作者：蘇畔
來(lái)源：蘇畔法研（ID:supanfayan）
代 理
下面我們講代理。我們民法上最重要的是代理的制度。將代理單列出來(lái)也是考慮到代理的重要。在代理方面有很多進(jìn)步，比如說(shuō)，自己代理、雙方代理。但是從比較法的觀點(diǎn)來(lái)看，比較法要求“知己知彼”，剛才我說(shuō)過(guò)，我們的條文80%都有它的淵源。我希望各位同學(xué)，也再重復(fù)一次，就將我們民法的第一條開(kāi)始，去找出德國(guó)民法、臺(tái)灣民法、日本民法相對(duì)應(yīng)的條文。你就知道它是如何選擇規(guī)范的模式，即到底選哪一個(gè)國(guó)家；它是如何形成規(guī)范。舉幾個(gè)例子，因?yàn)槲覀儸F(xiàn)行規(guī)范形成過(guò)程中為什么要重新修法，是要在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上選擇結(jié)合變更。那么我希望各位同學(xué)回去的時(shí)候呀，至少與臺(tái)灣民法做對(duì)比，了解臺(tái)灣民法，了解大陸民法，并不是因?yàn)榕_(tái)灣民法好，而是有面對(duì)照的鏡子。因?yàn)橹涣私獯箨懨穹ǎ阋詾橹皇沁@樣，實(shí)際上并不是，有另外的規(guī)范模式，有另外解決的可能性。所以如果你不懂德文，沒(méi)關(guān)系，臺(tái)灣民法有助于幫助了解大陸民法，為什么呢？第一，臺(tái)灣民法實(shí)際上就是對(duì)德國(guó)民法的繼受；第二，臺(tái)灣民法經(jīng)過(guò)五六十年的運(yùn)作，實(shí)際上已經(jīng)吸收的德國(guó)民法的判例學(xué)說(shuō)，臺(tái)灣的民法總則、物權(quán)法、債法都已經(jīng)德國(guó)化。所以臺(tái)灣民法實(shí)際上是對(duì)德國(guó)民法的借鑒與發(fā)展，從這個(gè)角度上說(shuō)，讀臺(tái)灣民法有它的意義。 我常對(duì)學(xué)生們說(shuō)要學(xué)習(xí)德國(guó)民法，這個(gè)民法是繼承了羅馬法兩千年來(lái)的基本體制，經(jīng)過(guò)六十年實(shí)務(wù)的操作，臺(tái)灣留學(xué)德國(guó)拿到博士學(xué)位的有上百人。臺(tái)大法律系的師資力量自1970年以來(lái)一直維持著20人以上（甚至更多）留學(xué)德國(guó)拿到博士學(xué)位的人，所以今天臺(tái)灣的法學(xué)在某種程度上已經(jīng)德國(guó)法化。不是照搬德國(guó)條文，而是把德國(guó)的判例學(xué)說(shuō)、思考的方法都吸收到民法中來(lái)，支撐臺(tái)灣民法更有機(jī)的進(jìn)步在于實(shí)踐，我想大陸也是如此，而這需要幾十年的時(shí)間。制定一部法律，三五年就可以完成，但是，要使它成長(zhǎng)就要耗時(shí)幾十年的時(shí)間，這就是努力的方向。 我們的代理制度非常好，有很多好的規(guī)定，比如自己代理、雙方代理等等，這里有幾個(gè)問(wèn)題值得拿出來(lái)討論，因?yàn)榇碇贫认喈?dāng)重要。 私法自治的擴(kuò)張，一個(gè)是意思表示的代理，我們講意定代理、委托代理；第二個(gè)是法定代理。大陸的代理制度有三個(gè)特色，第一個(gè)特色，采用委托代理。一開(kāi)始的時(shí)候，我看委托代理看不進(jìn)去的原因，是因?yàn)槲覍?duì)這個(gè)概念非常陌生。我以為大陸把代理理解成將授權(quán)行為和委托合在一起。后來(lái)我才知道它是一個(gè)意定的意思表示，代理權(quán)的授予在臺(tái)灣民法中它是一個(gè)意定代理，它有三個(gè)特色，第一個(gè)是單獨(dú)行為；第二個(gè)可能存在親屬關(guān)系、委任關(guān)系、委托關(guān)系；第三個(gè)它甚至不需要有基礎(chǔ)行為。所以關(guān)于委托代理理解成我們常說(shuō)的意定代理也沒(méi)有關(guān)系，畢竟法學(xué)概念的靈魂在于使用。但是關(guān)于委托代理要了解幾點(diǎn)，它跟委托契約沒(méi)有關(guān)系，不要混在一起，第一，它是代理人授予表示合同，第二，代理權(quán)的授予不以委托契約為必要。 