《合伙企業法》并未像《公司法》一樣,就合伙企業為合伙人提供擔保作出明確規定。根據《合伙企業法》規定,除合伙協議另有約定或者經全體合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企業進行交易。如果將合伙企業向合伙人提供擔保認定為是合伙人與合伙企業之間的交易,適用該條款規定,似應區別對待。即:未經全體合伙人一致同意或不符合合伙協議約定,合伙企業為合伙人與第三人交易提供擔保,為保障交易安全,應當認定為有效;為合伙人之間交易提供擔保的,應當認定為無效。
《公司法》第十六條第二款規定,公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的,必須經股東會或者股東大會決議。《最高人民法院公報》2011年第2期刊載的中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經貿有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發展(北京)有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發展有限公司進出口代理合同糾紛案裁判摘要認為,公司違公司法第十六條第二款規定,與他人訂立擔保合同的,不能簡單認定合同無效。第一,該條款并未明確規定公司違反上述規定對外提供擔保導致擔保合同無效;第二,公司內部決議程序,不得約束第三人;第三,該條款并非效力性強制性的規定;第四,依據該條款認定擔保合同無效,不利于維護合同的穩定和交易的安全。刊載于《最高法院公報》2015年第2期的最高人民法院(2012)民提字第156號招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟涂料股份有限公司、大連振邦集團有限公司借款合同糾紛再審民事判決書再次明確,公司法第十六條第二款規定已然明確了其立法本意在于限制公司主體行為,防止公司的實際控制人或者高級管理人員損害公司、小股東或其他債權人的利益,故其實質是內部控制程序,不能以此約束交易相對人。故此上述規定宜理解為管理性強制性規范。對違反該規范的,原則上不宜認定合同無效。另外,如作為效力性規范認定將會降低交易效率和損害交易安全。譬如股東會何時召開,以什么樣的形式召開,何人能夠代表股東表達真實的意志,均超出交易相對人的判斷和控制能力范圍,如以違反股東決議程序而判令合同無效,必將降低交易效率,同時也給公司動輒以違反股東決議主張合同無效的不誠信行為留下了制度缺口,最終危害交易安全,不僅有違商事行為的誠信規則,更有違公平正義。故本案一、二審法院以案涉《股東會擔保決議》的決議事項并未經過振邦股份公司股東會的同意,振邦股份公司也未就此事召開過股東大會為由,根據公司法第十六條規定,作出案涉不可撤銷擔保書及抵押合同無效的認定,屬于適用法律錯誤,本院予以糾正。
上述判例對《公司法》第十六條第二款的適用,以維護交易安全為由,認定擔保有效,似可推知其適用的前提條件為公司股東為被擔保人,而債權人為公司和股東以外的第三人,當債權人亦為股東的情況下,是否也同樣適用不無疑問。最高人民法院(2016)最高法民再128號強靜延、曹務波股權轉讓糾紛再審民事判決書認為,強靜延(投資人,對賭條款約定被回購方)已對山東瀚霖生物技術有限公司(以下簡稱瀚霖公司,目標公司)提供擔保經過股東會決議盡到審慎注意和形式審查義務,瀚霖公司提供擔保有利于自身經營發展需要,并不損害公司及公司中小股東權益,應當認定案涉擔保條款合法有效,瀚霖公司應當對曹務波(標的公司股東、實際控制人)支付股權轉讓款及違約金承擔連帶清償責任。似肯定了公司為股東之間的交易提供擔保的有效性。
根據《合伙企業法》第三十一條規定,除合伙協議另有約定外,合伙企業以合伙企業名義為他人提供擔保應當經全體合伙人一致同意。第六十八條規定,有限合伙人可以依法為本企業提供擔保。《合伙企業法》并未像《公司法》一樣,就合伙企業為合伙人提供擔保作出明確規定,該法第三十一條中的“他人”應當理解為合伙企業和合伙人以外的第三人,不包括合伙人,該法第六十八條則肯定了有限合伙人向下給合伙企業提供擔保的效力。
《合伙企業法》第三十二條第二款關于“除合伙協議另有約定或者經全體合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企業進行交易”的規定似可適用于合伙企業為合伙人提供擔保的情形。同樣,在適用該規定時,也存在合伙企業為合伙人與第三人交易提供擔保和為合伙人之間的交易提供擔保兩種情形。上述有關公司為股東提供的裁判規則是否可資參照?
在林同茂與劉士輝、劉曉紅確認合同無效糾紛一案中,林同茂認為,劉士輝、藍月珠同為本案5個合伙人之一,5個合伙人為開發競拍所得的土地、通過簽訂合伙協議成為了合伙組織。我國《合伙企業法》第三十條規定:“除合伙協議另有約定或者經全體合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企業進行交易。”據此,劉士輝作為合伙組織的負責人,把合伙組織所有土地為合伙人之一的藍月珠提供擔保,這一行為不僅違反了法律禁止性規定,而且屬雙方惡意串通損害其他合伙人利益的行為,所簽《抵押擔保合同》應無效。南寧市中級人民法院(2015)南市民二終字第532號民事判決書并未就上述問題作出回應,而是以案涉抵押土地使用權登記在劉士輝名下,具有公示公信效力為由,不適用上述規定,認定擔保有效。(為數不多的案例)
蘇州市中級人民法院(2017)蘇05民終10437號包偉東與昆山市周市中樂利民富民合作社房屋租賃合同糾紛二審民事判決書則認為,《合伙企業法》第三十二條第二款規定,除合伙協議另有約定或者經全體合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企業進行交易,該條款規定了合伙人負有不得與本合伙企業進行交易的義務,除非合伙協議另有規定或經全體合伙人一致同意。本案中并無證據證明合作社的合伙協議對合伙人與合作社交易有明確規定,雖然姚林元代表合作社與包偉東簽訂了打工樓承包租賃合同,但僅有部分合伙人簽字確認,其他合伙人明確表示不知情,亦無證據證明其他合伙人對打工樓承包租賃合同系明知且無異議,故難以認定打工樓承包租賃合同業經全體合伙人一致同意。打工樓承包租賃合同因違反《合伙企業法》第三十二條第二款的規定,應認定為無效合同。
如果將合伙企業向合伙人提供擔保認定為是合伙人與合伙企業之間的交易,適用《合伙企業法》第三十二條第二款的規定,似應區別對待。未經全體合伙人一致同意或不符合合伙協議約定,合伙企業為合伙人與第三人交易提供擔保,為保障交易安全,應當認定為有效;為合伙人之間交易提供擔保的,應當認定為無效。