（六）拒絕作證權(quán)
對適格的證人而言，作證義務(wù)是一般原則。但是，按照有原則必有例外的法律邏輯，在證人作證可能損害其他國家、社會利益的情況下，證人享有拒絕作證權(quán)，即使其證言對案件事實的認(rèn)定具有重要意義。這是訴訟公正多元價值觀的體現(xiàn)，是利益權(quán)衡的一個具體要求。證人拒絕作證權(quán)本身是一個復(fù)雜的規(guī)則體系，可以分為如下四個方面：
1.職業(yè)特權(quán)規(guī)則
這是指為了保護(hù)特定職業(yè)群體的共同體利益以及有關(guān)的國家利益、社會利益和個人權(quán)益，從事特定職業(yè)的人對在從事該職業(yè)活動中得知的情況依法享有拒絕作證的權(quán)利。特權(quán)是針對作證義務(wù)的原則性而言的例外權(quán)利，并非法外特權(quán)。
（1）律師的拒絕作證權(quán)。律師拒絕作證權(quán)是律師職業(yè)道德、社會信任感和司法制度健康發(fā)展的客觀需要，是理性權(quán)衡相互沖突的各種利益的結(jié)果。
律師拒絕作證權(quán)同時是律師保守職業(yè)秘密的義務(wù)。對委托人或者其他與律師發(fā)生職業(yè)關(guān)系的案外人而言，律師承擔(dān)保密的義務(wù)；對公安司法機(jī)關(guān)而言，該保密義務(wù)則表現(xiàn)為律師的拒絕作證權(quán)。我國現(xiàn)行法的缺陷在于只規(guī)定了保密義務(wù)，而沒有規(guī)定拒絕作證權(quán)，如同畸形的獨輪馬車。
A.主體。從內(nèi)部結(jié)構(gòu)來看，律師并非拒絕作證權(quán)的唯一主體。律師不得公開所知道的委托人或者案外人的隱私，除非事先得到委托人或者案外人的同意。因此，就主體結(jié)構(gòu)而言，委托人、案外人以及其他秘密所有人、秘密的管理人是律師拒絕作證權(quán)的內(nèi)部主體，而律師是針對公安司法機(jī)關(guān)的外部權(quán)利主體。需要注意，這里所說的律師是職業(yè)意義的律師群體，不僅包括取得律師執(zhí)業(yè)資格的人員，而且包括律師助理、實習(xí)律師等。
B.客體。從中外現(xiàn)行法的規(guī)定來看，律師對從事職業(yè)活動過程中知悉的如下事項享有拒絕作證權(quán)：
第一，國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私。對國家秘密而言，律師的拒絕作證權(quán)只是外在的表現(xiàn)形式。個人隱私是指因可能損害個人名譽(yù)或者身心健康，委托人或者案外人不愿意公開的有關(guān)個人生活、工作的任何情況，但犯罪行為事實例外。
第二，律師工作成果。在開庭審理之前，律師為了進(jìn)行訴訟而進(jìn)行信息性或者創(chuàng)造性的準(zhǔn)備活動，如所記錄的證人陳述、有關(guān)本案的法律意見等，律師有權(quán)拒絕提供。該特權(quán)又被稱為工作成果特權(quán)，其目的是保護(hù)律師的工作成果被對方當(dāng)事人攫取，防止投機(jī)取巧、不勞而獲。該特權(quán)主要適用于先悉程序。
第三，其他委托人或者案外人明確表示不要公開的事項。
C.時間。一般認(rèn)為，需要保守的秘密應(yīng)當(dāng)限于從事職業(yè)活動期間知悉的事項；除非法律另有規(guī)定，律師的保密義務(wù)在職業(yè)關(guān)系終止之后始終存在。
D.濫用權(quán)利禁止。律師利用拒絕作證權(quán)從事與職業(yè)不相關(guān)或者違反職業(yè)道德的活動。例如，幫助當(dāng)事人從事違法犯罪行為，妨害公安司法機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)，構(gòu)成濫用權(quán)利，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。
