作者：樊濤，河南大學法學院副教授 來源：《法學雜志》2016年第11期 （為方便閱讀，已省略原文注釋） 摘要：民商合一乃現代私法體系建構之趨勢，傳統商法典中的總則部分宜回歸民法典，傳統商法典的分則均已制定單行法。我國民法典的制定，應當因應當下工商社會的現實，民事主體轉為以企業為主，民事行為轉為以規范企業之間及企業與消費者之間的交易為主。我國民法典的立法技術為“民法的商法化”，我國商事規范應當采取內置于民法典、制定單行法等多種形式。 關鍵詞：民商合一；商業社會；民法商法化；轉型與重構 目次 一、商法典的命運：滅亡抑或重生 二、當代民法典的轉型 三、我國民法典立法應當注意的問題 四、我國商事規范的應然性設計 一、商法典的命運：滅亡抑或重生 在大陸法系國家，立法體制上存在著民商分立與民商合一兩種不同的立法模式。在民商分立國家，立法上一直主張民法和商法是各自獨立的兩個法律部門，民法側重于對私法關系的一般調整，商法則側重于對商事關系的特別調整。商事關系相對獨立于民事關系而存在，商事關系與民事關系無論在主體、內容、還是在產生依據和法律適用等方面都存在著諸多差異。而在民商合一的國家，并無“商法”的概念，有關調整商事關系的法律規范被稱為“商事法”，它是作為民法的特別法而存在的，是民法的組成部分，并非一獨立的法律部門，所謂商事關系作為民事關系的一種，既受民法普通法的調整，也受民事特別法的調整。對同一事項，特別法有規定的，優先適用特別法的規定，特別法無規定的，則適用民法普通法的規定。 二、當代民法典的轉型 現代經濟生活中，以公司及其他企業為主體之交易行為已占絕大多數，許多的私人交易，如不動產買賣、租賃，仍系企業居多，完全無企業參與者，如單純的私人借貸、贈與、委任等，固然有之，但相比由企業參與的交易，單純的私人生活交易之數量已微乎及微。但令人遺憾的是，各國現行的民法法理上仍然停留在民法典制定之初的農業社會的交易規范，規范對象上仍是以單一的自然人與自然人之間簡單法律生活的個人法?，F代民法的主要規范對象若仍不以企業(商人)為主體，而固執地停留在單純的私人交易，立法者顯然不食人間煙火，遠離了當今工商業社會的現實。因此，當代各國的民事立法，應當因應當代工商業社會的現實，民法規范的主體與規范的行為模式均應改變。民法規范的主體應該從過去以自然人為主轉為以企業為主，民事主體的種類應為企業與消費者，民法應重點規范企業與企業、企業與消費者之間的交易關系。從立法技術而言，企業及消費者的概念置于民法乃順理成章的邏輯，同時，也是現代民法因應當下社會結構和價值變化而做出的必要轉變。隨著這一進程的推進，傳統民法的主要交易規則也會逐漸因應這種“消費者”和“企業”的區分而得到相當程度的改造。 令人遺憾的是，我國的民法學界仍囿于民法系“絕對平等”的傳統觀念、基于消費者與企業的不對等地位，將消費者保護法歸屬于經濟法的范疇，過多地側重于國家對于消費關系的管理，而忽略了消費者與企業之間作為私法關系的權利義務關系的評價，使得民法的基本原則和具體規則不能直接適用于消費者權益的保護。建議我國在民法總則中規定消費者與企業的概念、規定消費者保護的基本原則，借以確定消費者權益保護法的私法地位，理順消費者保護法與民法之間的關系，確定對于消費者權益傾斜保護的原則。令人遺憾的是，已經出臺的《民法總則(草案)》仍然固守民法系“絕對平等”的傳統觀念、仍然將消費者保護法歸屬于經濟法的范疇，并未規定消費者與企業的概念。無視時代變遷、無視社會現實，仍然固守民法典是抽象的、平等的“人”的法典就是回避現實社會的鴕鳥式的立法，是絕對不可取的。 三、我國民法典立法應當注意的問題 (一)應當設置“多類型、多元化”的私法規范 四、我國商事規范的應然性設計 商事規范的框架與結構，大體上由以下主要內容組成：商法的宗旨及商法基本原則、商人、商事登記、營業的轉讓及租賃、商事賬簿、商行為、商事責任等。在此，本文擬對我國商事規范的應然體例安排加以闡述： 本期編輯：陳思含 本期校對：王藝璇
考察國外商法典的立法技術，盡管形式上奉行“民商分立”，但是基于“民法是普通私法、商法是特別私法”的法理，各國商法典的立法技術大都奉行修改民法的一般規定、或者創設少量民法所沒有的特有規范的立法技術。例如：《日本商法典》關于商行為的規定，有不少修正民法規定者，如代理之非顯名主義、商事責任的連帶性、商人的報酬請求權、商事法定利率、商事留置權、商事債權的短期時效等商事規范。
