2012年X工商局對一起抽逃出資的行政處罰召開聽證會，會上聽證人提出案件的證據(jù)不足，只有公司會計詢問筆錄記載當事人有借款，但沒有取得財物憑證，不能證明是抽逃，詢問筆錄作為孤證不足以定案。 聽證會后，辦案機構(gòu)補充了公司財務(wù)資料，認定當事人是假借借款的名義實質(zhì)是抽逃。
但在案審會上，對是否可以二次告知當事人？新證據(jù)是否還需要聽證、質(zhì)證？當事人再次提出聽證如何辦？等問題發(fā)生了極大的爭議，爭議的焦點最后集中在：“聽證會后能否繼續(xù)調(diào)查取證”這個問題上：
一種觀點認為，行政機關(guān)在聽證會以后、沒有下達行政處罰決定之前，可以繼續(xù)補充調(diào)查取證。理由是：
1、《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件聽證規(guī)則》第二條規(guī)定“本規(guī)則所稱的聽證，是指工商行政管理機關(guān)對屬于聽證范圍的行政處罰案件在作出行政處罰決定之前，依法聽取聽證參加人的陳述、申辯和質(zhì)證的程序。” 也就是作出行政處罰前，聽取當事人陳述、申辯和核實證據(jù)的過程，在聽證中發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足的，有權(quán)按照《行政處罰法》關(guān)于行政處罰必須要事實清楚、證據(jù)確鑿、程序合法的原則，繼續(xù)查清案情、取得充分的證據(jù)后再給予處罰；
2、不能因為在聽證中發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足，就置當事人的違法行為于不顧，放縱違法而不給予行政處罰。
第二種觀點認為，辦案機構(gòu)不可以繼續(xù)調(diào)查取證。理由是：
1、根據(jù)《行政處罰法》和《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》，聽證程序是在案件調(diào)查已經(jīng)終結(jié)之后，在作出行政處罰之前，聽取當事人陳述、申辯和質(zhì)證的程序。調(diào)查、聽證、處罰是三個不同的程序，且是不可逆的程序。既不可以在處罰程序完成后，發(fā)現(xiàn)有問題，又回到聽證程序或者調(diào)查程序；也不可以在聽證程序完成以后，發(fā)現(xiàn)有問題，又回到調(diào)查程序；
2、聽證之后的程序規(guī)定：《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第四十條“聽證結(jié)束后，聽證主持人應(yīng)當在五個工作日內(nèi)寫出聽證報告并簽名，連同聽證筆錄一并上報本機關(guān)負責(zé)人。”
《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》 第五十四條“工商行政管理機關(guān)負責(zé)人經(jīng)對案件調(diào)查終結(jié)報告、核審意見或者聽證報告，當事人的陳述、申辯意見，擬作出的行政處罰決定進行審查，根據(jù)不同情況分別作出給予行政處罰、銷案、不予行政處罰、移送其他機關(guān)等處理決定。”
從上面規(guī)定可以看出，聽證后不能“返回”重新調(diào)查取證的程序，機關(guān)負責(zé)人也只能按規(guī)定“根據(jù)不同情況分別作出給予行政處罰、銷案、不予行政處罰、移送其他機關(guān)等處理決定”而不能作出重新調(diào)查、補充證據(jù)的決定。
如果發(fā)現(xiàn)案件證據(jù)不足，需要補充證據(jù)的程序，是在案件核審程序中才是允許的。《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五十條規(guī)定“核審機構(gòu)經(jīng)過對案件進行核審，提出以下書面意見和建議：（三）對事實不清、證據(jù)不足的案件，建議辦案機構(gòu)補正；” 因為在這個程序中，案件調(diào)查終結(jié)報告還未得到批準，也就是調(diào)查程序還未終結(jié)，所以是可以繼續(xù)調(diào)查取證的。
第三種意見認為：在聽證后能否再調(diào)查取證，不是爭議的焦點,焦點是如何理解法律對聽證制度設(shè)置的本意。
