人發生不利益。
2．新規定對民事權益的保護優于舊規定：原則上適用新規定
對于本法施行之前發生的法律關系，舊法與本法均有規定，但本法規定更有利于民事主體權益的，適用本法規定。例如，《物權法》對征收、征用僅規定應予補償（42條、第44條），而本法第117條規定應予公平、合理的補償，顯然優于舊法，應適用于本法施行之前發生的征收、征用。
但是，對于新法施行之前發生的法律事實，如果新規定的適用情形涉及不同當事人之間的權益沖突，而適用新規定、不適用舊法的結果僅僅有利于一方當事人而不利于他方當事人，則同樣不當然屬于“更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益”之新規定。此類規定是否具有溯及力，亦需斟酌新規定保護一方當事人之特別立法目的與他方當事人依據舊法所享有之既得權益而作更細致的權衡。例如，對于本法施行之前發生的自愿緊急救助情形下因重大過失致人損害的行為，如適用舊法，被救助人可請求賠償；[43]如適用新法，被救助人無權請求賠償（本法第184條）。救助人雖出于好心，但因重大過失致人損害的，依據舊法本應負責，而本法第184條特意免除重大過失責任，乃是在立法過程中經反復爭論、考量的結果，在全國人民代表大會審議期間猶有易稿，則如使新規定溯及既往，將導致受損害方蒙受不可預見且不應預見之不利益，顯然過苛。
3“盡可能維護法律行為之效力”原理
在涉及法律行為的情形，“更優保護之特別規定”可解釋為“盡可能維護法律行為之效力（盡可能使法律行為有效）”原理，具體包括下列情形。
首先，在本法施行之前成立的法律行為，依照舊法的規定為無效或者可撤銷，但依照本法的規定為有效的，適用本法規定。例如，合同以外的其他法律行為，違反非效力性強制性規定應為無效的，則適用本法第153條第1款應為有效。具言之，《公司法》22條第1款規定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。”即對于決議行為并不區分效力性強制性規定和非效力性強制性規定。故對于本法施行之前成立的決議行為，在本法施行之后發生效力爭議的，應當適用本法第153條第1款，并非一概因決議內容違法而無效。同類例子還有《信托法》11條第1項，即信托目的違反法律、行政法規的，信托無效。在本法施行之前成立的信托，僅在違反導致信托行為無效的強制性規定時始因違法而無效。又如，限制行為能力人純獲利益的單方法律行為，依照《民法通則》58條第1款第2項的規定為無效，[44]依照本法第145條第1款的規定則為有效。
其次，在本法施行之前成立的法律行為，依照舊法的規定為無效，但依照本法的規定為可撤銷的，適用本法規定。例如合同以外的法律行為，因欺詐、脅迫、乘人之危而成立的，依照《民法通則》58條第1款第3項的規定為無效，但依照本法的規定僅為可撤銷。
最后，在本法施行之前成立的法律行為，依照舊法的規定為無效，但依照本法的規定為效力待定的，適用本法規定。例如，限制行為能力人依法不能獨立實施的合同以外的其他法律行為，依照《民法通則》58條第1款第2項的規定為無效，[45]但依照本法第145條的規定為效力待定。又如，在本法施行之前已滿八周歲、未滿十周歲者所為法律行為，依舊法為無效（無行為能力人的行為），依本法為效力待定（限制行為能力人的行為），則應適用本法。再如，1999年10月1日之前經自己代理、雙方代理訂立的經濟合同，依照原《經濟合同法》為無效，[46]但依照本法168條的規定為效力待定。
以上結論還可參照《合同法司法解釋（一）》第3條的規定：“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。”該條解釋雖僅涉及無效和有效的對立關系，并未涉及無效和可撤銷的對立關系，也未涉及無效和效力待定的對立關系，但究其背后之原理，實為《立法法》93條規定的但書，即新法關于合同有效的規定，可解釋為該但書所稱“為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定”。[47]而將舊法所定無效法律行為改為可撤銷法律行為、效力待定法律行為的新法規定，相比于將舊法所定無效法律行為改為有效法律行為的新法規定，同屬減輕公權力對私法自治的干預，屬于更優保護私權之特別規定，同樣亦應具有溯及力。