有一個(gè)條文說(shuō)，代理人違反他的義務(wù)的時(shí)候，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任賠償責(zé)任。我們很容易將其理解為，代理人違反義務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)不是因?yàn)檫`反委托代理，而是違反了基礎(chǔ)關(guān)系。民法總則中有兩個(gè)特殊的代理制度，一為表見(jiàn)代理（民法總則第172條），二為無(wú)權(quán)代理（民法總則第171條）。但是在法院判決上或者給學(xué)生的作業(yè)中，先要考慮的不是無(wú)權(quán)代理而是表見(jiàn)代理，因?yàn)槌闪⒈硪?jiàn)代理意味著法律行為有效，所以從定義上來(lái)說(shuō)，表見(jiàn)代理應(yīng)該放在無(wú)權(quán)代理的前邊。在德國(guó)，考場(chǎng)上答題時(shí)先考慮無(wú)權(quán)代理的話，批卷老師可能就不給你分?jǐn)?shù)了，因?yàn)槿绱怂伎歼`背了邏輯。因此，在思考的程序上，應(yīng)先考慮是否成立表見(jiàn)代理，再考慮無(wú)權(quán)代理的法律效果。這兩個(gè)代理都有被詬病的地方，我們討論它們的問(wèn)題希望有助于將來(lái)解釋之用，或者為民法總則再度修改提供參考。 先說(shuō)無(wú)權(quán)代理，我們先看《民法總則》第171條第三款，“行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請(qǐng)求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^(guò)被代理人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益。”各位同學(xué)你們都是大陸最好的學(xué)生，你對(duì)這個(gè)條文有何解釋？你知道這個(gè)條文從何而來(lái)嗎？這個(gè)條文是結(jié)合了德國(guó)民法、日本民法、臺(tái)灣民法所創(chuàng)造出來(lái)的一個(gè)條文。我們今天運(yùn)用比較法來(lái)思考規(guī)范模式的選擇，用比較法解釋適用的問(wèn)題。從比較法的角度上，我們可以看到德國(guó)條文非常精細(xì)，過(guò)度精細(xì)，因?yàn)樗鼌^(qū)分了明知、未知、完全行為能力人與限制行為能力人，太精細(xì)了！日本的規(guī)定相對(duì)簡(jiǎn)單，臺(tái)灣的規(guī)定就更加簡(jiǎn)單。特地提到這個(gè)條文，是作為我們法學(xué)研究的一個(gè)方法，我們?nèi)绾谓邮鼙容^法的不同的規(guī)范模式，創(chuàng)造我們自己本身的規(guī)范模式。 關(guān)于這條的適用有幾個(gè)問(wèn)題: 第一，代理人的過(guò)錯(cuò)責(zé)任或是無(wú)過(guò)失責(zé)任，看起來(lái)采法定擔(dān)保責(zé)任。 第二，條文中提到了“善意相對(duì)人”，在后邊的第四款還提到“相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無(wú)權(quán)代理的，相對(duì)人和行為人按照各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。”在我們的很多條文中，善意相對(duì)人的措辭代表著相對(duì)人明知或應(yīng)知時(shí)排除其適用。是否意味著相對(duì)人非善意時(shí)，排除代理人責(zé)任？再者，我們很多條文適用的是“相應(yīng)責(zé)任”的措辭，當(dāng)然這只是一個(gè)研究。 第三，“善意相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請(qǐng)求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^(guò)被代理人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益。”