2017年3月25日，南京大學(xué)法學(xué)院解亙教授在仙1-319室，作了題目為“《民法總則》簡評”的講座。本期實錄根據(jù)講座整理而來。篇幅所限，整理省略提問環(huán)節(jié)。
看到這么多同學(xué)關(guān)注我們民法總則，很欣慰！喝彩聲一片時，學(xué)術(shù)應(yīng)當(dāng)有的態(tài)度是批判，所以今天我們的主要工作是挑刺。當(dāng)然，我只是很粗略看了一下，所以，我講的很多東西并沒有深入的思考，只是把自己簡單的想法介紹給大家。
總體概括
我對民法總則的整體評價是八個字：“守成有余，看齊不足”。守成是說，《民法總則》與《民法通則》的總則部分以及《民通意見》等差別不大，是平穩(wěn)過渡。“看齊不足”是說，跟大陸法系如德國流的民法總則相比，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有向人家看齊，更談不上創(chuàng)新，還不能算是現(xiàn)代法典。我們的民法總則當(dāng)然有若干亮點，但是這個亮點還不足以掩蓋它的缺陷。《民法總則》遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有能夠體現(xiàn)我們國內(nèi)民法學(xué)研究現(xiàn)在已經(jīng)達(dá)到的高度。這是非常遺憾的。
為什么會這樣呢？細(xì)想來估計有以下幾個原因。
第一個是立法程序和組織保障，在制度上從一開始就是缺失的。我們從來沒有法律起草的程序制度。實際上的起草工作是由全國人大下面的法制工作委員會負(fù)責(zé)的。法制工作委員會的本職工作，是為立法提供輔助，從來沒有規(guī)定說它有法律的起草權(quán)限。然而，所有的重要法律提案都是法工委起草的。法工委有沒有法案提案權(quán)？對比一下國外怎么做呢，他們肯定會建立一個由少數(shù)幾個人組成的法律起草委員會，由一流的專家、學(xué)者組成。在這個委員會的外圍還會組織一群大致同等水平的專家，專門與委員會起草人員對抗、論戰(zhàn)，挑他們的毛病。而且，早年的起草過程中的爭論，會有全部的文字記錄（現(xiàn)在是用錄音）留存。因此，每一條條文，我們都可以看到背后存在什么問題，是怎么被反對的，起草委員會又是怎么反駁的。反觀我們的立法，從來就沒有詳盡的立法理由書。我們非常期待這次民法總則能有稍微詳細(xì)一點的立法理由書，但結(jié)果仍不出意料地令人失望。這樣的局面會給日后的法解釋帶來很大的困難。
其次，立法被過度政治化了。民法本是距離政治最遠(yuǎn)的法，更多地需要冷靜的技術(shù)。法工委卻政治任務(wù)與學(xué)術(shù)任務(wù)合二為一，導(dǎo)致結(jié)果不倫不類，被學(xué)界批判。具體每個條文是誰寫的？怎么來的？均不得而知。法工委成員并非頂尖的民法學(xué)者，他們將這作為政治任務(wù)完成。正是因為立法被政治化了，就導(dǎo)致“求穩(wěn)”成為必然的首要目標(biāo)，即盡量向以前的規(guī)定靠攏，而不考慮創(chuàng)新，不去考慮怎么樣跟國際上的同行立法看齊。最大的缺陷，是忽視了比較法這樣一個寶貴的資源，未充分借鑒比較法已經(jīng)取得的成果。法工委雖然集中了一定的專家，但它首先是政治機器的一個部門，其勢必以政治任務(wù)的完成為最高目標(biāo)。
第三，此次立法未能弄清楚民法的“收信人”是誰。如果將民法比作一封信，它是寫給誰的？我們一直以來的立法總是強調(diào)通俗易懂，喜聞樂見。然而，民法根本不是寫給老百姓看的，是寫給專家看的，需要非常精準(zhǔn)、專業(yè)。總則中之所以有很多永遠(yuǎn)不會被適用的條文，也是因為想寫給民眾：“看這個多漂亮！”有點面子工程的意味。
第四，權(quán)力對于法學(xué)作為一門學(xué)問的尊重不夠。比如匪夷所思的第185條：革命先烈的名譽權(quán)本就有保障，當(dāng)作正常死者的名譽權(quán)保護就可以了，在民法總則里出現(xiàn)這樣的條款，是對總則的不尊重。
以上為總體感覺，下面具體談。
篇章結(jié)構(gòu)
通常的民法總則一般會是什么樣的呢？第一部分規(guī)定基本原則；第二部分是主體——自然人、法人；第三部分，是最為重要的法律行為（包括代理）；最后一部分，是時效。我們的總則卻多出來兩章。一個是第五章民事權(quán)利，這是個奇怪的章節(jié)，這章的內(nèi)容基本上都是無用條款，法官不會適用。還有一章也很奇怪，就是第八章民事責(zé)任。這是當(dāng)時《民法通則》里面的規(guī)定，是典型的從蘇聯(lián)移植過來的立法模式，已經(jīng)被很多人批判，但還是保留下來了。
這是篇章結(jié)構(gòu)，下面看一下具體規(guī)定。
基本規(guī)定
其中基本原則太多，發(fā)生了重復(fù)。
首先看第一條。為什么要規(guī)定民法的目的？這個條文有用嗎？如果是政策法，比如消費者權(quán)益保護法、環(huán)境保護法、質(zhì)量監(jiān)督法，法律的目的是有意義的，可為法解釋指明方向。但對于像民法這樣的技術(shù)法，則完全不同。民法無所謂目的，即便硬是羅列出什么目的來，對于法解釋也沒有任何幫助。
自然人
據(jù)說自然人這部分有一個亮點——胎兒的利益保護。第16條規(guī)定了胎兒享有繼承權(quán)，可以接受贈與。這其實不是什么亮點，不過沿襲了《民通意見》。目前的規(guī)定還缺了一點：胎兒遭受侵權(quán)的時候怎么辦？比如胎兒在母體內(nèi)受到外來的物理攻擊，生下來就是畸形或者傷殘，再如胎兒的生父被他人致害而死亡。胎兒有沒有可能主張精神損害賠償？關(guān)于這一點在比較法上是有定論的，完全可以直接規(guī)定，而不需要等待對“等”字的解釋。胎兒的例外保護，或許只需要羅列這三種情形就夠了，不需要采取兜底的保護方式。
行為能力
關(guān)于何時成年，民法總則的規(guī)定跟以往沒有什么不同，而且還保留了16歲成年的例外規(guī)則。該條規(guī)定的立法目的不難理解：一個人已經(jīng)憑借自己的勞動所得維持生計，如果事事還要父母同意或者代理，將極為不便。從這個角度講，應(yīng)當(dāng)給他一個成年人的待遇。但問題是，這樣做的副作用很大。行為能力制度的本質(zhì)，一方面保護他自己安全地處理財產(chǎn)；另一方面也保護交易相對人，看清可不可以跟你交易。現(xiàn)在你16歲，勞動是你主要的生活來源，什么叫主要？多少是主要？對方在交易的時候是否判斷你現(xiàn)在掙多少，父母給你多少，然后敢不敢跟你交易。就將整個交易安全破壞了。它跟行為能力制度的公示特征在本質(zhì)上是相悖的。這是已經(jīng)遭到多年質(zhì)疑的條文，這次依舊未改。