E.法律責(zé)任。從中外法律規(guī)定來看，律師泄密或者濫用拒絕作證權(quán)的，將受到如下方面的制裁：第一，行政處罰，包括罰款、吊銷執(zhí)業(yè)執(zhí)照等。第二，刑罰，包括罰金、自由刑。
（2）醫(yī)師的拒絕作證權(quán)。這是指對醫(yī)生在執(zhí)行職務(wù)時被信賴告知或者所知悉的他人秘密事項，醫(yī)生有權(quán)拒絕作證。該特權(quán)的理論基礎(chǔ)是個人隱私保護(hù)、醫(yī)生的職業(yè)群體利益和有效治療。按照主體的不同，可以分為基于一般的醫(yī)生患者關(guān)系產(chǎn)生的拒絕作證權(quán)和基于精神醫(yī)生與患者之間關(guān)系產(chǎn)生的拒絕作證權(quán)。
A.主體。對拒絕作證權(quán)而言，患者在醫(yī)患關(guān)系中是權(quán)利主體，醫(yī)生在針對公安司法機(jī)關(guān)時是權(quán)利主體。經(jīng)患者準(zhǔn)許，醫(yī)生可就所知悉的事項作證。
B.客體。限于出于治療或者護(hù)理目的而進(jìn)行的必要交流事項，出于訴訟中的醫(yī)學(xué)檢查、逃避犯罪等目的的交流事項，不屬于保密和拒絕作證權(quán)的范疇。
C.責(zé)任。從實在法來看，主要是行政處罰和排除妨害訴訟的強(qiáng)制措施。
（3）宗教人士的拒絕作證權(quán)。牧師等神職人員、宗教人士對他人基于信賴關(guān)系而被告知的個人隱私事項有權(quán)拒絕作證。該特權(quán)的理論基礎(chǔ)是信賴關(guān)系、宗教信仰自由隱私權(quán)保護(hù)、宗教團(tuán)體的紀(jì)律性。
A.主體。該特權(quán)的主體是進(jìn)行交流的人和神職人員，即使交流人放棄秘密權(quán)，神職人員也有權(quán)拒絕作證。
B.客體。具體包括宗教懺悔事項、婚姻咨詢以及其他個人隱私的事項。
C.責(zé)任。由宗教團(tuán)體的紀(jì)律規(guī)定，并且實施處罰。
2.反自證其罪規(guī)則
這是指基于反對自證其罪的原則，對可能導(dǎo)致自己受到刑事追訴的事項，證人有權(quán)拒絕作證，禁止使用證人證言對該證人進(jìn)行刑事追訴。該權(quán)利的理論基礎(chǔ)是“任何人無義務(wù)控告自己”“任何人都不得被強(qiáng)迫作反對自己的證人”以及社會治安方面的利益權(quán)衡。
（1）確認(rèn)程序。證人必須接受詢問；在被詢問的過程中，證人必須積極主張該權(quán)利。確認(rèn)的根據(jù)是被詢問的問題，確認(rèn)的主體是主持程序的執(zhí)法機(jī)關(guān)。
（2）效果。反對自證其罪規(guī)則實際上分為兩種情形，一是證人的拒絕作證權(quán)，二是證人豁免權(quán)，即禁止使用證人證言對證人提起刑事追訴，性質(zhì)上屬于使用豁免，但并不因此免除證人的刑事責(zé)任（罪行豁免）。
（3）例外。證人作偽證、虛假陳述時，其證言可以用來對其提起刑事追訴。
3.親屬關(guān)系保護(hù)規(guī)則
這是指對為了保護(hù)婚姻家庭和親屬關(guān)系，針對婚姻家庭關(guān)系存續(xù)期間的交流事項以及對親屬不利的事項，證人有權(quán)拒絕作證。該權(quán)利的理論基礎(chǔ)是保護(hù)作為婚姻家庭基礎(chǔ)的信任與和諧、夫妻隱私權(quán)保護(hù)、夫妻在法律上為一人、司法的人性化等。
（1）基于婚姻關(guān)系的拒絕作證權(quán)。這是親屬關(guān)系特權(quán)的主要方面，其中的問題有：
A.主體。經(jīng)合法確認(rèn)或者事實婚姻關(guān)系的任何一方均享有拒絕作證權(quán)，另一方有權(quán)要求對方拒絕作證。我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第180條規(guī)定存在婚約關(guān)系的雙方也享有拒絕作證權(quán)。
