摘要：我國農村土地立法中，對取得土地權利的身份限制和土地產權的模糊是現實中阻礙土地權利順利流轉的主要障礙，其根源則在于對混同土地收益權和土地經營權的認識障礙。要完善和改革土地承包經營制度就必須借助一定的制度設計區分土地收益權和土地經營權，實現土地和身份的分離，土地信托是非常有益的理論借鑒，也是十分可行的制度措施。
關鍵詞；土地流轉；土地信托，土地承包
1 農地立法悖論上的根本問題在于農地自由轉讓
盡管，基于對我國農村生產關系制度的基本認識，我們設計了中國特色的土地使用權制度和土地承包經營權制度，把化解土地限制流通與允許流通矛盾的希望寄托在所有權和經營權分離的制度機制上，以為只要土地的所有權不流通，就可以保障農民在生產關系上的基本經濟權利保護問題，而土地他物權的設立則解決了土地流通問題。這樣的制度設計在一定時期內起到了非常好的經濟效果，也部分地解決了農村土地問題。但是，在現行制度設計中。卻存在一個法理上無法解釋的現象，既然根據《物權法》的規定已經確認了農村承包經營權的物權性質，那么“根據物權法定的原則，土地承包經營權的內容、效力與公示方法均由法律規定，發包人不能通過合同約定予以排除，也不得干預承包權人對其土地承包經營權的“處分”即使承包權人的權利被侵害了，承包權人仍然可以行使物權請求權以維護自己的合法權益。也就是說，土地承包經營權的自由流轉應當是物權的必然內涵，無須法律再行規定，但是現行立法對農村承包經營權的流轉卻存在轉讓、出資、抵押上的限制，這種限制事實上極大地限制了物權的交換價值，也就等于根本上否認了農村承包經營權的物權屬性。
之所以出現一方面認定土地承包經營權是物權，另一方面立法限制土地經營權的流轉，進而出現了土地承包經營權不能自由轉讓、不能自由出資、不能自由抵押的物權行使怪現狀，究其根源還在于土地所有權和經營權分離的認識并不能解決保護農民利益與提高土地經營效率這種根本性的土地制度價值認知沖突。也正是因為這種認知沖突使得我們在設立土地他物權的時候總是試圖在身份、期限，用途上限制土地他物權的物權權能，以突出所有權與他物權的區別。筆者認為，如果不能在這一認知上有所突破，那么對土地承包經營權流轉的立法就不可能取得真正的突破，土地流轉方式上的改革也不過是無本之木，無源之水。
我國有關土地承包經營權流轉的現行立法中，對農村土地承包經營權的流轉基本上體現了限制轉讓、抵押的方針，對于其他流轉方式盡管已經不存在立法上的限制，但是由于出租、轉包等方式事實上是土地承包經營權中部分權利的暫時讓渡，其接受人取得的并非作為物權的土地承包經營權，也就很難理解為完整意義上的土地承包經營權流轉。例如在2005年3月施行的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》(農業部令第47號)中，其第九條規定：“農村土地承包經營權流轉的受讓方可以是承包農戶，也可以是其他按有關法律及有關規定允許從事農業生產經營的組織和個人。在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權，”這條規定似乎擴大了農村土地承包經營權受讓方身份范圍，但是由于該規定系部門規章，且其受讓方范圍也僅限于“有關法律及有關規定允許從事農業生產經營的組織和個人”，而有關法律則規定“土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意，采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案，”(《農村土地承包法》第三十七條)，上述規定意味著除非農村承包經營權流轉采用債權流轉地方式，否則就應當得到發包方的同意，而《農村土地承包法》第四十八條更是進一步規定“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(鎮)人民政府批準。”因此，事實上農村土地承包經營權的受讓方受到的只能是債權保護，其權利只能約束農村土地承包經營權流轉合同的相對人，而要獲得土地物權的受讓人就必須滿足苛刻的程序以及身份限制，從現行立法中，筆者很難去想象這種只能獲得債權保護的土地權利在市場經濟的高流動性中如何實現資源優化配置和集約經營，更難想象基于身份限制、物權功能殘缺的不動產物權能夠具有什么樣的經濟意義。
總之，無論是轉包、還是出租，事實上土地承包經營權的流轉的經濟目的最終還是要靠土地占有、使用、收益、處分權能的實現來完成。而這些權能的實現沒有物權保護是不可能完成的，那么我們就很難理解在設定了土地承包經營權這一物權之后，卻只允許其作為債權方式實現其權能，正如我們無法理解如果城市國有土地使用權設立之后只允許這種土地權利出租、互換，卻不允許種物權轉讓、抵押是多么荒謬一樣，所以，無論農村土地承包經營權采用何種方式流轉，都必須解決一個最基本的問題，那就是農村土地承包經營權能不能自由轉讓、自由抵押，如果不能則一切流轉方式的設計都是空中樓閣。
2 解決農民生活基本保障問題是解決農地自由轉讓的基本前提