接下來看一下第19、20條。這也是一個老生常談的問題——年齡問題。據(jù)說有一個亮點，將無行為能力人的年齡上限從10歲改成了8歲。然而，行為能力的三分法本身恰恰需要反思。既然我國法并不嚴(yán)格區(qū)分無行為能力人與限制行為能力人實施法律行為的方式，即都是有監(jiān)護人代理或者同意，那么這樣的三分法意義并不大。或許有人會說，法律效果不一樣啊，無行為能力人實施的法律行為無效，而限制行為能力人實施的法律行為可撤銷。但這里的無效顯然應(yīng)當(dāng)理解為相對無效，那么區(qū)分無效和可撤銷的正當(dāng)性又何在呢？
真正的重點在后面。大家看第21條,“不能辨別自己行為的成年人”為無民事行為能力人。過去強調(diào)精神病人，現(xiàn)在21、22條不再強調(diào)精神病人。這樣修正的好處，是把本不屬于精神病人的一些人也納入了，比如老年癡呆患者。再比如說還有一種可能——甚至可以把“植物人”放在里面。當(dāng)然，這樣的解釋稍微有些牽強，因為植物人畢竟連“行為”都沒有。植物人沒有失蹤、死亡（除非認(rèn)為植物人已經(jīng)死亡），那只能靠這個制度。所以，這個是一個進步。但問題依然存在?，F(xiàn)在的表述是“不能辨別自己行為的成年人為無行為能力人”、“不能完全辨別自己行為的人為”限制行為能力人，這就大錯特錯了。行為能力制度是針對意思能力制度（無意思能力的法律行為無效）的一個補丁，用以解決證明困難和公示的問題。它有兩種做法。對于一定年齡以下的人，行為能力制度采取的是一刀切的方式；而對于成年的意思能力經(jīng)常處于不足狀態(tài)的人，則采取的是個案公示的方式，將其從交易世界剔除出去——其所實施的交易可能是無效的，可能被撤銷。所以，精神病人并不是天然地就是無行為能力或限制行為能力人。他一定是經(jīng)過公示機關(guān)公示以后，而且是面向未來地變成了無（限制）行為能力人，公示不溯及既往?！盀椤钡淖盅鄄荒荏w現(xiàn)公示的不溯及既往。
第24條的規(guī)定“其利害關(guān)系人或者有關(guān)組織，可以向人民法院申請認(rèn)定”。既然規(guī)定的是“可以申請”，那么如果不申請，他還是不是無行為能力或者限制行為能力人呢？按照正常邏輯，應(yīng)該是“只有經(jīng)過法院宣告以后才是”，在之前哪怕是一個徹頭徹尾的瘋子，他也不是。但遺憾的是這個邏輯沒有被起草者接受。特別注意其中的表述——“認(rèn)定”。原來是需要法院“宣告”，現(xiàn)在是變成了“認(rèn)定”。“宣告”這個詞給我的感覺是一種形成式的，相當(dāng)于形成判決，即宣告前不是，從宣告后開始是；“認(rèn)定”卻給人確認(rèn)的感覺，你過去就是，我現(xiàn)在追認(rèn)你是，那就溯及既往了，修改得更糟糕了。
有人或許會質(zhì)疑即使法院宣告，能起到公示的作用嗎？跟他交易的人又看不到法院宣告。確實是這樣。這就是行為能力制度采用宣告方式時，它有一個嚴(yán)重的缺陷，就是公示極不充分。最好的辦法就是登在《人民日報》上，“某某被宣告為無民事行為能力人”。但是這不可能。還有什么辦法呢？記載在戶籍上，且戶籍可以讓人自由閱覽。那這樣的話，隱私怎么辦呢？國外現(xiàn)在有個辦法很好地協(xié)調(diào)了這對矛盾。一方面要滿足公示，另一方面要保護隱私。即交易對手懷疑時，可要求該行為人提供自己未被宣告為無民事行為能力人的證明。交易的時候我發(fā)現(xiàn)你精神狀態(tài)不大正常，我就可以要求政府機關(guān)出具一個證明，證明你沒有被宣告過。政府機關(guān)查閱戶籍后會給我出具一個證明，證明你被宣告過或者沒有被宣告過。這樣做，既兼顧公示的目標(biāo)實現(xiàn)又兼顧了隱私的保護。
監(jiān)護
關(guān)于監(jiān)護，同樣有很多問題。
首先，學(xué)界很多人質(zhì)疑監(jiān)護應(yīng)不應(yīng)當(dāng)放在總則。傳統(tǒng)民法中，監(jiān)護一般放在親屬編。但是民法總則中有個很有意思的條文，大家看成年監(jiān)護（第33條）。具有完全民事行為能力的成年人，注意——就是你沒有被宣告過，你覺著你的判斷能力逐漸下降，你可以找一個人來做你的監(jiān)護人，給他一定的權(quán)限來管理你的財產(chǎn)。這個權(quán)限是你們倆商量的，不像法定監(jiān)護。成年監(jiān)護的人，可以不是近親屬。因此，西方人就認(rèn)為，一旦有了成年監(jiān)護后，整個監(jiān)護制度就不再適合放在親屬編了，它與人的能力有關(guān)，理應(yīng)放在總則。我贊同這種觀點。既然我們引入了成年監(jiān)護，就應(yīng)該這樣處理。但問題是，比較法上成年監(jiān)護是一部單行的法律，而我們只有一個條文。成年監(jiān)護是預(yù)防你將來管理財產(chǎn)能力下降，找一個人等你癡呆后管理你的財產(chǎn)。這樣做的危險是，等你癡呆后，你或者近親屬發(fā)現(xiàn)這個人管理得不恰當(dāng)，能不能把他解聘呢？因為是你委托的，不是近親屬委托。你還能解除這個委托合同嗎？你已經(jīng)瘋掉了，沒有這個機會了。所以，成年監(jiān)護最重要的是，選定一個監(jiān)護人后，再選定一個監(jiān)護監(jiān)督人，而且還要向公共機關(guān)報告他的職責(zé)，最大限度防止這些人威脅到老年人。這些我們都沒有，第33條不過是再友情提醒國民，你可以通過概括委托的方式將部分的財產(chǎn)管理和身心監(jiān)護權(quán)限托付給他人。這本來就可以啊，契約自由。所以，還不能說我們有成年監(jiān)護制度。
其次，關(guān)于親權(quán)人的概念。在傳統(tǒng)民法上，未成年人的父母是其親權(quán)人，父母之外的人叫監(jiān)護人，但我們一直用監(jiān)護人吞并了親權(quán)人。（類似的我國特色還包括，用“重大誤解”代替?zhèn)鹘y(tǒng)民法上的“錯誤”；“民事法律行為”代替“法律行為”。后者純粹是對紙墨的無端浪費）這就會引發(fā)一個問題。父母離婚時會決定由一方撫養(yǎng)未成年子女，但在法律上雙方仍然都是監(jiān)護人，即堅持共同監(jiān)護。既然都有監(jiān)護權(quán)，那么雙方意見不一致怎么辦？更何況在離婚的情形父母通常不會再來往。這個制度根本不切實際。為什么會出現(xiàn)這種共同監(jiān)護呢？我猜想，主要的理由是不想在法律上切斷親子關(guān)系，但又沒有親權(quán)，只好說仍然還有監(jiān)護權(quán)。如果引入親權(quán)人這一概念，問題就很簡單了。父母雙方對孩子當(dāng)然有親權(quán)，只不過當(dāng)離婚后，一方有監(jiān)護權(quán)，另一方只有被挖空了的親權(quán)，監(jiān)護這部分已經(jīng)拿走了，你還是孩子的父母。
