| 外國專家證人可以就技術問題出庭作證 |
| ◇ 姚建軍 |
【案情回放】
美國德士古公司開發了氣化爐設計結構技術，包括煤氣化技術。美國通用能源公司（下稱通用公司）自德士古公司購買了全部氣化技術，對該技術擁有商業秘密。山東華魯恒升化工股份有限公司（下稱華魯公司）投資建設的氮肥項目采用了煤氣化技術。西北化工研究院為華魯公司提供了煤氣化技術圖紙等資料。華魯公司將該技術資料交于華陸工程科技有限責任公司（下稱華陸公司）。通用公司發現，華陸公司為華魯公司提供的設計圖紙包含其商業秘密，認為華陸公司的行為構成對其商業秘密的侵害，遂訴至法院。之后，通用公司根據證據保全的結果追加華魯公司、西北化工研究院（下稱研究院）為共同被告，請求判令華陸公司、華魯公司、研究院立即停止侵權、賠償損失290萬美元。
本案在審理中，在研究院的母公司陜西延長石油（集團）有限責任公司（下稱延長公司）及各方的協調下，達成協議：研究院及其附屬機構不得使用、向第三方許可包含通用公司擁有的煤氣化技術的商業秘密；研究院有權對多元料漿煤氣化技術進行研發，或在延長公司及其控股子公司所有的化工廠實踐或使用；華陸公司停止使用并向通用公司返還訴爭所有含有通用公司煤氣化技術的資料及圖紙。
【不同觀點】
為獲取侵權證據，通用公司申請了證據保全；同時為充分說明其商業秘密的技術信息，通用公司申請本國專家證人出庭作證。
一種觀點認為，通用公司擁有包括氣化爐設計結構在內的煤氣化技術及工藝等技術信息，該技術信息屬于通用公司的商業秘密。華陸公司、華魯公司、研究院非法獲取、披露、使用、允許他人使用通用公司的商業秘密，構成對通用公司商業秘密的侵害。通用公司申請本國專家證人出庭作證，合法合理。
另一種觀點則認為，通用公司訴請保護商業秘密的范圍不清，主張不明確，且其并非權利人，不同意讓外國專家證人出庭作證；通用公司未提供充分證據，證明華陸公司為華魯公司氮肥項目所作煤氣化工程設計，與通用公司所稱商業秘密之間的關系，也無證據證明華陸公司“非法獲取、披露、使用、允許他人使用”其商業秘密的事實，對于外國專家證人的意見不予認可，同時提出申請司法鑒定。
主審法官認為，通過技術轉讓方式取得商業秘密的受讓人，可以以自己的名義提起民事訴訟；權利人發現第三方擁有其享有的商業秘密技術資料后，因客觀原因無法取得證據，可以申請法院進行證據保全，并根據證據保全的結果，申請追加當事人參與訴訟；權利人以侵害商業秘密提起訴訟，應當對其擁有的商業秘密符合法定條件先行舉證；本案權利人在審理中聘請外國專家證人出庭就技術問題即其所主張的商業秘密進行說明，并不違反法律規定；被控侵權人對商業秘密構成要件提出質疑，在權利人充分舉證后，應由被控侵權人提出鑒定申請；當事人的母公司不是案件的訴訟主體，在當事人達成的訴訟調解協議中，僅規定了其享有的權利，沒有設定其應履行的義務，可以不追加其為當事人參與訴訟。
【法官回應】
侵害商業秘密案件委托司法鑒定的邊界
商業秘密的法律屬性及證據保全
商業秘密指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術和經營信息。最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》對“不為公眾所知悉”解釋為：對有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。該解釋與TRIPS在未披露信息的條件中規定的“作為一個整體或者其各部分的具體構造或者組合，不為通常觸及此種信息的領域的人們普遍知悉或者容易獲得”略有不同，前者要求二者同時具備，后者是具備其一即可稱之為商業秘密。商業秘密的價值性包含現實的和潛在的價值；保密性是權利人自己采取的保密措施。作為特殊的知識產權，商業秘密具有自身的權利屬性，無需經過審批程序，權利人就能享有相關權利。但商業秘密是權利人通過自己的保護方式而存在的權利，不享有排他的獨占權。不同的人可享有相同或近似的商業秘密，只要商業秘密未被公開，將持續存在；反之,權利隨即喪失。