這句話也有疑問(wèn)，當(dāng)你的請(qǐng)求是在履行債務(wù)跟損害賠償選擇的時(shí)候，履行債務(wù)與損害賠償當(dāng)然指的是履行利益。“賠償?shù)姆秶坏贸^(guò)被代理人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益。”這個(gè)是規(guī)范信賴?yán)姹Ｗo(hù)時(shí)的上限限制，這句話的來(lái)源是德國(guó)民法，但德國(guó)民法這樣規(guī)定是在不知其有代理權(quán)又只能請(qǐng)求信賴?yán)尜r償?shù)臅r(shí)候，加以規(guī)定的說(shuō)信賴?yán)娌荒艹^(guò)履行利益，所以這個(gè)條文，從這個(gè)角度上說(shuō)，在規(guī)范的選擇和結(jié)合上，如何調(diào)和也是我們應(yīng)做的努力。 第四，第四款“相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無(wú)權(quán)代理的，相對(duì)人和行為人按照各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。”請(qǐng)求損害賠償時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任很好理解，但是如何適用于請(qǐng)求相對(duì)人履行債務(wù)？ 第五，無(wú)權(quán)代理人為未成年人是該如何。未成年人在法律行為無(wú)效、撤銷、不當(dāng)?shù)美o(wú)因管理的時(shí)候他應(yīng)該如何負(fù)責(zé)任？尤其是限制行為能力人在法律行為上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多少的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)可以作為一個(gè)研究的課題。從這個(gè)角度上說(shuō)，無(wú)權(quán)代理在參考了德國(guó)民法、日本民法和臺(tái)灣民法的基礎(chǔ)上也有自己的規(guī)范模式，但是我們也要了解規(guī)范模式的要件來(lái)自何處。我和你們說(shuō)過(guò)，80%的條文，都是有所來(lái)、有所根本，可以在比較法上找到其相對(duì)應(yīng)的條文。 臺(tái)灣民法的比例達(dá)到90%，甚至95%。為什么臺(tái)灣民法的條文問(wèn)題比較少呢，因?yàn)樗鼪](méi)有想要?jiǎng)?chuàng)造亮點(diǎn)，臺(tái)灣的民法總則沒(méi)有想要展現(xiàn)特色。德國(guó)怎么規(guī)定，日本怎么規(guī)定，臺(tái)灣選擇了相對(duì)比較好的規(guī)定，我們國(guó)家當(dāng)我們想要有自己特色創(chuàng)新的時(shí)候，面對(duì)需要幾百年發(fā)展完善的民法總則，要小心，要有確信，而且這個(gè)確信要對(duì)條文解釋適用上可能遇到的案例有透徹深入的了解。我們很多立法非常好，有進(jìn)步也很有特點(diǎn)，對(duì)于將來(lái)的債篇和物權(quán)要更謹(jǐn)慎、慎重。 下面我們來(lái)看表見(jiàn)代理，運(yùn)用立法史的解釋。剛剛我們提到了法律的解釋，是比較法的解釋，就是通過(guò)了解外國(guó)民法來(lái)看懂法律條文的形成，用外國(guó)的立法例來(lái)解釋法律條文的若干問(wèn)題。解釋有三個(gè)維度：比較法、立法史和法律體系。體系解釋也是非常重要的，為什么我開(kāi)始時(shí)提到外部體系構(gòu)造？因?yàn)闋可娴襟w系解釋的問(wèn)題。內(nèi)在體系的價(jià)值跟外在體系的結(jié)構(gòu)。從立法史的角度，我們這個(gè)條文在制定上歷盡艱難。 