第30條規(guī)定，依法具有監(jiān)護資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護人。問題是監(jiān)護人是干什么的？監(jiān)護人有兩個職責(zé)，一個是照顧人身心健康，第二個是管理財產(chǎn)。我們法學(xué)看重的是后者，前者是事實問題，后者才是法律問題。假定A、B、C三個人都可以作監(jiān)護人，商量好A作監(jiān)護人。但若商量的結(jié)果沒有公示，后面來交易的人跟B交易了，有效還是無效呢？親權(quán)人不需要公示，因為是父母，很容易看到。但監(jiān)護人則不同，不公示交易相對人難以判斷。第30條完全沒有考慮公示。這是沒理解透行為能力制度。
第35條確立了最有利于被監(jiān)護人的原則，這當(dāng)然很好。該條接下來說，“除了維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)”。這實際上來自現(xiàn)行《民法通則》第18條。這個地方就有很大的不確定性。這個處分實際上是廣義的，比如我和別人訂立一個債權(quán)，比如約定借款，這樣說沒有意義，因為邊界不明，還需要運用代理制度來解釋它，這塊有非常大的解釋空間。個人認(rèn)為，第35條可以定性為監(jiān)護權(quán)這種法定代理權(quán)的一般限制條款。
宣告失蹤和宣告死亡
首先，宣告失蹤和宣告死亡是由來已久的表述，用的是動賓結(jié)構(gòu)，其實應(yīng)該用名詞性表述——失蹤宣告、死亡宣告。但這個不甚要緊。就失蹤宣告而言，問題還是財產(chǎn)管理人的公示問題。不公示，別人怎么相信？且管理人的指定仍成其為問題。另外，這個宣告失蹤、宣告死亡制度里面缺了一個，就是“不在人”的財產(chǎn)管理。什么是“不在人”呢——就是這個人并沒失蹤，但是按照他的狀態(tài)其財產(chǎn)需要他人管理。這是什么樣的人呢——因為宗教等原因拋棄塵世的人。我對這個塵世已經(jīng)沒有什么牽掛，到后山去修煉，我沒死也沒把財產(chǎn)送出去?，F(xiàn)在宗教信仰自由，應(yīng)當(dāng)把這一塊補上。
還有一個缺陷也是被詬病很久了，即第48條，死亡宣告中的死亡時間?？倓t延續(xù)了《民法通則》的做法，以法院判決生效之日作為被宣告者的死亡時間。這樣做有個最大的壞處，就是他的近親屬可以操作他的死亡時間。這個人已經(jīng)失蹤8年、9年，近親屬覺著差不多了，決定讓他死亡了。操縱死亡在私法領(lǐng)域就意味著可以操縱繼承。在公法領(lǐng)域則意味著可以操縱公法上的公租公課或者福利。怎樣設(shè)計制度，其近親屬才沒辦法操作死亡時間呢？從他失蹤那天、下落不明那天算滿多少年，以次日作為其死亡時間。此為這次《民法總則》的一個明顯失誤。
法人
這一章我不是很熟悉，但是爭議特別大。最大的爭議是法人的分類到底是以營利非營利劃分，還是以社團財團進行分類。學(xué)界的主流意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以社團財團來分類，這樣才能將整個法人制度化。
法人部分的條文很多。這就涉及一個問題，到底該規(guī)定多少合適？民法規(guī)定法人是將整個法人的所有框架給確定下來，公司法、其他法再就特別的法人，規(guī)定特別制度。試想一下，整個法人的根本制度如果都需要規(guī)定的話，會有多少條文放在民法總則里面？這個量是很大的。最好的做法是《民法總則》里只規(guī)定最基本的東西，比如成立最基本的要件，然后外接具體制度，比如日本叫《一般法人法》，屬于民法總則的外接法，可以非常詳細(xì)。
法人這一章想說兩個小問題：第一個是特別法人，就是把那些營利非營利之外的都放在其中的類型。此次在第96條將農(nóng)村集體經(jīng)濟組織規(guī)定為法人。大家注意，不是村委會，村委會是它的議事機關(guān)。對比一下就會發(fā)現(xiàn)，機關(guān)法人是個很奇怪概念。一個機關(guān)，公安局、市政府怎么是法人呢？它只不過是某一個法人的機關(guān)而已。在西方這個問題很簡單，比如江蘇省就是一個法人，那么江蘇省人民政府就是法人的一個機關(guān)，人大呢就是表決機關(guān)，執(zhí)行機關(guān)呢就是政府。所以沒有必要把機關(guān)作為法人。
還有一個問題是個人合伙。這次很奇怪，這么重要的制度沒有規(guī)定。有兩種可能，一種認(rèn)為這個不需要，第二種可能把合伙放在將來合同法里面。在有的國家，把合伙看成一種合同關(guān)系，一種有名合同，與買賣并列。但是這樣的規(guī)定未必妥當(dāng)，合伙與一般的契約畢竟不一樣，契約是雙方法律行為，是雙方相反的意思表示合致；而合伙的設(shè)立，法人的設(shè)立很像，雖然有多個人，它是朝一個方向去的，利益不相反，所以合伙應(yīng)當(dāng)叫“合同（tóng）”行為。未來不太可能將合伙放在合同編。如果這樣的話，這一制度就缺失了，將來只有靠司法解釋規(guī)定了。
另外，“非法人組織”這個詞是什么意思呢？現(xiàn)行法上稱之為“其他組織”，學(xué)理上稱之為無權(quán)利能力社團。因為它不具有法人格，不是民法上的人，當(dāng)然沒有權(quán)利能力了。按照這個邏輯推的話，那么無權(quán)利能力這個組織不把它看成組織，看成什么呢？只能看成一堆人。比如無權(quán)利能力社團買一套房子，看成這么多人合起來買一套房子，房產(chǎn)登記呢就100多個人一起登記。這樣理解就太不方便了。怎么辦呢？德國人就發(fā)現(xiàn)一個概念，叫“無權(quán)利能力社團”。有一些組織，沒有法人人格，原則上不應(yīng)該按法人看，但是你不把它當(dāng)法人又非常不合理。于是創(chuàng)造出一個自相矛盾的概念：沒有權(quán)利能力，但在一定范圍內(nèi)準(zhǔn)用法人的規(guī)則，實際上賦予一定的權(quán)利能力。果真如此，可圈可點。但問題是第103條規(guī)定，非法人組織“應(yīng)當(dāng)?shù)怯洝?，換句話說，天底下凡是沒有登記的，我都不把你看成是“人”，而是看成一堆人，。這就跟現(xiàn)實違背了，德國人創(chuàng)造無權(quán)利能力社團這個概念，就是為了解決現(xiàn)實中有一些團體對內(nèi)對外的權(quán)利義務(wù)問題。第103條實在不像民法規(guī)范，更像一個團體管制法——民政部門在管制一個機構(gòu)?！皯?yīng)當(dāng)?shù)怯洝钡囊笈c這個制度的設(shè)立初衷是相違背的，恰恰不能要103條中關(guān)于登記的要求。