現代民法理論認為，商事交易所要求的專業性及迅速處理瑕疵的能力，非商人之民事主體也應有之，故該規定也可在民法典中與一般契約法原則并列。同時，民商分立之立法技術，依主體之差異性，將交易行為類型化并建立不同的法律規則是否會破壞私法以抽象之人為規范對象之初衷？不同法律原則的同時存在應如何自圓其說？商人與非商人、民事行為與商行為之區分是否合理？具體來說，為什么買賣行為在法律上必須區分為民事買賣與商事買賣？其實在商事生活與民事生活中所發生的買賣契約，豈不是一樣的買賣契約？為何要有規范的區分？為何要有管轄法院的不同？如果奉行“私法雙元論”的觀點認為商事生活與民事生活確有不同，客觀上需要有特殊性的商事制度助長一國商業經濟的發展，那是因為忽略了現代社會生活中早已籠罩著商事生活的氣息。私法規則的統一不但符合民法的平等原則，同時也有利于日常生活中對于各類法律行為的統一規范。綜上分析，國外商法典中的商行為規范，客觀上大都與民法典中的相應債法規則在內容上重疊。因此，當下的私法理論認為“分久必合”，為體現私法的統一規范，上述商行為規范的理想去處是將其提升為民法中法律行為之一般規定，立法技術為“一般化”，從而適用于所有的交易行為?？陀^上講，商法典中商行為編、商事買賣、商事租賃、商事倉儲等多數商事規范均可回歸于民法典中。
與此同時，各國民法典的修正也正如火如荼地進行，各國民法典的修改技術為“民法的商法化”。例如，2002年1月2日重新公布的《德國民法典》中增加了“經營者”與“消費者”等原屬于德國商法典調整的商主體概念，與此相對應的是，日本也準備在民法典中增設“事業者”的概念。德國民法典中的經營者、日本民法典中的事業者等概念顯然較商人的概念為廣，則商人所為的交易行為當然能被事業者交易行為所涵蓋，一旦民法契約法被改編為事業者契約法，則專以商事交易為規范對象的商行為規范再無存在的必要。傳統的雙方商行為之概念可以被事業者交易之概念所取代，單方商行為則被消費者契約所吸收，商法典中的商行為編存在極其復雜的特別規定，則無存在的必要，同時，各國商法典中的分則部分，如公司編、海商編、票據編、保險編等內容則可以制定單行法。如此以來，商法典即可完全解體。當然，在某種意義上，也可以說是，商法典借助民法典獲得了重生。而此，也再次印證了從民商分立到民商合一，乃現代私法體系建構之趨勢。然而，民商在實質上與形式上合一后，傳統商行為基本原理、原則與傳統民法上的法律行為的互動關系如何，后者是否應放棄其抽象法的立場，而直接調整為以企業為主體之規范，乃民法學者亟待解決的問題。
人類社會發展到商業社會，交易活動已經成為基本的、普遍的生活方式，不再區分民事與商事，而是統一于基本生活。法典的原則被擴展于所有的階層，才能體現現代社會的價值。民法典，作為私法的統一陣地，必須規定所有的經濟關系?？陀^上講，現行商法典中關于商行為的規定，實質上是重復了民法的特殊規定，這樣的規定移回民法中更好。調整之后，關于一般商人的特殊規定就沒有必要繼續保留在商法典中了，將其作為企業間合同的特殊規定而規定在民法中更容易理解。
因此，我們必須重新審視民法典的立法技術、民法典的調整對象、民法典的價值等。當代的民法典作為市場經濟的基本法典，必須規定商行為的內容。同時，民法典的立法技術也必須因應當代社會的現實。當代社會的市場主體主要是企業和消費者、勞動者等。因此，有關商事交易、消費者合同、勞動者保護的內容等必須納入民法。務實的民事立法必須放棄“抽象的、平等的主體”的立法技術。
《德國民法典》第13條和第14條分別對“消費者”與“經營者”進行了界定，并將傳統上不屬于商人范疇的“獨立的職業活動者”納入“經營者”，以此概念為連接點，《德國民法典》在法典的體系內部構造了一套僅適用于“經營者”的法律規則——“經營者法”?？梢钥隙ǖ氖?，《德國民法典》關于“消費者”與“經營者”的兩條規定，為我國在民法典體系內設置商法規范提供了可能性。