而說到底，之所以在城鄉土地問題上采取如此不同的立場，完全是因為擔心農村土地一旦流轉，失去土地權利的農民將面臨生活失去保障的境地。所以說解決農民生活基本保障問題是解決農村土地承包經營權自由轉讓的基本前提，那么如果我們取消對農村土地承包經營權流轉中的轉讓限制，刪除《土地管理法》中關于轉讓土地承包經營權需要經發包方同意的相關規定，并修改應當取消法律對農村土地承包經營權的受讓方身份的任何限制，把土地承包經營權的流轉自由交還市場自行決定，那么農民的基本生活如何保障呢?首先，對于要保護農民基本生存權利，不應當將土地物權與農民身份相結合，筆者以為其根本錯誤就在于把土地經營權與基于土地所有權的受益權混同了，也就是說之前我們認為只有土地所有權和土地經營權可以分離，卻沒有認識到土地經營權和土地受益權也可以分離。 對此，土地信托模式給我們提供了較好的解釋，也給我們提出了土地經營權流轉中存在的法律問題。首先，信托是指委托人基于對受托人的信任，將其土地財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或特定目的，進行管理或處分的行為。在英美法系國家，大多英美法學者主張信托的實質在于分割財產權，即信托財產的上權利一分為二，法律上的所有權(Legal Title)屬于受托人，衡平法上的所有權(Equitable Title)屬于受益人，更確切的說，信托的基本功能在于區分財產權的管理性功能與收益性功能，即透過受托人的名義使受益人取得利益，因此，有些學者主張這樣表述信托的本質：受托人是信托財產的名義所有人(the nominal owner of the proper-ty)，而受益人則是信托財產的實際所有人(real owner)或信托財產的利益所有人(the beneficial owner)。英美法上這種靈活的財產權概念遠較大陸法系中絕對的所有權概念更能解決好土地這種重要經濟資源的占有、使用、收益、處分的關系。也更加符合我們國家土地制度中保護農民基本生存權利的初衷，更確切的說，我們之前的制度設計實際上是企圖通過限制農民對土地財產的管理權的處分來最求對農民土地財產受益的保障，這在經濟上根本就是自相矛盾的，正確的認識應該是通過保障農民對土地的財產受益權來保護農村居民提供基本生存權利，而不是通過限制農民對土地財產的管理權來限制農村居民的身份選擇權?？傊?，基于以上認識，解除對農村土地承包經營權流轉的轉讓、抵押限制，并取消發包方對土地承包經營權流轉的控制的前提是建立起適合中國國情的法律制度保障農民通過擁有土地承包經營權這種不動產物權獲得長期穩定的財產收益權。通過鼓勵農民將土地承包經營權委托給特定中介機構設立土地信托，并確認土地信托機構對信托土地的他物權來使農村土地進入市場流通，這里需要特別說明的兩點是：第一，筆者認為，建立土地信托和其他農村土地承包經營權流轉方式最大的不同在于，土地信托從根本上解決了把農民身份與土地權利捆綁在一起的問題，農民的身份只與特定信托的受益權有關，而與信托財產的所有權或者他物權沒有任何關聯，農民在信托有效期內在法律上失去了對土地的控制，但是卻獲得了土地收益在法律上的分配權，第二，農民對土地承包經營權設立信托之后，信托機構取得的土地權利應該是一種土地物權，而不應該是債權，也就是說信托機構對土地的權利可以對抗包括土地所有權人在內的其他民事主體，可以對土地經營權再行進行轉讓、抵押、出資，這種思路與目前重慶市“用城市的社會保障換農村的承包地、用城市的住房換農村的宅基地”的農地流轉改革有一定的共同基礎，也就是對農民土地權益的保護旨在保護農民的基本生存權利，而不是限制農民的職業身份，農村土地與城市土地不應該也不必要存在不同的法律狀態，只要能夠解決好土地受益的初始分配保障土地流轉中的農民受益分配權，則土地流轉完全不必要設定轉讓、抵押、出資的限制條件。
從這個意義上來講，土地信托比土地承包經營權入股能夠更好的解決土地流轉問題，因為，土地承包經營權人股之后，如果不能承認土地承包經營權的轉讓、抵押，則作為法人財產權組成部分的入股土地承包經營權實際上并不能實現市場經濟所期望的經濟目的，例如重慶市在《關于全面貫徹落實市第三次黨代會精神服務重慶城鄉統籌發展的實施意見》中關于農村承包經營權入股問題上規定：“在農村土地承包期限內和不改變土地用途的前提下，允許以農村土地承包經營權出資入股設立農民專業合作社，經區縣人民政府批準，在條件成熟的地區開展農村土地承包經營權出資入股設立有限責任公司和獨資、合伙等企業的試點工作，積極推進土地集約、規模經營，提高農民組織化程度，加快發展現代農業。”這一規定中首次提出農民可以以土地承包經營權入股成立有限責任公司和獨資、合伙企業，但是，如果土地承包經營權在入股之后就應當成為公司法人的財產，事實上就應當發生了土地承包經營權轉讓的情況，而且作為公司資產同樣應當作為對公司債權人承擔債務的擔保，那么，法律要么承認土地承包經營權在這種情況下的自由流轉，要么限制這種流轉否定這種出資關系?？梢?，人股本身并不能解決土地承包經營權的流轉問題，解決問題的關鍵還是在于承認土地承包經營權作為物權的自由轉讓和自由抵押權利。而土地信托方式在解決農民基本生活保障的基礎上，完全可以實現土地使用權的自由轉讓和自由抵押。因此，土地信托可以成為解決農村土地流轉問題和農民基本生活保障問題可行的基本制度依賴，而農村土地承包經營權入股或者土地承包經營權的其他流轉方式則只能成為解決農村土地流轉的具體路徑選擇。
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