B.客體。對此，大體上也有兩種做法：一種是限于可能導(dǎo)致對方被刑事追訴的事項；另一種是對夫妻之間交流的任何事項，任何一方都有權(quán)拒絕作證，其中包括對另一方不利的證言，除非夫妻交流時有能夠理解其內(nèi)容的第三人在場。夫妻之間的交流通常被視為隱私，但有第三人在場時說明夫妻并不打算將其交流內(nèi)容作為隱私，因此不受拒絕作證權(quán)的保護(hù)。
C.存續(xù)期間。這里有兩種做法。一種是限于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻關(guān)系解除之后，任何一方不再享有拒絕作證權(quán)另一種做法是凡是婚姻關(guān)系存續(xù)期間交流的事項，無論該關(guān)系是否解除，任何一方都享有拒絕作證權(quán)。
D.例外。從中外實在法的規(guī)定來看，例外情形有：
第一，在夫妻各為一方當(dāng)事人的刑事自訴或者民事訴訟中；
第二，在夫妻一方被指控對對方、子女實施侵權(quán)或者犯罪行為的程序中；
第三，夫妻就共同犯罪進(jìn)行的交流事項。
E.程序。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)積極主張基于婚姻關(guān)系的拒絕作證權(quán)。公安司法人員可以根據(jù)案件的具體情況裁量，認(rèn)為證人作證對婚姻家庭關(guān)系的傷害超過證人作證的效果的，決定準(zhǔn)許證人不作證。
（2）基于其他親屬關(guān)系的拒絕作證權(quán)。其中涉及的特殊問題是：
A.主體。大陸法系國家大多限制為“近親屬”關(guān)系的任何一方，而英美法系通常限于父母子女。
證據(jù)法基本范疇研究
B.客體。這里分為兩類：一是雙方交流的隱私事項，即沒有明確表示可以公開的秘密事項；二是可能使近親屬遭受刑事追訴的事項。
4.公共利益豁免規(guī)則
這是指為了協(xié)調(diào)發(fā)現(xiàn)案件真相與維護(hù)公共安全和秩序等方面的不同公共利益之間的沖突，對經(jīng)依法確認(rèn)為屬于國家秘密或者職務(wù)秘密的事項，知曉人有權(quán)拒絕作證。在保密的范圍方面，公共利益豁免規(guī)則與政府信息公開法存在一致性。
（1）主體。知曉有關(guān)國家秘密或者職務(wù)秘密的人通常是國家官員和其他公務(wù)人員。
（2）范圍。經(jīng)依法確認(rèn)的：
A.國防、外交等涉及國家安全的秘密。這是為了防止重大國家利益遭受損害。
B.政府機(jī)關(guān)的討論記錄和高級政府機(jī)關(guān)的內(nèi)部交流材料。這主要是為了保證政府決策時討論充分，不受外界因素干擾。
C.警務(wù)秘密文件。主要是公開會妨害偵查活動或者對警察、證人的人身安全造成危險的事項，以及有關(guān)警方情報人員身份的情況。
D.與司法或者準(zhǔn)司法活動有關(guān)的秘密事項。具體包括評議的內(nèi)容和記錄，司法人員的思想過程的事項，但與收買司法人員、妨害司法犯罪行為有關(guān)的情況除外。
E.為了公共利益需要保密的事項。這是指被依法確認(rèn)公務(wù)秘密的任何事項。
（3）程序。法院應(yīng)當(dāng)告知有關(guān)公共利益豁免的規(guī)則，被要求作證的公務(wù)人員應(yīng)當(dāng)積極主張該權(quán)利。
（4）確認(rèn)。這里不同國家和地區(qū)存在不同的做法。《意大利刑事訴訟法典》第201條和第202條將職務(wù)秘密的確認(rèn)權(quán)賦予法官，將國家秘密的確認(rèn)權(quán)賦予內(nèi)閣總理涉及國家秘密的事項。《加拿大證據(jù)法》第38條將國家秘密的確認(rèn)權(quán)賦予聯(lián)邦最高法院。在日本和我國臺灣地區(qū)，涉及職務(wù)秘密的事項，公務(wù)人員拒絕作證時，應(yīng)當(dāng)將主張的秘密事項交主管行政機(jī)關(guān)確認(rèn)和準(zhǔn)許。無論是哪一種情形，法院都享有最后的審查決定權(quán)。法官在作出決定時應(yīng)當(dāng)綜合考慮有關(guān)因素。