（三）訴訟時效和除斥期間的特殊問題
1．起算點的新規定：適用新法
本法關于訴訟時效和除斥期間起算點的新規定如下：對普通訴訟時效起算點增加“知道或者應當知道義務人”之要件（第188條第2款第1句）；無行為能力人或限制行為能力人對其法定代理人的請求權之訴訟時效特別起算點（第190條）；未成年人受性侵害損害賠償請求權的訴訟時效特別起算點（第191條）；受脅迫所為法律行為的撤銷權之除斥期間起算點（第152條第1款第2項）。
上列新規定應溯及既往。例如，甲于2016年3月1日遭街頭群氓尋釁毆打受傷，因不知加害人的姓名及住所而無法起訴，直至2017年11月1日加害人被警方抓獲而起訴。又如，2009年7月5日，十歲幼童乙遭受鄰居性侵害，其父母羞于報案、起訴。2017年，乙在普法活動中習得民法知識，決意起訴。以上兩例如適用舊法，則訴訟時效起算且已完成；如適用本法，則訴訟時效尚未完成。
上述新規定均屬于“為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定”。其適用情形雖也涉及權利人與義務人、脅迫行為人的權益沖突，但所涉義務人行為、脅迫行為屬于純粹的侵權行為或加害行為，[48]而不同于前述自愿救助致人損害（本意為善）。相較于新規定保護權利人的特別立法目的，義務人的時效利益、脅迫行為人的除斥期間利益不值得保護。
2．期間計算：以期間是否屆滿為基準
較有疑問的是期間橫跨新法施行日期前后的問題，即訴訟時效和除斥期間的期間計算問題。在本法施行之前已經完成的訴訟時效，無論是2年普通訴訟時效還是一年特別訴訟時效，均已發生義務人的抗辯權，自不可適用本法規定的3年普通訴訟時效，否則將導致額外加長已經完成的訴訟時效，剝奪義務人既得的時效利益。在本法施行之日訴訟時效尚未完成的，無論是2年普通訴訟時效還是一年特別訴訟時效，均適用本法關于3年普通訴訟時效及其起算點的新規定。
具言之，當事人權利受到侵害的事實發生于本法施行之前，自當事人知道或者應當知道其權利受到侵害之日起至本法施行之日超過2年（普通訴訟時效）或一年（特別訴訟時效）的，義務人可以主張不履行義務的抗辯；尚未超過2年（普通訴訟時效）或一年（特別訴訟時效）的，訴訟時效期間為3年，自當事人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。此項解釋結論還可參照現行司法解釋處理類似時效問題的模式，例如《合同法司法解釋（一）》第6條、第7條。在處理訴訟時效規定的溯及力問題上，其他司法解釋另有不同解釋結論，因所針對的情形不同，[49]不可類推適用于本法訴訟時效規定的溯及力問題。
除斥期間的問題與之類似。本法所帶來的除斥期間新變化體現為第152條規定的意思表示瑕疵法律行為的撤銷權除斥期間。[50]對于除斥期間規定的溯及力問題司法解釋并無一般規定。按照以上處理原則，筆者對此提出下列法律適用建議。首先，基于重大誤解成立的法律行為，當事人知道或者應當知道撤銷事由之日起至本法施行之日超過一年的，依照舊法規定，其撤銷權已消滅；尚未超過一年的，自本法施行之日起超過3個月（截至2017年12月31日滿3個月）的，其撤銷權消滅。其次，受脅迫而成立的法律行為（受脅迫婚姻除外，其起算點與本法規定相同），脅迫行為終止之日起至本法施行之日超過一年的，依照新法規定，其撤銷權已消滅；尚未超過一年的，自脅迫行為終止之日起超過一年時，其撤銷權消滅。再次，受欺詐而成立的法律行為以及乘人之危、顯失公平的法律行為，當事人知道或者應當知道撤銷事由之日起至本法施行之日超過一年的，依照舊法規定，其撤銷權已消滅；尚未超過一年的，在本法施行之后，當事人知道或者應當知道撤銷事由之日起超過一年的，其撤銷權消滅。最后，基于重大誤解、欺詐、脅迫成立的法律行為，以及乘人之危、顯失公平的法律行為，當事人在本法施行之后知道或者應當知道撤銷事由，但在本法施行之后、在知道或者應當知道撤銷事由之前，其法律行為成立[51]已滿5年的，適用本法第152條第2款，其撤銷權消滅。與此不同，該法律行為自成立之日起至本法施行之前已滿5年，當事人未行使撤銷權的，因舊法并未規定5年客觀除斥期間，其撤銷權不消滅，即使當事人在法律行為成立后的第六年、第七年始悉或者應當知道撤銷事由，在知道或者應當知道撤銷事由后一年（本法施行后在重大誤解情形下為3個月）內，仍可行使撤銷權。