1、《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五十三條規(guī)定“工商行政管理機關(guān)在告知當事人擬作出的行政處罰建議后，應(yīng)當充分聽取當事人的意見。對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，認真進行復(fù)核。當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當予以采納。”《行政處罰法》第三十二條一款規(guī)定：“當事人有權(quán)進行陳述和申辯。行政機關(guān)必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當進行復(fù)核；當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關(guān)應(yīng)當采納。”既然法律規(guī)定“應(yīng)當進行復(fù)核”，復(fù)核的過程也就是進一步調(diào)查的過程。行政機關(guān)需要“采納”當事人的意見，也必須要再調(diào)查核實后才能作出是否采納的意見。因此，聽證會后是可以再調(diào)查取證的；
2、法律和規(guī)章規(guī)定的是“復(fù)核”。所謂復(fù)核，就是對當事人在聽證會上的說法、提出的證據(jù)進行核查，目的僅僅是為了判明當事人的理由、提出的證據(jù)是否真實、合法、有效。復(fù)核的結(jié)果是作出是否采納當事人意見、證據(jù)的決定。而不能重新收集證據(jù)、補充和加強在調(diào)查程序中缺失的證據(jù)。
3、如果允許辦案單位在聽證后，根據(jù)當事人指出的意見繼續(xù)調(diào)查取證，那么“聽證會”實際上就成為辦案單位將案件交給當事人“核審”，根據(jù)當事人提出的“意見、建議”修正辦案方向、補充完善證據(jù)，然后再處罰當事人。將當事人（聽證人）放在了法制機構(gòu)的地位上，與法律對聽證制度設(shè)置的原意是不符合的。
4、程序正義才能保障實體正義，在程序與實體發(fā)生沖突時，應(yīng)當以程序合法為先。這與“放縱違法”不是同一個層次的問題。本案聽證后再次調(diào)查取得新證據(jù)，用于補充、加強應(yīng)當在調(diào)查程序中缺失的證據(jù)屬于違法證據(jù)，是不能作為定案的依據(jù)采用的。
5、本案如何辦？對于在聽證后，發(fā)現(xiàn)案件有錯誤或者執(zhí)法程序有違法時的處理方法，可以參照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第五十四條的規(guī)定，主動撤銷案件并告知當事人。然后重新立案、調(diào)查，在有充分證據(jù)后，改變原有告知書認定的主要事實或主要理由，就可以重新按處罰程序予以處罰；對僅僅是程序違法的，可以不改變事實、理由，只需要重新走辦案完程序就可以處罰了。 筆者同意第三種意見和第二種意見的部分意見。聽證后取得的補充、加強原作出的擬處罰決定的證據(jù)不合法，二次告知程序不合法。
下面介紹一起法院對類似案件的審理、認識和判決：（來源于：法律搜索網(wǎng)-裁判文書）。我國雖然不是判例法國家，但法院的認知、觀點、法理是值得我們慎思的。（恐龍王國）
聯(lián)合利華(中國)有限公司不服平頂山市工商行政管理局湛河分局工商行政處罰一案一審
行政判決書
文號(2011)湛行初享第10號平頂山市湛河區(qū)人民法院
原告聯(lián)合利華(中國)有限公司，住所地:安徽省合肥經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)錦繡大道88號。
法定代表人Alan Chalmers Jope(喬安路)，董事長。
委托代理人鄒東峰，河南九泰律師事務(wù)所律師。
被告平頂山市工商行政管理局湛河分局，住所地:平頂山市湛河區(qū)中興路南段西31號院。
法定代表人段聚良，該局局長。
委托代理人張朝倫，男，1983年8月7日出生，漢族，住平頂山市優(yōu)越花園l07號樓1單元2樓西戶，系該分局職工。
委托代理人吳亞兵，男，1973年3月19日出生，漢族，住平頂山市建設(shè)西路南283號院1號，系該分局職工。
原告聯(lián)合利華(中國)有限公司不服被告平頂山市工商行政管理局湛河分局于2011年6月9日作出的平工商湛處字(2011)第60號行政處罰決定，于2011年7月11日向本院提起行政訴訟。本院受理后，依法組成合議庭，于2011年8月26日公開開庭審理了本案，原告委托代理人鄒東峰、被告委托代理人張朝倫、吳亞兵到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