《民法總則第三次審議稿》第176條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效，但是有下列情形之一的除外：（一）行為人偽造他人的公章、合同書(shū)或者授權(quán)委托書(shū)等，假冒他人的名義實(shí)施民事法律行為的；（二）被代理人的公章、合同書(shū)或者授權(quán)委托書(shū)等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知，相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知悉的；（三）法律規(guī)定的其他情形。” 這個(gè)條文是一個(gè)很特殊的規(guī)定，也就是說(shuō)，一方面條文不直接規(guī)定什么是有相當(dāng)理由，很困難，立法者經(jīng)驗(yàn)豐富，他發(fā)現(xiàn)使用除外的方式來(lái)解釋它，并不好。特別是第三類提到“法律規(guī)定的其他情形”，類似的規(guī)定出現(xiàn)在很多法律條文里，立法者怕是否還有其他情形，為周全起見(jiàn)，自有它的道理。三稿討論的時(shí)候發(fā)現(xiàn)這樣不好。最后就變成下面的條文：總則第172條“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。”這個(gè)立法史的解釋呢，可以看出它的問(wèn)題，把前端的規(guī)定留下來(lái)，后邊的除外情形沒(méi)有了，這個(gè)雖然沒(méi)有了除外規(guī)定的弊端，但它的理解是有困難的，什么是有理由相信？ 那么有相當(dāng)理由的情形就要參考比較法規(guī)定出來(lái)，第一個(gè)代理權(quán)授予雖然已經(jīng)消滅，但是繼續(xù)存在的表征讓人家相信。參考臺(tái)灣民法典、德國(guó)民法典和日本民法典，比如說(shuō)外部授權(quán)的內(nèi)部撤回，結(jié)果并沒(méi)有通知你，等下我舉個(gè)實(shí)例來(lái)說(shuō)。各位同學(xué)在學(xué)習(xí)法律的時(shí)候，要研究他的發(fā)展史，也就是他的立法史，是不是呢？也就是一稿、二稿、三稿。后邊呢，立法的同仁，他們也很有智慧，發(fā)現(xiàn)說(shuō)加上例外規(guī)定，是不是不太妥當(dāng)，其他情形也留下疑難，所以不要它了，干脆把它具體化，讓它維持一個(gè)原則， 但是原則很難認(rèn)定，會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的問(wèn)題。這時(shí)候就需要確定它，補(bǔ)充它，研究它。研究它只能參考比較法。到底怎么樣是認(rèn)為說(shuō)，除有可供他人相信，但仍繼續(xù)存在或代理權(quán)已發(fā)生的權(quán)利的表征，也就是代理權(quán)仍然繼續(xù)存在或發(fā)生代理權(quán)的表征，有相當(dāng)理由能相信說(shuō)代理有效。從這幾個(gè)規(guī)定來(lái)看呢，代理制度是我們很重要的規(guī)定。很多規(guī)定的完善，但是若干關(guān)鍵性的條文在解釋適用上仍有研究的可能性。我們今天只是指出一個(gè)問(wèn)題，給各位同學(xué)寫(xiě)碩士論文，表見(jiàn)代理可以寫(xiě)一個(gè)碩士論文，研究這些問(wèn)題幫助法律的進(jìn)步和成熟。 民事責(zé)任 我們下面講一個(gè)問(wèn)題，就是民法總則與債法，民事責(zé)任這一章是我們所特有的，假使我們要制定債法，這里面有很多問(wèn)題。我主要講責(zé)任的問(wèn)題，賠償責(zé)任的成立與賠償責(zé)任的范圍，責(zé)任的成立主要在于債之發(fā)生的原因，也就是什么情形之下會(huì)發(fā)生民事責(zé)任，因?yàn)楹贤o(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美取Ａ硗庖环N，就是責(zé)任的范圍，法律原則與體系的構(gòu)成之間，它強(qiáng)調(diào)概念、體系、原則的構(gòu)成，體系的概念跟原則的形成這是一個(gè)法律發(fā)展的方法， 也是每一個(gè)法律人所要具備的基本能力。體系的概念跟原則的形成，在原則上邊能夠適用于具體的案例，學(xué)法律就是要學(xué)這些，學(xué)到這些，整個(gè)法典的理解就沒(méi)有什么大的問(wèn)題。