四、結語
法的生命在于實施，法的實施是一個系統工程。《民法總則》是三十余年來民事立法和司法經驗的審慎總結，在擴展私法自治、強化私權保障、減少公權干預等方面有諸多創制與改進。唯有以《民法總則》的文義、體系、立法目的為指針，妥善把握基本法之間、基本法與特別法之間、上位法與下位法之間、新法與舊法之間的適用關系，方可充分發揮《民法總則》對現行法的引領作用，使《民法總則》成為我國民事法治的新起點，而不致新法為舊法羅網所困，徒令其良法美意落空。
【注釋】 [1]基本法律和非基本法律的效力相同，理由有二：（1）憲法、法律并未規定基本法律的效力高于非基本法律。首先，《立法法》針對一般法與特別法、新法與舊法之間的關系雖在第92條言及“同一機關制定的”法律、法規等，但緊接著又在第94條第1款規定“法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決”。從中顯然不足以得出基本法律的效力高于非基本法律之結論。其次，法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會，全國人民代表大會常務委員會的法律解釋與法律具有同等效力（《立法法》第45條第1款、第50條）。此處所稱“法律”并未區分基本法律和非基本法律。則法律解釋的效力等于非基本法律，法律解釋的效力等于基本法律，由此可知，非基本法律的效力等于基本法律。再次，基本法律中經常有“法律另有規定的除外”之條文，此類條文所稱“法律”亦不區分基本法律和非基本法律，則依照此類條文，非基本法律的特別規定優先于該基本法律的一般規定而適用，這表明二者位階相同。最后，某些法律明文規定基本法律和非基本法律屬于同一位階。《物權法》第178條規定該法與擔保法之間的適用關系，《涉外民事關系法律適用法》第51條規定該法與《民法通則》《繼承法》之間的適用關系，即均按照同一位階的新法舊法關系處理。（2）“基本法律效力高于非基本法律論”不符合立法目的。全國人大常委會制定的新法律有意作出不同于全國人大制定的舊法律之規定，實屬常見。例如《產品質量法》對《民法通則》第122條所規定產品責任要件、第136條第1項所規定身體傷害短期時效的改變，《環境保護法》對《民法通則》第124條所規定環境污染損害責任要件的改變，《侵權責任法》第九章、第十章對《民法通則》第123條所規定高度危險責任抗辯事由、第127條所規定飼養動物致人損害責任抗辯事由的改變。如果認為基本法律的效力高于非基本法律，則此類新規定勢必淪為具文，其立法目的會盡數落空。 [2]與“一般法”同義的“基本法”，不同于《立法法》等憲法性法律所稱的“基本法律”，后者是指全國人民代表大會制定的法律。基本法與基本法律系不同范疇的概念，彼此存在交叉關系。例如，《侵權責任法》為民事基本法，但因其制定機關為全國人民代表大會常務委員會，故不屬于基本法律。 [3]《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》[2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上的說明）。 [4]“本款規定的‘法律另有規定的，依照其規定’，是允許特別法對訴訟時效作出不同于普通訴訟時效期間的規定。市場經濟要求加快經濟流轉，通訊手段和交易方式的創新使得行使權利更加便利。在商事領域可能存在需要短于普通訴訟時效期間的情形。法律另有規定時，根據特別規定優于一般規定的原則，優先適用特別規定。”