（5）效果。證人主張公共利益豁免而拒絕作證的，法院可以作出如下認(rèn)定：
A.確認(rèn)有關(guān)證人證言沒有證據(jù)資格，予以排除；
B.撤銷有關(guān)的決定或者裁判。
（七）宣誓作證
證人宣誓具有喚起證人良心、加強(qiáng)證人作證行為的嚴(yán)肅性、保證證人證言的可靠性、為追究偽證責(zé)任成就事實要件等多方面的法律意義。從歷史發(fā)展來看，證人宣誓制度經(jīng)過了確認(rèn)證言真實性即證實性宣誓、作為證人資格要件即證人資格性宣誓、證言真實性保證的宣誓三個階段。從表現(xiàn)形式來看，有原始的書面或者口頭宣誓以及派生的鄭重陳述、具結(jié)、證人保證等形式。
1.宣誓的合法性要求
宣誓（oath）是基于宗教信仰來保證證言真實性的制度。這里涉及的問題是：
（1）主體。宣誓手續(xù)只適用于可以理解宣誓嚴(yán)肅性的人員，沒有行為能力的人（如未成年人）、沒有特定宗教信仰的人不采用宣誓；對享有拒絕作證權(quán)的人，也不得命令其宣誓。
（2）內(nèi)容。宣誓的內(nèi)容也多種多樣，其內(nèi)容與特定宗教有關(guān)，同時需要明確如實陳述和相關(guān)的法律責(zé)任。
（3）后果。拒絕宣誓的，依法予以制裁。從性質(zhì)上來說，這種制裁屬于排除妨害訴訟的強(qiáng)制措施。
2.宣誓的鄭重性保障
宣誓陳述必須采取鄭重其事的方式，因為宣誓的手續(xù)不僅決定著證言成為定案證據(jù)的資格，而且加強(qiáng)了證言的證明力。
（1）鄭重陳述。對沒有宗教信仰的人或者因宗教信仰問題不能宣誓的人，美國和澳大利亞的證據(jù)法規(guī)定了鄭重陳述制度（af firmation）。鄭重陳述是證人對自己如實陳述作出的嚴(yán)肅保證，具有與宣誓同等的效力。
（2）具結(jié)保證。這是我國臺灣地區(qū)的做法。根據(jù)有關(guān)規(guī)定具結(jié)采取證人朗讀或者司法人員朗讀具結(jié)書的形式，證人應(yīng)當(dāng)簽名、蓋章或者按指印。具結(jié)一般在詢問之前進(jìn)行，但對是否具結(jié)有疑義的，可以在陳述之后進(jìn)行。具結(jié)的內(nèi)容主要是如實陳述和法律責(zé)任等事項。具結(jié)是追究偽證罪的一個事實要件。
（3）作證保證書。這是我國實務(wù)界采取的做法。
（4）法官主持。法官應(yīng)當(dāng)向證人說明宣誓的法律意義。具體形式多種多樣，一般是在法院的主持下，以證人朗讀或者書記人員朗讀宣誓書的方式進(jìn)行。
（八）名譽(yù)保護(hù)
這是指為了使作證行為不損害證人的名譽(yù)，公安司法人員審查證人證言可靠性時原則上不得涉及有關(guān)證人品格和名譽(yù)的事項。從中外實在法的規(guī)定來看，主要問題是：
1.審查根據(jù)
原則上限于證人的觀察、記憶或者表達(dá)能力等有關(guān)證言可信性的事項，以及證人的利害關(guān)系、偏見、推測等有關(guān)證言可信性的事項。
2.不得反對本方證人的可信性
這是傳統(tǒng)普通法上的一個證據(jù)規(guī)則，但現(xiàn)在已經(jīng)被放棄。例如，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第607條規(guī)定，包括傳喚方在內(nèi)的任何一方都可以反駁證人的可信性。
3.禁止使用無關(guān)事實
禁止采用案外事實、其他證人證言或者證據(jù)質(zhì)疑證人的品格和名譽(yù)，除非給該證人提供反駁機(jī)會。有的學(xué)者稱之為旁系事實規(guī)則 （the collateral rule）.