所以我希望各位同學(xué)學(xué)習(xí)的時(shí)候掌握概念，把握體系，認(rèn)識(shí)原則，建立秩序。 法學(xué)的發(fā)展上，立法工作艱巨，往后的工作更為艱巨，這是我們法學(xué)教育和法學(xué)研究的責(zé)任。責(zé)任的成立主要是指?jìng)陌l(fā)生原因。特別重要，民法總則，這次很重要的原因呢，就是將債之發(fā)生的主要原因歸在民法總則里邊，使得民法總則聚集了民法上很多重要的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。下面我們說(shuō)一下不當(dāng)?shù)美倓t第122條規(guī)定：“因他人沒(méi)有法律根據(jù)，取得不當(dāng)利益，受損失的人有權(quán)請(qǐng)求其返還不當(dāng)利益。”相信在座各位都看過(guò)我的《不當(dāng)?shù)美罚划?dāng)?shù)美诘聡?guó)考試中為必考內(nèi)容，不當(dāng)?shù)美C合運(yùn)用合同、物權(quán)、債權(quán)變動(dòng)，所以不懂不當(dāng)?shù)美麖哪撤N意義上來(lái)說(shuō)就是不懂民法，這也使得我的《不當(dāng)?shù)美烦蔀闀充N書(shū)。確實(shí)說(shuō)，不當(dāng)?shù)美敲穹ǖ暮诵摹ｊP(guān)于這個(gè)條文，這個(gè)條文最大的特征就是將《民法通則》的“合法根據(jù)”改為“法律根據(jù)”，這可以說(shuō)是有我的貢獻(xiàn)在此。因?yàn)槲以?jīng)寫(xiě)過(guò)一個(gè)小小的意見(jiàn)是說(shuō)應(yīng)該將1986年的“合法根據(jù)”改為“法律根據(jù)”，更深刻地理解不當(dāng)?shù)美幕A(chǔ)是在于法律上的根據(jù)，而不是行為上的合法性，這樣使得不當(dāng)?shù)美倪m用范圍跟它的制度規(guī)定更為相配。下面我們來(lái)看民事責(zé)任，民事責(zé)任這個(gè)條文非常重要。 這個(gè)條文出現(xiàn)在三個(gè)地方，一個(gè)是《民法通則》第134條，一個(gè)是《侵權(quán)責(zé)任法》第15條。還有一個(gè)是《民法總則》第179條，“承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險(xiǎn)；（四）返還財(cái)產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）修理、重作、更換；（七）繼續(xù)履行；（八）賠償損失；（九）支付違約金；（十）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；（十一）賠禮道歉。” 這個(gè)條文是建立在對(duì)舊的法律的思考的前面，有它的理論基礎(chǔ)。這一條想要如此概括并沒(méi)有什么錯(cuò)，但是我們發(fā)現(xiàn)，前四種，到“消除危險(xiǎn)”應(yīng)該屬于兩個(gè)救濟(jì)方法。前三者是因?yàn)榍趾α巳松頇?quán)、智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)。每一個(gè)國(guó)家的智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)又有這樣一個(gè)規(guī)定：侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)可以請(qǐng)求防止妨害的效力。所以，絕對(duì)權(quán)被侵害的共性就是妨害請(qǐng)求權(quán)：停止侵害；排除妨礙；消除危險(xiǎn)。這個(gè)在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)都有，物權(quán)也有，人格權(quán)也應(yīng)該有，尤其是在人格權(quán)之中。至今有個(gè)特色，就是不以故意過(guò)失為要件，而是有違法性就夠了。“恢復(fù)原狀”就是全部，就是“恢復(fù)原狀”。這個(gè)條文是一種創(chuàng)設(shè)，但是兩種制度可以區(qū)別分析。 