李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第592頁。 [5]“這條規則[當時為第12條，在最終文本中改為第11條—筆者注]明確了民法總則與民商事特別法的關系。”《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》[2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上的說明）。 [6]第十二屆全國人民代表大會法律委員會對此的意見為：“在各分編編篡工作完成前，合同法、物權法、侵權責任法等民事單行法的規定與民法總則不一致的，根據新法優于舊法的原則，適用民法總則的規定。”參見《第十二屆全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國民法總則（草案））審議結果的報告》（2017年3月12日第十二屆全國人民代表大會第五次會議主席團第二次會議通過）。 [7]關于緊急避險免責的規定主要是為侵權責任而設，如不能優先于《侵權責任法》規定而優先適用，則本法的該條規定幾乎淪為空文。 [8]需說明的是，《婚姻法》第10條中的婚姻無效事由（重婚、禁婚親等）與本法中的法律行為無效事由并不重合，無須依照新法優于舊法之原則或者分則規定優于總則規定之原則處理。 [9]如欲解釋為撤銷權可由繼承人行使，勢必需借助法律漏洞補充方法而徒增困難。 [10]本法含有關于商事關系的一般規定。本法第二章第四節“個體工商戶和農村承包經營戶”、第三章第二節“營利法人”即為商主體的一般規定；本法第六章“民事法律行為”和第七章“代理”涵蓋商行為，尤其是本法第170條關于職務代理之規定，以商事代理（包括經理權、代辦權等）為主要適用對象。 [11]申請執行時效本質上是訴訟時效的一種，屬于實體法規范的范疇。 [12]關于法律、行政法規等對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用的情形，《立法法》第94條、第95條規定由制定機關裁決。統一由制定機關裁決固然不敷個案之需，而由制定機關裁決本須以“不能確定如何適用”為前提。因此，若法院在個案中能夠確定如何適用，則無須大費周章，求助于制定機關的裁決。 [13]關于法人的現行法律，除《民法通則》外，僅《公司法》對法人住所設有具體規定（第10條），《民辦教育促進法》《農民專業合作社法》等均無具體規定。 [14]該條并未使用“訴訟時效”字樣，僅稱“提起訴訟的期限”。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第15條至第17條、第64條應解釋為訴訟時效。 [15]《個人獨資企業法》所稱“責任消滅”是指償還責任的消滅，債務人的償還責任對應于債權人的請求權，意即請求權消滅。 [16]學說上亦有觀點認為此種期間系除斤期間，此說不當。首先，就文義解釋與事物性質而論，《產品質量法》本條僅稱“請求權喪失”，并未規定“債權喪失（消滅）”，而請求權不過是債權的一項權能，除請求權之外，債權尚有受領權等其他權能。僅請求權消滅，不等于債權消滅。設若受害人在該十年后請求生產者賠償，生產者在自愿賠償后應不得以該法定期間屆滿為由請求返還。占有人返還原物請求權的情形亦同。《個人獨資企業法》該條僅稱“責任消滅”，“責任”一詞系民法上的多義概念，有指違反義務之后果者，有指損害賠償責任者，有指法律上之強制者，有指債務之一般擔保者，無論何義，責任消滅，均不必然導致相對應的債權整個消滅。個人獨資企業投資人于此5年期間屆滿后自愿清償債務的，應不得以期滿為由請求返還。既然債權并未消滅，自難謂此期間系除斤期間（除斥期間經過導致權利消滅，如可適用于債權，則連受領權亦不復存在）。其次，就目的解釋而論，“除斤期間說”既不利于權利人，又不利于義務人。而采“除斥期間說”將使權利人無端喪失受領權。另一方面，將使義務人蒙受比訴訟時效狀態下更嚴重的不利益。