哪里有貿易，哪里就有法律，商事規范系商事實踐的客觀需求。傳統民法規范對象是單一的自然人與自然人之間簡單的法律生活，商法則是以企業等團體為規范主體，固執地以自然人為模型的民法規則去調整商事交易，必然會產生法律適用的困難。
因此，我國立法者務必重視民事與商事的差異，我國民法典務必設置“多類型、多元化”的私法規范，不能過于夸大民法的普適性調整功能，應強調民法的“功能調整”。聰明的立法應該有效地、有針對性地調整各種私法關系，而不應無度捍衛普適性民法規范的純潔性，更不應輕視民法規范的固有缺陷。立法是順應人類的生活，而非設計生活。制定適合于規范商事關系的商法規范是明智的選擇。立法者必須記住，私法統一不能以犧牲必要的規則差異為代價，必須承認特殊私法規范的存在。
隨著我國市場經濟體制的確立，我國事實上已經邁入了“工商社會”，我國客觀上也存在著“民事人”與“商事人”、“民事行為”與“商事行為”、“民事關系”與“商事關系”的區分。因此，為有效地、妥帖地、有針對性地調整商事關系，我們需要仔細甄別“貌似相同、實則不同”的行為，區分主體身份、行為目標等方面的差異所導致的截然不同的結果，傳統民法思維及規則對于商事行為的解釋和適用不應當再是“理所當然”。民法的規則絕不可以原封不動地在商事領域中適用，必須加以修正后才可以有限地適用；商事糾紛的解決，必須關注商法自身的目的和本質，避免將民法僵化的規范直接適用于商事糾紛；商法應當有自己的效力規則與解釋方法，而不應當只囿于民法基礎概念的解釋。
當然，“在現代社會，每個人都可能參與市場交易，這就使得區分商人和非商人、商事行為和民事行為等變得越來越困難?！惫P者認為，“商人和非商人”、“商事行為和民事行為”等概念區分的困難，不能成為否認“民事人”與“商事人”、“民事行為”與“商事行為”、“民事關系”與“商事關系”等存在差異的客觀性，不能成為否認商法規范的理由。
(二)立法路徑上，務必采取“民商合一”
關于我國的商事立法模式，學界有三種模式：第一，實行民商分立，制定商法典；第二，超越“民商分立”與“民商合一”，制定商法通則；第三，實行民商合一，在民法典總則和分則中，加入商法規范。
筆者認為，制定商法典的第一條路徑行不通，原因在于，大陸法系制定商法典國家的立法趨勢是“去法典化”，商法典的大量內容已經被刪除、廢除，而交由商事單行法調整，勉強保留的個別商法典也已經名存實亡。制定商法通則的第二種路徑也行不通，主要理由在于，商法通則難以概括商事特別法的共同規則；制定商法通則將導致私法規則的疊加、重復，增加法律適用的難度；商法通則將制約商法規范的新發展；制定商法通則，世界立法史上并無先例；最值得注意的是，從制定伊始就被閑置的《深圳經濟特區商事條例》，已經于2013年12月25日被深圳市第五屆人民代表大會常務委員會第二十六次會議廢止。
比較理想的方式是第三種路徑，即借制定民法典的大好時機，將商法規范融合至民法典中，制定一部包含有商法規范的、民商合一的民法典，否則，就失去了最好的進行商事立法的機會。具體方案為：將商法規范的內容全部分解，設定具體條款并采取條、款、“但書”等“碎片化”的立法技術，盡可能將商法的條款融入到民法典的各個部分，此方案為“商法規范獨立成條”方案，該方案不是最優或次優，但卻是可行的、現實的、我國商法規范的立法選擇。
但是，令人遺憾的是，我國的立法技術仍然固守單一的自然人之間的個人法，未能完全迎合當下我國商事社會交易實踐的實際需要。我國已經出臺的《民法總則(草案)》，除了商事登記條款外，未能整體性地考量商事關系及商行為的私法調整和規范，忽略商法所存在的諸多特殊性，不能適應商事交易調整的實際需求，不能充分保護商事交易的安全性與效率。因此，《民法總則(草案)》應當在揭示商法特殊性的基礎上予以整體調整或重新設計。歷史終將證明，民法典(民法總則)的編纂將是中國現代私法史上極為重要的事件，假若民法典(民法總則)的編纂整體上仍忽略“商的特別需求與安排”，這種“大民法無商法”、“有民無商”等的立法安排，嚴重無視我國當下正處于“大眾創業、萬眾創新”“一帶一路”等發展經濟的絕佳經濟環境，是非常錯誤的，終將會淪為一場自負、失敗的法典化運動。在此，筆者強烈呼吁我國民法典的立法者，胸懷寬廣、擱置爭議、兼收并蓄、民商攜手，共同完成制定我國民法典的立法大業。