舉個(gè)例子：恢復(fù)原狀，返還財(cái)產(chǎn)是恢復(fù)原狀，消除危險(xiǎn)也是恢復(fù)原狀。所以，下面的情形就是兩種：恢復(fù)原狀和賠償，所以這個(gè)條文理論基礎(chǔ)不管他。而且這些損害賠償?shù)臈l件的發(fā)生原因有很多：可能基于合同、違法、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為等很多。 所以，債之關(guān)系的存在，把它擺在一起有一定的理論，有人贊同，但是研究上應(yīng)該加以區(qū)分。如果無(wú)法加以區(qū)別，我們這個(gè)制度就很難發(fā)展，損害賠償?shù)闹贫染秃茈y發(fā)展。就是損害賠償制度的建立，民事訴訟60％都是損害賠償。也就是說(shuō)我們的規(guī)定太簡(jiǎn)單，這個(gè)地方很重要，所以損害賠償如何加以建立體系，搜集所有判決，用比較法的方式來(lái)建構(gòu)，脫離掉民事責(zé)任的概念，將這兩個(gè)分開(kāi)。統(tǒng)一在民事責(zé)任中也沒(méi)有關(guān)系但是有概念行使的問(wèn)題。將兩個(gè)概念分開(kāi)，能讓我們能夠加以區(qū)分，發(fā)揮不同的功能，對(duì)我們大陸將來(lái)民事實(shí)踐、當(dāng)事人的保護(hù)、訴訟有關(guān)鍵性的作用。因?yàn)檫@個(gè)問(wèn)題我們研究不出。 五 總結(jié) 民法總則一直是教學(xué)研究的重點(diǎn)，它很抽象它規(guī)定在總則篇，就像意思表示，撤銷法律行為，意思表示錯(cuò)誤，法律行為的動(dòng)機(jī)，欠缺表示意思，代理權(quán)等等沒(méi)有這么抽象化，沒(méi)有接觸過(guò)案例的指導(dǎo)。所以民法總則以來(lái)，這是一個(gè)重大的成就，但是教學(xué)上很困難。這是德國(guó)法精華之所在，但是這個(gè)很難講。 德國(guó)民法在大學(xué)就分民法一、民法二。民法一就是總覽，就講買(mǎi)賣(mài)：甲法人賣(mài)東西給乙法人，后來(lái)發(fā)現(xiàn)意思表示錯(cuò)誤，是欺詐脅迫，兩個(gè)意思表示不一致，以為買(mǎi)的表金的誤以為是銀的。用這個(gè)例子總結(jié)出來(lái)：合同是法律行為，法律行為是兩個(gè)意思表示構(gòu)成“要約”和“承諾”，“要約”有沒(méi)有成立，有沒(méi)有生效，有沒(méi)有形成“合致”。就是買(mǎi)賣(mài)有沒(méi)有成立，有沒(méi)有生效。就是從基礎(chǔ)的東西再去教。所以，教民法的老師對(duì)債篇有深厚的了解，才能舉例子，而且才能舉適當(dāng)?shù)睦语@示法律行為的基本問(wèn)題。所以，教民法總則的老師不能一直教民法總則，不然他舉例子都困難。所以叫民法總則再去教債篇，他能夠舉例子。有很多老師回國(guó)之后教民法總則不能舉例，因?yàn)閷?duì)債篇不知道，舉個(gè)例子：買(mǎi)賣(mài)、要約承諾、撤銷、瑕疵擔(dān)保等等都不太了解。他教民法總則可以，債法總則可以，但是最害怕教證券、買(mǎi)賣(mài)。希望老師教課的時(shí)候，要教民法總則，教債總，也要教債法分則，這樣他在案例上才能融會(huì)貫通，從具體到抽象。民法總則的教學(xué)主要在它的價(jià)值理念，它的原則。民法總則會(huì)適用不僅民法，至全部的私法，智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)、公平交易權(quán)、勞動(dòng)法統(tǒng)統(tǒng)都要適用。所以民法總則的體系構(gòu)造概念具有一般性。勞動(dòng)合同、智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)和其他的都會(huì)涉及，都是以民法總則為基礎(chǔ)，重要的是它的理論價(jià)值。 第二，怎么來(lái)教它？用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)來(lái)教它。只有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)才能結(jié)合民法各編。