以占有人的返還原物請求權為例設甲于2010年2月1日侵占乙之物，乙于2011年1月1日發現后致函請求返還，甲置之不理此后，乙忙于他事，無暇顧及，直至2012年3月1日始起訴甲請求返還原物。如采“除斤期間說”，則乙既然在期限內行使權利，其請求權并不消滅，此后亦不發生訴訟時效問題，乙雖在權利上睡眠，并不因此發生甲之抗辯權。反之，若采“訴訟時效說”，則乙在作出書面請求后一年內未行使權利，已超過訴訟時效期間，甲有權拒絕返還。由此避免造成體系違反，在實質性評價上較為妥當。 [17]另需說明的是，特別法對時效中止事由另有規定（《突發事件應對法》第13條、《國防動員法》第67條），但因本法第194條第1款第5項原本設有兜底規定（“其他障礙”），特別法對某種障礙適用關于訴訟時效中止的規定，與本法并不抵觸，實質上是對本法第194條第1款第5項的一種解釋性規定，自應繼續適用。 [18]上海市高級人民法院《上海法院民事辦案要件指南》（滬高法民一[2003]10號）第12條的“說明”部分就此規定：“雖然新法、上位法均優于舊法、下位法，但是特別法卻優于一般法。在此情形下，需要結合新的一般法的立法目的來判斷，如果新的一般法改變舊的特別法是有意為之，則說明立法者是有意廢棄舊法的，因此，特別法雖然符合舊法的精神，卻與新的一般法精神不一致時，應當依照新法優于舊法的原則，確定新法、上位法、一般法優先適用。如果新的一般法與舊的特別法之間的不一致并非有意為之，而是立法的疏漏所致，則說明新法不一定有廢棄舊法的意思，二者存在沖突的，應當首先尋求通過合理的解釋使二者協調一致，消除矛盾；如果不能通過解釋取得一致的，仍然應當按照新法優于舊法的原則，適用新的一般法。” [19]信托的設立方式包括信托合同、遺囑等，可為雙方法律行為或單方法律行為。 [20]基本法容許另作規定的特別法又有如下多種類型。（1）例外型特別法，例如本法第70條第2款關于清算義務人的規定（《公司法》關于股東為清算義務人的規定為例外，優先適用），第204條關于期間計算方法的例外規定。（2）補充型特別法，例如本法第99條第1款、第100條第1款分別規定農村集體經濟組織、合作經濟組織依法取得法人資格，關于這兩種組織的其他事項，則明文留待特別法補充（第99條第2款、第100條第2款）。本法第92條第2款關于宗教活動場所法人的規定亦同。（3）并列型特別法，即以特別法規定的類型與基本法或其他特別法規定的類型相并列，例如本法第118條第2款關于法律規定的其他債之原因的規定；第123條第2款第8項關于法律規定的其他知識產權客體之規定。（4）要件型特別法，又可分為不完全要件型特別法和完全要件型特別法。前者即以特別法的某一具體規定作為發生基本法所定效果的要件之一。例如本法第117條關于作為征收要件之一的法律規定權限和程序之規定。后者即以（遵守或違反）特別法的某一具體規定作為發生基本法所定效果的全部要件。例如本法第85條、第94條第2款關于撤銷程序違法的法人組織機構決議的規定，若不存在關于這一程序的某一具體特別法規定，即無從發生因程序違法而撤銷決議的效果。又如本法第153條第1款規定違反法律、行政法規強制性規定的法律行為無效，必有某一特別法（也可能是基本法）上導致違反的法律行為無效的強制性規定存在，始發生本款規定的效果。 [21]例如，本法第80條第1款規定，營利法人應當設權力機構。對于公司法人而言，此所謂權力機構為股東會。但一人有限責任公司與國有獨資公司因其性質特殊，特別法規定不設股東會（《公司法》第61條、第66條第1款），自不因本法第81條第1款未明文容許特別法另作規定而受影響。 [22]關于最高人民法院司法解釋權的法源，按時間先后依次為：1955年《全國人民代表大會常務委員會關于解釋法律問題的決議》，1979年《人民法院組織法》（第33條），1981年《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》，2006年《各級人民代表大會常務委員會監督法》（第31條至第33條），2015年《立法法》（修正后增設第104條規定司法解釋）。 [23]《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第5條。 [24]《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第4條規定：“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規、地方性法規或者自治條例和單行條例，可以直接引用。”該條將司法解釋與法律、法律解釋相并列，對行政法規、地方性法規等有“應當適用的”之限定此所謂“應當適用的”，應是指法規不與上位法相抵觸而應當適用的情形，而不是指法規對涉案事項有規定而應當適用該法規的情形（否則對法律、法律解釋也應當設此限定；對涉案事項不存在相應法律或法規的，自不適用）。對司法解釋則不設此限，顯然是回避了司法解釋與上位法相抵觸的情形、 [25]《民法通則》之前的民事法律大多也是如此。例如1980年《婚姻法》、1981年《經濟合同法》、1982年《商標法》、1984年《專利法》、1985年《繼承法》。偶有例外，即1985年《涉外經濟合同法》（第7條第2款、第27條、第33條并提法律、行政法規），1987年《技術合同法》（第3條、第21條、第22條并提法律、法規，尤其是第21條第1款第1項規定違反法律、法規的技術合同無效） [26]當然，國家政策可以通過立法程序體現于法律、行政法規之中，但此時法院所適用者即為法律、行政法規，已非獨立于法律、行政法規意義上的國家政策。 [27]李敏：《民法上國家政策之反思—兼論〈民法通則〉第6條之存廢》，《法律科學》2015年第3期 [28]認為民法淵源包括制定法和習慣法，并認為制定法可包括規章的觀點，例如龍衛球：《民法淵源規則變化順應時代發展需求》，《光明日報》2017年4月24日第3版。 [29]本條的立法過程如下。《民法總則草案（2015年8月28日民法室室內稿）》第88條規定：“獨資企業、合伙企業等其他組織應當依法登記[，法律規定應當辦理批準手續的，依照其規定。” 2016年2月征求意見稿第80條分為兩款，改為：“其他組織應當依法登記。（第1款）法律、行政法規規定須經有關機關批準的，依照其規定。（第2款）” 2016年6月全國人大常委會第一次審議的草案刪去前述第2款中的“行政法規”。二次審議稿將前述第1款改為“非法人組織應當依照法律的規定登記”（第101條）。三次審議稿又在前述第2款中添加“行政法規”。此后未再變動 [30]參見《物權法》第77條、第83條、第85條。允許地方性法規規定建筑物區分所有權事項和相鄰關系事項，顯然是因為此類事務具有較強的地方性，對于許多細節性事項，由地方性法規因地制宜地作出規定，可能比以法律、行政法規作出全國劃一的規定更切合實際。 [31]例如國家體改委《關于發展城市股份合作制企業的指導意見》（1997年8月6日）。 [32]例如《浙江省村經濟合作社組織條例》《廣東省農村集體經濟組織管理規定》。 [33]最高人民法院發布的指導案例65號“上海市虹口區久樂大廈小區業主大會訴上海環亞實業總公司業主共有權糾紛案”認為，繳納專項維修資金是業主為維護建筑物的長期安全使用而應承擔的一項法定義務，業主拒絕繳納專項維修資金，并以訴訟時效為由提出抗辯的，人民法院不予支持。 [34]例如《事業單位登記管理暫行條例實施細則》第52條第1款與第2款的規定。 [35]參見《國務院關于深化城鎮住房制度改革的決定》（國發[1994] 43號）第21條、《國務院辦公廳轉發國務院住房制度改革領導小組關于全面推進城鎮住房制度改革意見的通知》（國辦發[1991 ] 73號）第8條、《國務院關于繼續積極穩妥地進行城鎮住房制度改革的通知》（國發[1991]30號）第2條與第7條。上述三個文件已于2016年被宣布失效。 [36]《中外合資經營企業法實施條例》（1983年）第23條規定：“合營一方轉讓其全部或部分出資額[現已修改為股權—筆者注]時，合營他方有優先購買權。（第2款）違反上述規定的，其轉讓無效。（第4款）” 1990年《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第26條規定：“上述使用權轉讓價格明顯低于市場價格的，市、縣人民政府有優先購買權。”