被訴具體行政行為內(nèi)容:2011年2月24日，平頂山市工商行政管理局湛河分局執(zhí)法人員依法對河南九頭崖集團平頂山商業(yè)連鎖有限公司159分店進行檢查，發(fā)現(xiàn)該店銷售的“夏士蓮”洗發(fā)露的外包裝上標注有“黑亮q油洗q2合1洗發(fā)露”字樣。依據(jù)《河南省反不正當競爭條例》第三十一條和《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十四條第一款之規(guī)定，參照《河南省工商行政管理機關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)執(zhí)行標準(試行)》第四章第一節(jié)之規(guī)定，決定對當事人作出如下處罰:一、責(zé)令停止違法行為，消除影響。二、罰款50000元。
原告訴稱，被告平頂山市工商行政管理局湛河分局作出的平工商湛處字(2011)第60號《行政處罰決定書》實體認定錯誤，程序違法，侵害了其合法權(quán)益，依法訴請予以撤銷。
被告辯稱:一、原告違法事實清楚。原告在其生產(chǎn)銷售的“夏士蓮”洗發(fā)露的外包裝上標注“黑亮q油洗q2合1洗發(fā)露”字樣，使用“q油”一詞對產(chǎn)品進行描述。實際上，q油只是一種護發(fā)產(chǎn)品，并不是具有“q油”功能。原告故意將“q油”一詞標注在洗發(fā)露上誤導(dǎo)消費者，進行虛假宣傳。因些，原告的違法事實是清楚的、明顯的。二、被告作出的行政處罰的程序合法。被告從立案、告知、聽證到最后下達行政處罰決定書。嚴格按照有關(guān)程序規(guī)定，充分保障原告的各項權(quán)利。三、被告作出的行政處罰決定時適用法律正確。《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條第一款和《河南省反不正當競爭條例》第十三條第一款、第三款第(三)項對當事人的違法行為進行了明確規(guī)定，因此，被告作出的行政處罰決定適用法律是正確的。綜上所述，被告對原告所作出的行政處罰事實清楚，證據(jù)確鑿，定性準確，程序合法，請求駁回原告的訴訟請求。
經(jīng)審理查明，2011年2月24日，被告平頂山市工商行政管理局湛河分局的執(zhí)法人員在對河南九頭崖集團平頂山商業(yè)連鎖有限公司159分店進行檢查時，發(fā)現(xiàn)該店銷售的“夏士蓮”洗發(fā)露外包裝上標注“黑亮q油洗q二合一洗發(fā)露”字樣。被告認為該行為涉嫌虛假宣傳，遂于當日立案調(diào)查。2011年3月31日，被告向原告郵寄送達了平湛工商聽告字(2011)43號行政處罰聽證告知書，原告于2011年4月8日向被告提出聽證申請。被告又于2011年4月11日向原告郵寄送達了平湛工商聽通字(2011) 3號行政處罰聽證通知書，被告于2011年5月18日在本局三樓法制股辦公室舉行了聽證。聽證結(jié)束后，被告認為原告提出的應(yīng)該以消費者的認知作為處罰依據(jù)是合理的，被告未就此進行取證，存在一定的取證瑕疵，遂決定由調(diào)查人員補充證據(jù)后重新告知當事人。被告在補充調(diào)查取證后，于2011年5月20日向原告郵寄送達了平湛工商聽告字(2011）第60號行政處罰聽證告知書，原告在法定期限內(nèi)未提出聽證的要求。2011年6月9日，被告作出了平工商湛處字(2011)第60號《行政處罰決定書》，并向原告郵寄送達。原告于2011年6月15日收到處罰決定后，于2011年9月11日向本院提起行政訴訟，要求撤銷平工商湛處字(2011)第60號《行政處罰決定書》。
以上事實有下列證據(jù)證實:原告提供的證據(jù):1、企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，2、企業(yè)法定代表人身份證明書;3、平工商湛處字(2011）第60號《行政處罰決定書》;4、行政處罰決定書郵寄送達件封皮;5、中國日用化學(xué)工業(yè)研究院分析測試中心日化試函字[TOLH05號]文。