民法臺(tái)灣是五篇結(jié)合，大陸多少篇也沒(méi)關(guān)系，篇數(shù)越多，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)越重要。我們用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)可以將各篇容納在一起。動(dòng)用一個(gè)條文就是在動(dòng)用整個(gè)民法典。整個(gè)民法典就體現(xiàn)在基礎(chǔ)的概念上。民法第十條說(shuō)法律沒(méi)有規(guī)定的依習(xí)慣，沒(méi)有習(xí)慣就要?jiǎng)?chuàng)造，整個(gè)法律思考的過(guò)程就是在尋找、創(chuàng)設(shè)，解釋請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。我們大陸的同學(xué)都不太知道法條，知道學(xué)說(shuō)，某人說(shuō)某人說(shuō)就是不知道法條怎么說(shuō)，在德國(guó)、臺(tái)灣，這樣考試是零分的。 這是我們教學(xué)的根本：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。一方當(dāng)事人向另一方有所請(qǐng)求的法律規(guī)范。就是訴訟標(biāo)的，損害賠償。他就是有一個(gè)次序在思考，沒(méi)有合同，有沒(méi)有無(wú)因管理，有沒(méi)有不當(dāng)?shù)美踔廖覀儎倓傉f(shuō)的無(wú)權(quán)代理。而且你檢討一個(gè)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的時(shí)候，所有相關(guān)的賠償請(qǐng)求都要檢討。當(dāng)事人來(lái)問(wèn)你這種情形能不能要求損害賠償。你在腦海里閃過(guò)在學(xué)校學(xué)習(xí)的所有請(qǐng)求權(quán)，要有體系整理，所有的請(qǐng)求權(quán)都理清，然后想想說(shuō)：“沒(méi)有”，那當(dāng)事人就“Are you sure？”。我再想想：“沒(méi)有”。當(dāng)你說(shuō)這句話的時(shí)候，你負(fù)多大的責(zé)任，又有多大的自信，你怎么知道沒(méi)有損害賠償請(qǐng)求，你怎么知道不能請(qǐng)求占有返還，或者所有權(quán)返還。你怎么敢說(shuō)它沒(méi)有。所以當(dāng)你說(shuō)損害賠償請(qǐng)求權(quán)，這是你幾年所學(xué)的，律師多年辦案的對(duì)當(dāng)事人負(fù)責(zé)的對(duì)法律知識(shí)的認(rèn)定。如果一個(gè)法學(xué)的教授研究法學(xué)多年，當(dāng)別人請(qǐng)教你“我有沒(méi)有損害賠償請(qǐng)求權(quán)”，你怎么說(shuō)？你要想一想你有沒(méi)有，Are you sure？這是要經(jīng)常復(fù)習(xí)的。所以要提醒同學(xué)，回去的時(shí)候民法上，所有特別法上的請(qǐng)求權(quán)的規(guī)定統(tǒng)統(tǒng)找出來(lái)，有系統(tǒng)的組織，有系統(tǒng)的分類，只有經(jīng)過(guò)分類整理組織才能說(shuō)你大概有一個(gè)了解。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)在最簡(jiǎn)單的案例中就能統(tǒng)合整個(gè)民法的規(guī)定，我們用三個(gè)例子來(lái)說(shuō)說(shuō)。民法總則聚集了民法上重要的民法請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，所以，我們這次民法總則的通過(guò)更具有實(shí)用性。我們舉三個(gè)例子來(lái)說(shuō)。民法總則沒(méi)有規(guī)定一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，就是合同履行請(qǐng)求權(quán)。