商業秘密案件的最大難點在于權利人取證困難。因此，申請證據保全是當事人獲取證據的路徑之一。根據民事訴訟法相關規定，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以在訴訟過程中向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。由此說明，當事人在訴訟中，發現新的證據線索，可以向人民法院申請證據保全，但證據保全的前提是證據有滅失的可能性或者以后難以取得。需要強調的是：采取證據保全措施，申請人應該提供相應的線索。本案中，當事人在發現華陸公司使用其商業秘密后，因無法取得證據，兩次申請證據保全后，最終獲得了華陸公司提供的技術圖紙，并根據保全的結果兩次追加當事人參與訴訟，最終使本案得以調解處理。
外國專家證人可出庭作證
專家證人制度是英美法系國家根據其對抗主義，或言當事人主義的訴訟模式發展出來的解決案件技術問題的方法制度。申請專家證人出庭，對于維護當事人自身利益和法庭查明具有重要意義。專家證人本質上仍是雙方當事人向法庭提供的證人，其由雙方當事人自己聘請，費用各自承擔；專家證人須出庭并接受質詢。
具體到本案中，通用公司針對被控侵權人對其擁有商業秘密產生質疑，申請專家證人出庭作證。被控侵權人認為在中國境內訴訟不應由外國專家證人出庭。對此，法院最終對被控侵權人的主張未予采納，即同意外國專家證人出庭對本案所涉的技術問題予以說明。這是因為：１.根據我國民事訴訟法的規定，外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權利義務。根據最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》相關規定，當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就案件中的問題進行對質。上述規定表明：申請證人專家出庭作證，是當事人的訴訟權利，而外國企業在中國起訴，同樣享有申請專家證人出庭作證的訴訟權利。２.外國專家證人出庭的目的是為了闡述案件所涉及的專門技術問題，如本案所涉及的商業秘密信息，被控侵權人提出屬于所屬技術領域的人的一般常識，被控侵權人的觀點是否成立，專家證人可根據自己的專業知識進行充分說明，若當事人就此達成一致，則不必繼續進行司法鑒定，從而節省司法資源。
需要強調的是商業秘密案件涉及的專業技術問題一般較為復雜，由于法官的專業所限，需要有一個理解的過程。因此，若當事人申請專家證人出庭作證，建議在庭審前應就其專業技術要點出具書面專家意見，以便法庭理解，防止庭審筆錄簡略，無法反映專家證人的完整意見。
司法鑒定范圍應限于事實問題
司法鑒定應限于解決案件審理中的“事實問題”，不應涉及法律適用的判斷，這是大陸法系國家司法鑒定的傳統規則。對此，我國學者及實踐工作者普遍接受。
知識產權案件中對于“事實問題”的界定存在分歧，究其原因，在于明確“司法鑒定僅限于事實問題”的同時，未對“事實問題”和“法律問題”清晰界定，導致實踐中甚至將“是否構成商業秘密”、“是否侵權”等法律問題作為鑒定事項委托。眾所周知，司法鑒定意見作為證據的一種形式，委托鑒定事項是法官基于查明案件事實的職責而需確定的某一具體事實，因此鑒定事項只能是案件的事實問題。“事實問題”與“法律問題”的劃分標準為是否需經法律規范適用而確定事實，如無須適用法律規范可確認的事實為事實問題；須經法律規范的適用而確認的事實為法律問題。
本案中，被控侵權人對原告是否擁有商業秘密產生質疑，因法律對判斷某項信息是否構成商業秘密已有規定，對其構成要件也進行了解析，故法院不能將是否構成商業秘密作為委托鑒定的事項。換言之，“某項信息是否構成商業秘密”屬于“法律問題”，而非“事實問題”。對于商業秘密構成要件是否屬于可委托鑒定的“事實問題”，最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》對“不為公眾所知悉”及具體表現類型進行了規定，即“某項信息是否不為公眾所知悉”是“法律問題”。該司法解釋列舉的“為公眾所知悉”的情形中，包括“該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業慣例”，對于這一事實如何判斷，法律未給出進一步的規定，由此該項事實成為可以委托鑒定的“事實問題”，而其上位的事項“是否屬于商業秘密”屬不可委托鑒定的“法律問題”。當然并非所有的“事實問題”都可以委托鑒定，只有法官依自身能力確實無法判斷的“事實問題”，而該問題可借助科技或其他專業知識幫助法官理解的，才能進行委托。
（作者單位：陜西省西安市中級人民法院）