《國務院辦公廳轉發國家經貿委、財政部、人民銀行關于進一步做好國有企業債權轉股權工作意見的通知》（國辦發[2003] 8號）第17條規定：“金融資產管理公司向境內外投資者協議轉讓股權（不含上市公司國有股權）時，其股權定價須經符合資質條件的資產評估機構進行評估，按照公正、公平、公開的原則，采取招標、拍賣等方式確定受讓人和受讓價格，同等條件下原企業享有優先購買權。”《國務院關于加強和改善文物工作的通知》（國發[1997] 13號）第4點末句規定：“國家對公民出售個人所有的傳世珍貴文物有優先購買權。” [37]例如，《私營企業暫行條例》第8條第3款規定：“合伙人對企業債務負連帶無限責任。” [38]例如，《物業管理條例》第48條第2款規定：“物業使用人違反本條例和管理規約的規定，有關業主應當承擔連帶責任。”《直銷管理條例》第27條規定：“直銷企業對其直銷員的直銷行為承擔連帶責任，能夠證明直銷員的直銷行為與本企業無關的除外。” [39]《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第10條第1款、《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條、《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第16條。 [40]現行行政法規關于時效的規定見諸于1986年《鐵路貨物運輸合同實施細則》第22條、1986年《水路貨物運輸合同實施細則》第31條、1986年《工業產品質量責任條例》第22條。 [41]舊法沒有規定的，例如本法第75條關于設立中法人（公司除外）的規定，第146條關于通謀虛偽表示的規定，第149條和第150條關于第三人欺詐、第三人脅迫的規定，第168條關于自己代理和雙方代理的規定。 [42]舊法僅有《侵權責任法》第4條規定侵權責任優先于行政責任、刑事責任，未就違約責任優先于行政責任、刑事責任設一般規定。 [43]舊法對于自愿緊急救助行為并未規定特別免責事由。按照無因管理規定及法理，管理人至少應就故意、重大過失負責。 [44]《合同法》第47條規定限制行為能力人獨立訂立的純獲利益的合同有效，但不適用于其他法律行為。 [45]《合同法》第47條規定限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同為效力待定，但不適用于其他法律行為。 [46]1999年10月1日起施行的《合同法》廢止《經濟合同法》，但未規定自己代理與雙方代理，存在法律漏洞。對于1999年10月1日至2017年9月30日期間成立的自己代理、雙方代理合同，如參考法理，有認定為效力待定之余地。 [47]此處所謂“特別規定”，并非與“一般規定”對稱，故不是“特別法”意義上的特別規定。因此，不妨作上述理解。 [48]對于侵權行為之債，新增“知道或應當知道義務人”為普通訴訟時效起算點要件，具有新意。就合同之債而言，權利人必知義務人，訴訟時效起算點不因新法而改變。對于無因管理之債、不當得利之債，舊法已增加“知道或應當知道義務人”之要件。（《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第8條、第9條。） [49]參見《民通意見》第165條至第167條。《民法通則》之前的舊法對訴訟時效并無一般規定，義務人無時效利益可言。 [50]此外，本法第85條關于法人決議的撤銷未規定除斥期間，是否有意廢止《公司法》第22條第2款規定的60日除斤期間，因無公開的立法理由不得而知。 [51]本法第152條第2款“民事法律行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權”的規定用所謂“發生”而不用“成立”，顯屬用詞不當，其他條款均稱民事法律行為成立（第134條、第136條第1款、第151條）。