圍繞無權(quán)利能力社團，最大的爭議在于，無權(quán)利能力社團可以很松散也可以很緊密。若緊密到跟股份有限公司一樣的結(jié)構(gòu)，這個時候，可以按公司或者法人來處理。但是，他也可以很松散，松散到一定程度，就要按照合伙來處理。現(xiàn)在，我們第四章非法人組織這樣一規(guī)定意味著什么呢，只要你是無權(quán)利能力社團，我必須按照法人來看待，而不需要考慮你的松散程度，這一點恐怕是過分的一刀切了。
民事權(quán)利
接下來，民事權(quán)利。這一章大概是最沒用的一章了，幾乎不會用到。這一章如果說亮點，應(yīng)該說是第111條“自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應(yīng)當(dāng)……，不能……”。這個條文是典型的不專業(yè)條文，它是寫給老百姓看的，不是寫給法官看的。它是一個行為規(guī)范，告訴你可以怎么樣，不可以怎么樣，它恰恰沒有告訴你如果你違反了會怎么樣。民法最討厭這樣的條文。那這個條文有什么意義呢？它有一定的指引作用，告訴你這樣的行為如果你做了，第111條這樣寫了，很可能直接就會解釋到《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的一般侵權(quán)，直接認(rèn)定這樣的行為為侵權(quán)行為。其實本來就可以解釋出來這種可能，它現(xiàn)在通過立法告訴法官，你不要猶豫了，碰到這種行為你直接認(rèn)定為侵權(quán)行為。
第112條這樣的條文沒有意義，“自然人因婚姻、家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利受法律保護?！蹦鞘芊杀Ｗo有多種可能啊。舉個例子，比如配偶之間出了一個小三，受害一方配偶能不能去要求第三者承擔(dān)責(zé)任？如果說配偶權(quán)是個絕對權(quán)，那就可以。如果說配偶權(quán)是相對權(quán)，是夫妻之間的事情，債權(quán)侵害是很難成立的，那么第三者就沒有侵權(quán)責(zé)任。所以說你寫的這個權(quán)利保護，對于法官沒有任何指引。
這一章爭議最大的是121條、122條。第121條“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進行管理的人，有權(quán)請求受益人償還由此支出的必要費用。”這是無因管理的規(guī)定，無因管理是債的發(fā)生原因，你怎么也不能放在總則里?？倓t是什么意思，就是支配所有的領(lǐng)域，就是所有領(lǐng)域都可以用到。你這個物權(quán)法就用不到。所以加到這里沒有意義。這里可能立法者的苦衷在于，我們將來的民法典可能沒有債總。沒有債總的話往哪放？你可以在合同后面綴一個，但是絕對不可以放在總則里面。
重要的是第122條，沒有法律根據(jù)，取得不當(dāng)利益，受損失的人有權(quán)請求其返還不當(dāng)利益。這就是不當(dāng)?shù)美臈l款。王澤鑒老師反復(fù)強調(diào)不當(dāng)?shù)美ㄏ喈?dāng)于半部民法。那么，我們就這么一個條文就打發(fā)了。對比一下就發(fā)現(xiàn)，“臺灣民法典”，《德國民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》，關(guān)于不當(dāng)?shù)美加泻芏鄺l文的。為什么？因為它有各種各樣的特殊情況。實際上，這個條文就是暗示或者慫恿最高法院去搞司法解釋。比如說，返還利益，惡意怎么辦，善意怎么辦，不法原因給付怎么辦，這里全無涉及，還有不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的時效怎么辦，這些都需要我們法律規(guī)定。這是不負(fù)責(zé)任的做法——急匆匆，先規(guī)定再說。
然后，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)這部分，最有問題的就是商業(yè)秘密。商業(yè)秘密不是一個絕對權(quán)，怎么可以跟專利權(quán)著作權(quán)并列呢？這一并列會誤導(dǎo)法官。很多法官本來就存在不正確的認(rèn)識，這一寫更加誤導(dǎo)。
法律行為
法律行為當(dāng)然是整個民法總則最最重要的部分，最見功底、最見技術(shù)含量的部分。首先我們看一下法律行為的定義，第133條，“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。”這個定義不精準(zhǔn)，沒有辦法區(qū)分出準(zhǔn)法律行為。因為準(zhǔn)法律行為也是通過意思表示去變更設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的。法律行為應(yīng)當(dāng)是通過意思表示會發(fā)生你所期待的法律效果的行為。順便說一下，民事法律行為這一章缺了準(zhǔn)法律行為的規(guī)定，連定義都沒有。
再看決議行為，第134條。我們提到三種法律行為，第一種叫單方法律行為，第二種叫契約，第三種叫“合同（同為二聲，非輕聲）”行為。“合同”行為朝一個方向做，我們的決議就是這樣的，股東會的決議、表決。這一點把它明確了。這也是一種法律行為。
意思表示這部分的亮點是第137條，關(guān)于非對話方式、電文方式，怎么處理。文件送到郵箱的時候，什么時候到達(dá)，什么時候生效，這個可圈可點。