被告提供的證據(jù):1、平工商湛處字(2011）第60號《行政處罰決定書》;2,案件來源登記表，3、立案審批表，4、在河南九頭崖第159店現(xiàn)場檢查筆錄，5,河南九頭崖159店提供的證據(jù)材料，6、對位于本市大眾路北段世紀恒業(yè)商貿(mào)有限公司的法定代理人崔XX的一份調(diào)查筆錄及其提供的證據(jù)材料，7、聽證結(jié)束后對三名消費者的調(diào)查筆錄，8、聽證告知書(兩份)，9、原告聽證申請書一份，10、聽證通知書，11、聽證報告;12,送達回證，13、相應(yīng)的法律法規(guī)。
上述證據(jù)已經(jīng)庭審質(zhì)證辯證，除原告提出被告在聽證結(jié)束后對三名消費者進行調(diào)查的材料不能作為行政處罰的依據(jù)外，其余證據(jù)的真實性原、被告均無異議，可以作為認定案件事實的證據(jù)使用。除行政處罰的依據(jù)外，其余證據(jù)的真實性原、被告均無異議，可以作為認定案件事實的證據(jù)使用。
本院認為，《中華人民共和國反不正競爭法》第九條第一款和《河南省反不正當競爭條例》第十二條第一款、第二款第(二)項所指的引人誤解的虛假宣傳誤解，必須有充分的違法事實、相關(guān)證據(jù)及法律依據(jù)。被告作出的平工商湛處字(2011）第60號行政處罰決定書在認定原告銷售的“夏士蓮”洗發(fā)露的外包裝上標注有“黑亮q油2合1洗發(fā)露”字樣，認定該行為構(gòu)成了引人誤解的虛假宣傳。該處罰決定書在引人誤解方面的證據(jù)不充分。對宣傳內(nèi)容涉嫌引人誤解，要對受眾進行調(diào)查取證，根據(jù)公眾對宣傳所傳遞信息的認知和判斷，來確定是否構(gòu)成誤導(dǎo)。從被告所出示的一份聽證報告中可以看出，在聽證過程中，原告提出被告認定“夏士蓮”洗發(fā)露的外包裝上標注有“黑亮q油2合1洗發(fā)露”字樣是引人誤解的虛假宣傳，應(yīng)當以消費者的認知為依據(jù)。被告在調(diào)取原告違法事實方面證據(jù)的時候，恰恰忽略了這一點，沒有關(guān)于消費者認知方面的任何材料。被告在聽證程序結(jié)束后，認為原告在聽證中提出的應(yīng)該以消費者認知作為處罰依據(jù)是合理的，自己未調(diào)取此方面的證據(jù)，存在一定的取證瑕疵，隨后重新補充證據(jù)后又給原告發(fā)出行政處罰告知書，原告在法定期限內(nèi)來提出聽證要求，被告遂作出了行政處罰決定。
根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》規(guī)定，聽證結(jié)束應(yīng)當視為行政處罰調(diào)查終結(jié)，行政機關(guān)不能針對通過在聽證程序中當事人提出的陳述和申辯意見而發(fā)現(xiàn)的證據(jù)不充分進行補充調(diào)查。行政處罰案件聽證制度的立法本意是，在行政機關(guān)作出較大的行政處罰決定之前，通過召開聽證會的形式，充分聽取當事人的陳述和申辯意見，并認真進行復(fù)核。對于當事人提出的陳述和申辯意見成立的，行政機關(guān)應(yīng)當予以采納。如果允許行政機關(guān)運用聽證程序來發(fā)現(xiàn)和完善自己的不足，進而為將要作出的行政處罰決定提供支持，就完全偉背了行政處罰案件聽證制度的立法本意，也不符合《行政處罰法》的立法目的;行政處罰程序的聽證不同于行政許可程序的聽證，行政處罰程序的聽證是依申請而非依職權(quán)，在行政處罰程序中，當事人沒有要求舉行聽證，行政機關(guān)不能主動舉行聽證。這就決定了行政處罰的聽證不是調(diào)查程序，而是在調(diào)查終結(jié)后處罰決定作出之前的聽取意見程序;本案在聽證程序后調(diào)取的證據(jù)只是進一步證明了當事人的違法行為，并不對案件的事實認定發(fā)生本質(zhì)上的變化因而沒有補充調(diào)查的必要性。補充調(diào)查取得的新證據(jù)不能通過再次舉行聽證會進行舉證和質(zhì)證，從而成為認定事實的依據(jù)。綜上所述，被告平頂山市工商行政管理局湛河分局在聽證結(jié)束后，認為證據(jù)有瑕疵重新調(diào)取材料后又通知原告進行聽證的行為沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第二款第(一)、(三)項之規(guī)定，判決如下: 撤銷被告平頂山市工商行政管理局湛河分局于2011年6月9日作出的平工商湛處字(2011）第60號《行政處罰決定書》。
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二〇一一年九月二十六日