4.例外
在證人的品格或者可信性受到攻擊，成為系爭事實時，有關(guān)證人可信性的證據(jù)具有可采性，例如：
（1）證人存在偏見、賄賂之虞；
（2）證人因叛國、重罪或者涉及偽證、妨害司法的輕罪而遭受過刑事處罰；
（3）存在有關(guān)證人品性或者名譽(yù)的專家意見。
（九）意見證據(jù)
證人證言可以分為體驗性陳述和意見性陳述兩種。前者的內(nèi)容是證人自己親身感受的事實，而后者的內(nèi)容是證人對感受事實的意見和推測。這兩種證人陳述的可采性不同。由于判斷不是一般證人的職能，證人意見原則沒有可采性，即沒有作為證據(jù)的適格性。只有專司判斷職能的專家證人，才能提供判斷性的意見。
1.理論基礎(chǔ)
排除一般證人意見的證據(jù)資格的主要原因是：
（1）作證職能和事實裁判職能的分離。學(xué)理上認(rèn)為，對事實的判斷職能由事實裁判者履行，一般證人只具有提供證據(jù)的職能。一般證人陳述判斷性意見的，無異于證人代行裁判官職能。
（2）妨礙真實之發(fā)現(xiàn)。一般證人缺乏判斷的經(jīng)驗，作出判斷的根據(jù)往往缺乏規(guī)范性，由證人提供意見會導(dǎo)致證明的紊亂。
2.證據(jù)資格
各個國家和地區(qū)實在法有兩種做法：
（1）沒有可采性。我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第160條完全否定證人意見的可采性，沒有規(guī)定例外。這也是我國學(xué)界和實務(wù)界的通說。
（2）限制可采性。即不完全排斥證人意見的可采性，但嚴(yán)格限制其條件，即證人意見以其親身感受的事實為根據(jù)，不能與事實感受分開，或者有助于澄清對證人證言內(nèi)容的理解或者確定爭議事實。我國學(xué)界也有人采取這種觀點，因為證人感受案件事實時必然包含經(jīng)驗性的判斷，將感受與判斷截然分開是不可能的。
（十）庭外陳述
西方國家均實行審判中心主義，證人在法庭上所作的陳述是證言（TestimonyStatement）在我國，刑事訴訟的審判中心主義結(jié)構(gòu)還沒有形成，偵查機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)在開庭之前要詢問證人；在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)在行政程序中詢問證人。這就提出了證人庭外陳述的證據(jù)資格問題。根據(jù)英美法系的傳聞證據(jù)規(guī)則和大陸法系的直接言詞原則，證人的庭外陳述原則上沒有證據(jù)資格。但是，如下情形例外：
1.因存在必要性而采納
例如：
（1）證人因死亡、疾病、不可抗力等客觀原因不可能出庭；
（2）無法通知證人;
（3）路途遙遠(yuǎn)，證人出庭的成本與證言的價值不相稱。
2.因存在可信性保證而采納
例如：
（1）法官主持詢問時獲得的證人證言；
（2）庭前詢問程序符合法庭作證的程序要求，例如，行政機(jī)關(guān)主持聽證程序中的證人證言；
（3）瀕臨死亡前的陳述；
（4）證人作出的對自己不利的陳述；
（5）證人關(guān)于自己歷史和家族史的陳述。
3.因當(dāng)事人同意而采用
例如，《德國刑事訴訟法典》第251條規(guī)定，在檢察官、辯護(hù)人和被告人同意的情況下，可以宣讀證人證言。
4.用于程序目的
在為決定是否傳喚、詢問某人做準(zhǔn)備時，可以宣讀證人證言。在證人出庭的情況下，庭外陳述的作用是：
（1）幫助證人喚起記憶。為此，經(jīng)審判長準(zhǔn)許，可以采取查閱、宣讀等方式。
（2）比對法庭內(nèi)外陳述的異同。庭外陳述與當(dāng)庭陳述不一致的，可以用來反駁證人的可信性，而不得直接用來證明本案事實，但反駁方必須明確指出庭外陳述的時間地點、詢問人等必要事項。
（十一）證明力
從現(xiàn)行實在法的規(guī)定來看，該規(guī)則的內(nèi)容是：
1.審查根據(jù)
主要是：
（1）證人的可靠性。有關(guān)證人可靠性的因素，包括證人的利害關(guān)系、偏見、預(yù)斷、賄賂可能性以及品行等。
（2）證人的可信度。有關(guān)證言可信性的因素，包括是否出庭、前后敘述的一致性、證人的觀察能力、辨別是非的能力、表達(dá)能力等。
2.證人證言與其他證據(jù)證明力的比較
一般而言，證人證言的證明力低于鑒定結(jié)論、筆錄、物證等。
3.不同證人證言證明力的比較
一般規(guī)則是：
（1）其他證人證言優(yōu)于與當(dāng)事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人提供的對該當(dāng)事人有利的證言。這是利害關(guān)系影響證人可靠性的情形。
（2）出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言。這是程序保障影響證言可信性的情形。
4.證人證言的證明力補(bǔ)強(qiáng)
即在特定情況下，只有結(jié)合其他證據(jù)，證言才能成為定案根據(jù)；在沒有其他證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)的情況下，證言將因沒有證據(jù)資格而被排除。具體情形是：
（1）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應(yīng)的證言。
（2）與一方當(dāng)事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人所作的對該當(dāng)事人有利的證言，或者與一方當(dāng)事人有不利關(guān)系的證人所作的對該當(dāng)事人不利的證言。
（3）應(yīng)當(dāng)出庭作證而無正當(dāng)理由不出庭作證的證人證言。