第三節(jié)是重點，民事法律行為的效力。問題出在哪呢？沒有理解什么是法律行為的問題，什么是意思表示的問題。大家可能看教科書看慣了，比如說欺詐、脅迫、乘人之危的法律行為無效或者可撤銷。對不對呢？這是有問題的，欺詐、脅迫，不是法律行為層面的問題，而是意思表示層面的問題。比如說，我對你欺詐，你撤銷了意思表示，契約就失效了，這樣的話，撤銷法律行為與撤銷意思表示不就一樣了嗎？確實是一樣的，單方和雙方的法律行為，在意思表示層面和法律行為層面解決這個問題都是一樣的?？墒窃跊Q議行為中，就不一樣了。比如說我們有8位股東，其中有一位被欺詐、被脅迫，不能說因為欺詐、脅迫，決議行為被撤銷。因為可能6個人通過，簡單多數(shù)就通過了，只要其他幾個意思表示是真的，決議行為可能依然有效。也就是說，這個是意思表示出問題，但是法律行為可能不出問題。所以這兩者一定要區(qū)分開。法律行為效力這一部分通常規(guī)定法律行為什么時候生效；條件附期限規(guī)定在里面；另一個是有效性的問題，比如說違反公序良俗，違反強制性規(guī)定。這是傳統(tǒng)民法認(rèn)為的法律行為的效力。
再看143條，“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗?！泵穹ㄍ▌t合同法也有類似規(guī)定。這個條文給人一種強烈的暗示，就是只有滿足這些條件的時候，才是一個合格的法律行為。這就意味著法律行為原則上無效，只有滿足這些才有效。它顛倒了原則和例外。法律行為原則上是有效的，只有在特定的情況下才無效。尤其是第二項意思表示真實，聽起來好像無比正確，但絕對似是而非。比如說發(fā)生動機錯誤的時候，意思表示到底是真實還是不真實？你說不真實，動機最后沒實現(xiàn)；但是效果和意思表示是一致的，它又是真實的。那它到底真不真實？這個說不清楚啊。脅迫的時候意思表示真實嗎？很真實！你在被脅迫的情況下，你真的追求那個效果，做那樣的意思表示。所以意思表示真實這句話是最容易欺騙人的。這個條文本末顛倒，不該有。所有的法律行為原則上都是有效的，只有法定的幾種情形意思表示才無效或者可撤銷。這才是意思自治的最大體現(xiàn)。
法律行為這一章有什么可圈可點的地方呢？第一個引入了“通謀虛偽表示”，所以以后再也不需要用什么“惡意串通國家利益、第三人利益”，否則整個立法體系就打亂了。兩個人惡意串通損害第三人利益，這個時候有多種可能。第一種我們通過虛偽表示；第二種我們不通過虛偽表示，我們只通謀不虛偽，那第三人有沒有什么問題呢，有可能滿足了債權(quán)人撤銷權(quán)的要件?！昂戏ㄐ问窖谏w非法目的”，也是一個不知所云的條款，被法官濫用。這次沒有了。另外，還有一個特別重大的變化，原來我們所有的“可撤銷”，前面都加上一個“可變更”，這次“可變更”全部拿掉了。為什么？“可變更”意味著，我想這樣變，你想那樣變，法官說“聽我的”，等于法官在幫兩個人訂立一個全新的契約。所以，當(dāng)事人寧愿讓它消滅掉，也不愿讓法官去變更它。
缺點是什么呢？除了剛剛說意思表示和法律行為兩個層面沒有區(qū)分之外，就是沒有戲謔行為的規(guī)則。戲謔行為的規(guī)則和內(nèi)心保留規(guī)則應(yīng)當(dāng)并列，這次漏掉了。
還有一點，就是無效跟撤銷的關(guān)系到底是什么？現(xiàn)在認(rèn)為所有相對無效的內(nèi)容，都已經(jīng)規(guī)定為可撤銷了，所以凡是規(guī)定無效的，都是絕對無效。但是實際上做不到。我舉個例子：一個8歲以下小孩買賣一個房子，交易后相對人后悔了，于是主張這個交易無效。這顯然沒有道理，這個時候應(yīng)該解釋為相對無效，就是說只有未成年人才有資格主張無效，相對人沒有資格。既然這樣，那么所有這些無效，都應(yīng)該規(guī)定為可撤銷?？墒俏覀儸F(xiàn)在亂了。那么正常應(yīng)該怎么做呢，就是涉及公共利益，規(guī)定為絕對無效，其它的都規(guī)定為相對無效。或者相對無效干脆不要了，變成可撤銷。
還有形成權(quán)。關(guān)于撤銷權(quán)，我們這次還是延續(xù)《民法通則》以來的立場——形成訴權(quán)。不可以直接撤銷，要經(jīng)過法院撤銷。我不明白為什么要這樣做。因為解除權(quán)是不需要法院法官的，解除意思表示到對方就解除了。這樣一對比就發(fā)現(xiàn)完全失衡了。你去看德國法或者臺灣法，凡是撤銷的地方，基本上都是純粹的形成權(quán)，不需要經(jīng)過法院這一關(guān)。形成訴權(quán)的設(shè)計白白地增加訟累，法院本來人手就不夠。
另外一個是爭議比較大的問題，這次在通過之前改掉了。草案中規(guī)定，欺詐的撤銷，重大誤解的撤銷不能對抗善意第三人?？墒堑阶詈笕粍h掉了。一些專家認(rèn)為，《物權(quán)法》第106條善意取得制度足以涵蓋這些問題。比如說，張三和李四通謀虛偽表示，張三的房子過戶到李四名下，假買賣，李四使壞，把房子賣給王五。那么這個時候，張三說通謀虛偽表示無效，所以王五應(yīng)該把房子返還給我。按照這個條文你會還，因為不能對抗善意第三人。但是，這條可以不要啊，王五不是可以善意取得嗎？你看登記在王五名下，王五當(dāng)然可以善意取得。但是我個人覺著不完全對。如果涉及到物權(quán)變動，的確善意取得制度可以解決。但如果不涉及物權(quán)呢？比如說，張三把房子過戶到李四名下，虛假買賣，結(jié)果王五看李四有個房子，他的債權(quán)沒有實現(xiàn)，所以就把這個房子給查封扣押了。這個時候張三站出來說這個房子是我的，提執(zhí)行異議。當(dāng)然，你或許說現(xiàn)在民事執(zhí)行法有規(guī)定，但那是程序的問題，但這是一個實體問題。這里面跟善意取得沒有關(guān)系，他只是查封凍結(jié)扣押在執(zhí)行階段的問題。再比如說，張三跟李四通謀虛偽買賣一塊土地，后，李四把土地借給王五，王五在土地上蓋了一套房子，而且房子完成了所有權(quán)登記。李四與王五之間沒有土地所有權(quán)的變動，所以善意取得值得制度就用不上了。張三就說，既然沒有說通謀虛偽表示不可以對抗善意第三人，那我可以對抗你啊，所以地是我的，你把地還給我，把你房子拆掉?！段餀?quán)法》不能解決所有問題。
這次立法還有一個亮點是第151條，就是將乘人之危和顯失公平合并了。因為最高法給顯失公平的定義和乘人之危的是一樣的，并不存在說，單純地看給付失衡就要否定法律行為的效力。既然這樣的話，兩者合在一起是可以的。
但是看第154條的表述，“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。”原來是損害“國家利益、集體、第三人”，現(xiàn)在換成了“他人”，體現(xiàn)了民法平等原則。但債權(quán)人的撤銷權(quán)就完全被架空了。這是非常危險的條文。
代理
首先的問題是術(shù)語?？倓t依然沿用了《民法通則》的術(shù)語，叫委托代理、法定代理。這個說法是不合適的。準(zhǔn)確的說法，應(yīng)該是任意代理和法定代理。有什么區(qū)別呢？委托代理中隱藏著一個暗示，代理權(quán)的授予方式是通過委托契約產(chǎn)生的。其實不見得，可以單方面授權(quán)，可以其他方式產(chǎn)生。所以用任意代理更準(zhǔn)確。