出賣(mài)人向買(mǎi)受人請(qǐng)求價(jià)金，買(mǎi)受人向出賣(mài)人請(qǐng)求交付，提供服務(wù)等。 這個(gè)在民法總則里沒(méi)有規(guī)定，但是涵蓋在民法總則里。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的基礎(chǔ)構(gòu)造，一方面是具體的規(guī)定，但是也有輔助的規(guī)定，這種輔助性的規(guī)定是我們民法立法者在建立請(qǐng)求權(quán)規(guī)范的時(shí)候要很充分的了解，就是說(shuō)契約的成立時(shí)它的要件，民事責(zé)任承擔(dān)賠償是他的效果，是輔助規(guī)定。綜合了這些規(guī)定才能建構(gòu)一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。那么民法總則沒(méi)有明確提出合同履行權(quán)，但是卻是合同履行權(quán)的基礎(chǔ)。在合同法引用條文也對(duì)，但是它的基礎(chǔ)是在它的合同本身。第二個(gè)是合同的違約責(zé)任。合同的請(qǐng)求權(quán)主要是主給付請(qǐng)求權(quán)，就是說(shuō)違約的兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)：損害賠償請(qǐng)求權(quán)和恢復(fù)原狀請(qǐng)求權(quán)，這是契約過(guò)程中發(fā)生的兩個(gè)次請(qǐng)求權(quán)。這個(gè)體系構(gòu)成非常重要。妨害消除請(qǐng)求權(quán)不屬于這個(gè)范圍，所以不放在這里，但是可以擴(kuò)大解釋。但是研究上把它分開(kāi)，因?yàn)橐δ懿煌旁谝黄鸩荒荏w現(xiàn)它的功能的重要性。合同有沒(méi)有成立，要約和承諾兩個(gè)本身成立生效的合致才構(gòu)成一個(gè)合同。合同成立后有沒(méi)有生效？所以要一步一步地檢查它，有很多律師在實(shí)務(wù)過(guò)程中就以一句話定過(guò)程。我們舉個(gè)例子，我們用臺(tái)灣的法律來(lái)運(yùn)用，也有老師用大陸的法律，我覺(jué)得都沒(méi)有關(guān)系。 我們要有一個(gè)思考模式和思考方法，就是說(shuō)研究臺(tái)灣法、德國(guó)法都沒(méi)有關(guān)系。法律行為的解決，請(qǐng)求權(quán)的解決它有沒(méi)有發(fā)生，第二有沒(méi)有效力。發(fā)生但沒(méi)有效力時(shí)有沒(méi)有抗辯。所以律師的工作，就是這個(gè)，實(shí)例已經(jīng)要嚴(yán)謹(jǐn)，成為一個(gè)思考的模式。遇到一個(gè)問(wèn)題，都這樣子在想，不要跳躍也不要害怕，去想它屬于哪一種，有什么請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，檢查它的要件，要擺出這個(gè)模式出來(lái)。德國(guó)大一學(xué)生第一堂課開(kāi)始就是這個(gè)，一直延續(xù)到它國(guó)家考試，四五年后更擴(kuò)張，到法院的運(yùn)用。所以，從學(xué)生第一堂課到最高法的判決都是這樣子。這是法律人共通的思考方法，不論是會(huì)計(jì)，還是律師，沒(méi)有人不會(huì)這個(gè)。所以如果大陸不能這樣就很難形成它的機(jī)制。下面的例子： 我們的思考方法就是他有沒(méi)有請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，這個(gè)時(shí)候，它是無(wú)權(quán)代理還是表見(jiàn)代理，就是借這個(gè)例子說(shuō)明一個(gè)很困難的條文：表見(jiàn)代理的規(guī)定。這個(gè)在臺(tái)灣國(guó)家考試有嚴(yán)格的要求，我參與臺(tái)灣國(guó)家司法考試時(shí)間長(zhǎng)達(dá)15年，你不這樣回答的話，答案就算是對(duì)的也沒(méi)有什么意義。
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