第164條，也是《民法通則》時代留下來的條文?！按砣瞬宦男谢蛘卟煌耆男新氊?zé)，造成被代理人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”代理權(quán)的發(fā)生一定有一個授權(quán)，一個契約，沒有履行承擔(dān)違約責(zé)任就可以了，為什么還要164條的規(guī)定呢。這個就是債務(wù)不履行的違約責(zé)任啊，根據(jù)一般條款就夠了。
“代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權(quán)益的，代理人和相對人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！甭犉饋砗苷_，其實非常不正確。如果代理人和相對人惡意串通，一種解釋叫代理權(quán)濫用，代理權(quán)濫用的后果，如果相對人明知的話，類推適用無權(quán)代理的規(guī)定，本人（被代理人）不追認(rèn)就行了。效果不發(fā)生，怎么會有損失呢？問題的根本，是怎么樣才能更徹底地保護本人的利益，而不是想著追究什么連帶責(zé)任，這不是問題的關(guān)鍵。這是未經(jīng)過深思熟慮的條文。
接下來，第168條。第一款說的是“自己契約”，就是代理人不能代理被代理人跟自己訂立契約。第二款是說，代理人不能同時為雙方代理，左手跟右手做交易?！睹穹ㄍ▌t》沒有規(guī)定，這次明確了。第一點，它采用的是行為規(guī)范，我們想知道他違反了會怎么樣。會怎么樣呢？基本上，學(xué)界的主流觀點認(rèn)為這種情況應(yīng)該是構(gòu)成無權(quán)代理。本人愿意追認(rèn)，可以追認(rèn)；不追認(rèn)，效果就不歸屬于。所以，最好能點明，點明了問題就完全解決了嗎？沒有，還會引發(fā)一個新問題。比如，你讓我代理把你的房子賣掉，我特別眼饞，我不能代理你跟我自己簽一個買賣合同，但我可以讓你重找個人擔(dān)任你的代理人，或者我自己找個代理人來代理我，這就可以了。但是，在法定代理中怎么辦？父母與子女之間存在著親情，因此跟子女交易時通常危害子女利益的情況較少發(fā)生。比如父母決定把自己的房子跟孩子的房子交換，訂一個物物交換契約。那這個時候父母說，我代理我的孩子，我再找個人代理我，那么這個時候危險性非常大。孩子也沒有辦法說，“那父母想換就換個人來代理吧”。因為親情，恰恰這種情況很容易發(fā)生。依據(jù)168條，這個行為是無權(quán)代理，造成了很大的不確定性。準(zhǔn)確的做法是趕快在我們《婚姻法》里增加一條去改變這種情況：在這種情況下，父母可以請求法院指定另外的人在這件事代理自己的子女，來跟自己交易。這樣就解決了，可是我們沒有改。在此，也可看出我國民法典制定路線圖的問題，可以分步制定分步通過，但不能分步施行，否則就會出現(xiàn)漏洞。
另外代理中還有一個重要的制度，我覺著可以去考慮。就是代理權(quán)濫用問題?！睹穹倓t》應(yīng)當(dāng)代理人在代理權(quán)限內(nèi)做的事，但是卻有損被代理人，而且通常是惡意損害被代理人的利益。比如說，采購員去幫企業(yè)采購，根本不還價，偏買高價，然后對方給他回扣，而交易價格仍在授權(quán)范圍之內(nèi)。形式上是有權(quán)代理，但是實際上惡意串通損害第三人。還有可能是沒串通，代理人故意地做，對方不知道。像這種代理怎么解決？雖然德國法和日本法沒有明文規(guī)定，是通過其他的方式，比如誠信原則，通過類推適用心中保留等來解決。我們是否可以把它規(guī)定出來？
關(guān)于無權(quán)代理，第171條羅列了三種類型，但這是對外國法的誤解，無權(quán)代理是不需要類型化的，真正需要類型化的，僅僅是表見代理。這個條文真正可圈可點的在第三款，“行為人實施的行為未被追認(rèn)的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償”，以前只是說追究責(zé)任，說的不清，這次點明了，相對人可以選擇。張三無權(quán)代理李四跟王五做了交易，結(jié)果李四不認(rèn)，那王五說我就把你張三當(dāng)李四，你來履行了我的契約，這是第一種。第二種，我對你履行不信任，我可以選擇損害賠償。無權(quán)代理人的負(fù)擔(dān)很重。因此呢，在解釋上就有一個問題，無權(quán)代理人如果善意無過失怎么辦？是不是要承擔(dān)這么重的責(zé)任？我不知道我沒有代理權(quán)，不知道代理權(quán)已經(jīng)終止了，而且我做這件事根本沒有任何問題，還要承擔(dān)這么重的責(zé)任嗎？條文上看，要承擔(dān)。但是解釋上，主流觀點認(rèn)為不承擔(dān)。否則跟侵權(quán)責(zé)任比嚴(yán)重失衡了，侵權(quán)責(zé)任還要求過錯，而且還不可以選擇。這個居然可以選，意味著無權(quán)代理人得準(zhǔn)備兩種方案，錢要準(zhǔn)備著，履行也要準(zhǔn)備著，負(fù)擔(dān)太重。
第172條：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效?！边@是表見代理，類型化為三種情形。這里有點小問題，就是表述得不夠漂亮。“超越代理權(quán)”沒問題，“代理權(quán)終止后”也沒問題，那么什么叫做“沒有代理權(quán)”呢？第一項是想說沒有超越，也沒有終止，但是還沒有代理權(quán)。這是什么情況呢？通常是本人做了一個表示，讓相對人誤以為產(chǎn)生了你給自稱代理人以代理權(quán)，日本稱之為“代理權(quán)授予型的表見代理”。比如說你給他一個頭銜，一個名片或者一個空白的委托書，讓交易對手相信他有代理權(quán)了。
民事責(zé)任
這是非常糟糕的一章。來自于《民法通則》，被罵至今，不思悔改。有的東西根本不適合放在民法總則，比如177、178是多數(shù)當(dāng)事人之債的規(guī)則，一個是按份責(zé)任，一個是連帶責(zé)任。這個應(yīng)該放在債總，不配放在民總。重要的是，如果你認(rèn)為這樣一規(guī)定，關(guān)于多數(shù)人之債的規(guī)則就圓滿了，那就更加錯了。這才兩種，按份債務(wù)和連帶債務(wù)，那連帶債權(quán)有規(guī)定嗎？不可分債務(wù)有規(guī)定嗎？不可分債權(quán)沒有規(guī)定吧？好多沒有規(guī)定。更重要的是我們在連帶之債里講的最多的，就是那個絕對事由和相對事由有哪些，也沒有規(guī)定。
第179條是爭議最多的條文了。“停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀”，這里邏輯上什么問題呢，就是這個“修理、重作、更換”其實是履行的一種形態(tài)，可以理解為“繼續(xù)履行”，整個甚至“返還財產(chǎn)”也可以理解為“恢復(fù)原狀”。它們之間到底什么關(guān)系？這樣的羅列徹底攪亂了請求權(quán)基礎(chǔ)和法律構(gòu)成。
下面說不可抗力。第180條，“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的”除外。首先，不可抗力免責(zé)，一般認(rèn)為是債法的規(guī)則，放在這里不合適，不能支配物權(quán)法。舉個例子，我們家和你們家院子挨著，臨近，一天夜里刮大風(fēng)達(dá)到不可抗力的程度，把我家院子里的煤，全部刮到你們家院子里了。我有沒有清掃的義務(wù)？我當(dāng)然應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀。但是按照180條，這是不可抗力造成的，我可以不用管。是不是很怪？物權(quán)法不考慮什么不可抗力，只考慮物的圓滿支配有沒有被破壞，破壞了就要恢復(fù)原狀，就要排除妨害。所以這個規(guī)則是絕不可以適用于物權(quán)法的。因此，不可以放在總則。
第二，作為債法的規(guī)則，它合適嗎？最重要的問題是讓人產(chǎn)生巨大的誤解，我們現(xiàn)在的《合同法》第117條規(guī)定了不可抗力，已經(jīng)造成很慘痛的教訓(xùn)。比如說法官最近經(jīng)常問我，現(xiàn)在南京房子限購了，算不算不可抗力？為什么要糾結(jié)這個問題，他說如果不可抗力，一方違約就不用承擔(dān)責(zé)任了。一個人對另一個人享有債權(quán)，期待對方履行，從這個債發(fā)生到這個債完成為止這段時間，面臨著無數(shù)的風(fēng)險，都會阻礙這個契約履行。這個風(fēng)險誰來承擔(dān)呢？原則上都應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)，這叫所有人負(fù)擔(dān)風(fēng)險，我的利益實現(xiàn)遭遇了風(fēng)險由我來負(fù)擔(dān)。只有被債務(wù)人“承接”過去的部分才由債務(wù)人承擔(dān)。按照現(xiàn)在的定義，不能預(yù)見、不能克服、不能避免的客觀情況，債務(wù)人是不可能承接拉過去的，所以不需要這個規(guī)定。而且重要的是，按照現(xiàn)在的定義，一般的潛臺詞是什么呢，地震、臺風(fēng)、戰(zhàn)爭，這個之外，也有大量的情況沒有被他承接下來。就是債務(wù)人沒有承接下來的部分都是債權(quán)人的風(fēng)險。以像買房子為例，南京市限購，我怎么賣給你。我肯定不可能約定在限購的情況下一定要把所有權(quán)過戶到你的名字下，我不可能承接這樣的債務(wù)。既然不成立這樣的債務(wù)，那就不會構(gòu)成違約?！安豢煽沽γ庳?zé)”這個說法帶來的副作用是，它的反對解釋是不成立的。不能說，非不可抗力就一定有責(zé)?，F(xiàn)在日本正在修改債權(quán)法，其中有一個驚人的變化。既然人們認(rèn)為只有不可抗力才免責(zé)，那好，它重新定義不可抗力：債務(wù)人未承接的風(fēng)險就叫不可抗力。所以說，180條這個規(guī)定危害特別大。
183、184，這兩個條文放在這個位置很奇怪。其實這兩個條文都是無因管理的問題，見義勇為，尤其184條。183還有可能自己有義務(wù)，184通常指沒有法定上的義務(wù)，那就跟無因管理放在一起就好了。沒有必要放在這個位置。
時效
時效部分有亮點。第一個亮點是“3年”，還有一個重要的亮點，大家可能沒有注意，就是把時效統(tǒng)一了。原來在《民法通則》里面規(guī)定了短期時效、長期時效，1年的，3年的，4年的?，F(xiàn)在全部統(tǒng)一了。這個對于交易安全十分重要。
另外，這次把不適用情形明文化了，哪個行為不適用訴訟時效，都規(guī)定出來了。第196條，下列情形不適用訴訟時效，第一個請求停止侵害、排除妨礙、消除危險；第二個不動產(chǎn)物權(quán)和登記的動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人請求返還財產(chǎn)；第三個請求支付撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費或者扶養(yǎng)費；第四其他。第一項想告訴你物權(quán)請求權(quán)不適用訴訟時效，一般來講是對的，但不全對否則就意味著不光所有權(quán)不會因時效而消滅，而且限制物權(quán)，比如用益物權(quán)也不因時效而消滅；可是用益物權(quán)會因時效而消滅。因此，你倒著推就推不出來了。你會發(fā)現(xiàn)這個條文這樣寫，會有問題的。你要寫所有權(quán)不因時效而消滅，沒有問題；但是你這樣寫，就意味著限制物權(quán)也不因時效而消滅。至于第二項，不經(jīng)登記的動產(chǎn)呢？難道返還請求權(quán)就因時效而消滅嗎？這就奇怪了。所有權(quán)還在自己手上，卻要不回來。無權(quán)占有人也拿不到所有權(quán)。這樣的效果比取得時效要厲害得多，不需要占有人滿足取得時效的要件（公然平穩(wěn)連續(xù)長期占有）。民法上早就學(xué)到一個常識，叫所用權(quán)具有永久性，它不可能因時效而消滅。所以第一項和第二項本來應(yīng)該合并為一項叫“所有權(quán)”，就夠了?，F(xiàn)在這樣寫反而造成歧義。至于第三項，它是一個政府的判斷，是政策，純粹是一個價值導(dǎo)向。原來我們還有一個說法叫銀行存款債權(quán)，不因時效而消滅，現(xiàn)在這條沒有了。國際上的通常做法是，認(rèn)為銀行存款債權(quán)與普通債權(quán)沒有任何區(qū)別，當(dāng)然有時效問題。這個我們長期不認(rèn)可，現(xiàn)在是不是意味著認(rèn)可了？
然后我們還有一個小的變化，時效中止的效果發(fā)生變化。過去的做法是最后6個月內(nèi)發(fā)生一定的事由后，等到事由結(jié)束后再補齊，缺多少補多少?，F(xiàn)在為了交易安全，一律補6個月。
我覺著我們這次立法在小問題上體現(xiàn)進步，在大問題上沒有解決。時效制度，它的目的是什么？時效存在的理由是什么？我們基本上還沿用過去的說法，長期不行使權(quán)利就是有問題的，躺在權(quán)利上睡覺不值得保護，還有，時間長了證據(jù)就湮滅。但是，這樣解決不了一個問題，就是一個人的權(quán)利因時效而消滅，或者勝訴權(quán)喪失，或者產(chǎn)生抗辯權(quán)，實際上帶來道德上的質(zhì)疑。僅僅因為時間流逝，債務(wù)人就可以不履行債務(wù)了？這個質(zhì)疑很難回應(yīng)。怎么解釋這個問題？現(xiàn)在有一種觀點，我覺著比較有意義，它認(rèn)為隨著時間的流逝，權(quán)利義務(wù)關(guān)系會趨于曖昧。時效制度就是應(yīng)對這一問題的裝置，它將義務(wù)人從收集保存證據(jù)的負(fù)擔(dān)下解放出來。
接下來就有歸責(zé)事由的概念，就是為什么你的權(quán)利會丟掉呢？你有歸責(zé)事由，第一個，你的權(quán)利在法律上已經(jīng)可以行使，這個事由比較輕。第二個，你的權(quán)利在事實上已經(jīng)可以行使了，“事實上可以行使”就是你知道或者應(yīng)當(dāng)知道，這個事由很重。既然事由很重，所以期間很短，所以它是一個長的一個短的，這樣來搭配。如果這樣看，你會發(fā)現(xiàn)我們中國的時效制度有個問題，尤其在時效中斷事由上。
現(xiàn)在的中斷事由是維持以前的《民法通則》的立場，第一個請求；第二個法庭外請求，就是催告；第三個債務(wù)人同意履行。首先說“債務(wù)人同意履行”，這個說法不太準(zhǔn)確。債務(wù)人可能說我知道我欠你，但我就不打算履行。那你怎么辦？其實沒有必要這樣規(guī)定，你自己把你自己的手腳綁住了。應(yīng)該規(guī)定“債務(wù)人承認(rèn)”就行了，你承認(rèn)這個債務(wù)的存在就行了，不需要他承諾這個債一定履行。這是個很好的中斷事由，他一承認(rèn)，以前的狀態(tài)一掃而光。但是起訴、申請仲裁，在包括法庭外的催告，它又不一樣。你催告，我們之間的法律義務(wù)關(guān)系變清楚了嗎？一點都沒有。我到法院告你的時候變清楚了嗎？也沒有。那什么時候變清楚了，等法院判你的時候才變清楚了。所以，現(xiàn)在很多人這樣主張，其實歐美也這樣，日本這次走得更快，它說中斷事由只適用于一個，就是債務(wù)人承認(rèn)；而請求法院判決，提起訴訟或者催告，都不再作中斷事由，但是保持中止的后果，就是讓這個時效停下來。為什么呢？你一起訴我，一催我，雙方都緊張了，開始搜集證據(jù)。所以那個混沌狀態(tài)不會再惡化，但是沒有澄清，所以不能作為一個時效中斷的事由，只是中止的事由。我覺著這個說法非常有說服力。
還有一個問題，我們這次立法一個小的失誤，就是時效援用人的范圍沒有規(guī)定。比如說，我們這次改正了，以前叫“勝訴權(quán)”，現(xiàn)在改成“抗辯權(quán)說”。但是，問題是誰可以抗辯？享受時效利益的人僅僅包括債務(wù)人嗎？還是債務(wù)人周圍的人，比如保證人、抵押權(quán)人等等。這個是不是也應(yīng)該規(guī)定？這次也沒有規(guī)定。當(dāng)然，像現(xiàn)在這樣規(guī)定在物權(quán)和合同編也可以。
還有一點，也是老生常談了。就是對于時效，我們有個假想的事實狀態(tài)——將它假想為侵權(quán)之債。你看我都把你撞傷了，你怎么辦，從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受侵害開始?？墒恰睹穹倓t》是規(guī)定所有權(quán)利的時效，那跟侵害不侵害其實是沒有關(guān)系的。應(yīng)當(dāng)是一個抽象的表述——“可以行使時”。就是從“知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利可以行使之時”，而不應(yīng)當(dāng)用“知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之時”，更寬泛，擺脫假象為侵權(quán)之債的時效的那種思維。
還有一個小的缺點，現(xiàn)在我們學(xué)界的一致觀點認(rèn)為，除斥期間不適用中止、中斷，訴訟時效和除斥期間是完全兩回事。但是有時候會不會有例外？比如說，假如一個人欺詐未成年人，未成年人可以撤銷吧，他既可以按欺詐撤銷，也可以按未成年人撤銷。但是這個時候沒有法定代理人怎么辦？或者原來有，法定代理人死亡了，喪失法定代理權(quán)。按照我們現(xiàn)在的規(guī)定，不管，反正最長5年。他可能從6歲開始到11歲就完了，可是他18歲才成年。所以，對于這種特殊的情況，除斥期間恐怕要考慮它的起算點，應(yīng)該可以往后延，或者可以中斷。這個制度我們沒有規(guī)定，也是一個認(rèn)知不足。
還有一個，就是統(tǒng)一的這種時效，可能是不是要考慮有一些特殊情況。剛才講了，用益物權(quán)的時效消滅很特殊。我借了你的地，設(shè)立了地上權(quán)利用你的地，什么時候會時效進行呢？肯定是第三人來搶占這個地。持續(xù)一段時間后，我就不能行使我的地上權(quán)了，我不能再主張我是用益物權(quán)人了。那這個非常像取得時效，就是說涉及到用益物權(quán)時效的問題，和取得時效的問題關(guān)系非常近。這就涉及另外的考慮?，F(xiàn)在這樣一個制度解決不了。再比如一些特殊的債權(quán)，比如長期性質(zhì)的租賃，它可能也解決不了。這個就不再展開了，總之，整體的感覺，時效制度有進步，但是，不是特別圓滿，尤其是在一些重大基礎(chǔ)問題上，沒有很好地去看看國外的一些動態(tài)，有些動態(tài)其實很明顯了，日本的債法已經(jīng)修改7、8年了，一直在改動，雖然沒有通過，但一直都有不同的文獻出來。沒有關(guān)注，這是一件非常遺憾的事情。
時效里面還有一個重要問題，時效期間到底是不是強行性規(guī)定？這次我們非常明確，說時效期間“兩個不可變動”，你不可以變長，不可以變短。但其實，變長變短又有什么關(guān)系呢？當(dāng)事人如果愿意約定，你其實放開了，也不是很可怕的事情。只不過你不可以讓它無限長或者無限短。國家可以有限制，延長最長不能超過多少，縮短不能短于多少。國外現(xiàn)在有這種放開的趨勢，但是總則沒有這樣做。
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責(zé)編：良懷