(一)商法的宗旨和商法基本原則
由于我國沒有《商法典》或者類似形式意義上的商法文件，故無所謂立法上的基本原則，司法實踐中相應地也無從適用。在這個層面上，商法的宗旨和商法基本原則在我國作為一個命題并不成立，至少在目前它僅僅具有理論推演上的意義，沒有實踐基礎。況且，我國的民商事立法已經在事實上改變了西方人的商法觀所給出的商法范圍或邊界，原本屬于傳統商法的許多現象、制度、規范在我國已經被十分恰當地融進了民法的范疇內，若我們離開我國商法發展的如此環境而硬要提出不同于民法的商法基本原則，顯然是不可能的。商法是私法的組成部分，在我國則是在民法的原則、理論和制度的體系中逐步成長起來的法律，并沒有相異于民法的本質。我國的商法學界重點不應當在于創設或者提出不同于民法基本原則的所謂商法原則，而應當實事求是地關注和研究民法基本原則在商法上的變化，以充分發揮這些原則對于商法規范和制度的指導作用。
(二)商人制度
完善我國商主體的立法舉措在于：借鑒《俄羅斯聯邦民法典》《德國民法典》等的規定，在民法總則中的民事主體部分規定“商人(經營者)”的概念，在尊重商事主體多元發展的前提下，從寬認定我國商業實務中已存的各類商業組織。
關于商個人的立法，“個體工商戶”與“農村承包經營戶”等概念均系我國特定時期的產物，基于“營業自由”“大眾創業、萬眾創新”等理念，應當去掉《民法總則(草案)》中保留的“個體工商戶”“農村承包經營戶”等限制商個人營業自由的概念；關于法人制度，規定的法人條件制度，應當與修改后的我國《公司法》相一致。
(三)商事登記制度
受計劃經濟傳統觀念的影響，我國現行商事登記立法的管理法或經濟統制法色彩十分濃厚，其本應具有的私法功能被嚴重忽略。鑒于我國分別制定“商人法”和“商事管理法”的傳統，我國宜采取分別立法的方式，一方面制定《中華人民共和國商事登記條例》規定商事登記的程序性規定和行政責任，另一方面，有關商事登記的私法上的效力宜規定在“企業法”中。值得注意的是，我國《民法總則(草案)》中規定了商事登記的程序、效力等內容，筆者認為屬于立法技術上的不當。
(四)商事賬簿
我國著名民法學家王利明教授主張：“民法典總則應當規定商事賬簿的一般規則。”筆者認為，商事賬簿制度本質上屬于公法的范疇，在規范屬性上并不屬于私法。如今，原本作為商法分支的商事賬簿制度已經發展成為體系健全、內容龐大、獨立的會計法。在我國，從一開始即采取的就是以《會計法》及系列會計準則為表現形式的獨立法律模式，并且該立法模式可兼顧不同類型企業的會計立法需要，實際上恰恰適應了會計立法的要求。因此，商事賬簿制度最為理想的歸屬地應當是《會計法》第三章：公司、企業會計核算的特別規定。
(五)企業名稱權
人格權分為民事人格權與商事人格權，企業名稱權屬商事人格權。基于兩者之間所針對的主體屬性和性質不同，為立法者所選取的特定利益的范圍及其保護的強度是不盡相同的。企業名稱權與商人營業相關聯的信譽和聲譽的表征，與人格尊嚴并不相關。另外，企業名稱給商人帶來的更多的是權利外觀以及因為企業名稱的權利外觀所應當承擔的責任。企業名稱權受到侵害時的救濟通常以財產損失為主，并不包括精神損害賠償。
我國《民法通則》第99條同時規定了“姓名權、名稱權”，實踐表明，該種“民商合一”的立法技術是成功的。因此，有關企業名稱權制度的立法仍應置于民法典中。
(六)營業制度
我國營業制度的實踐早已存在，但在立法上卻存在著制度供應不足的問題，尚未在“法律”層面上形成營業的一般規則。完善我國的營業制度，宜在民法典和商事單行法(企業法)中分別規定。具體來說，在《合同法》中增設“營業轉讓”，規范發生在轉讓人與受讓人之間的法律后果；關于營業與第三人的關系，特別是債權人的保護，宜在商事組織法(企業法)中進行規定。
(七)商行為制度
鑒于不同類型的商行為和民事行為的親緣不同，商行為的立法宜采取多元化的商行為立法模式。
基于立法成本的節約與私法制度的體系化考量，關于商事交易的一般規則的解釋與適用，完全可以依據法律行為的一般規則認定其成立和效力。因此，一般性的交易法即合同法，商事契約行為可以直接適用，而沒有必要重復。但是，針對個別商事契約行為應采取區別民法的立法模式進行規范。遺憾的是，我國《民法總則(草案)》第六章“民事法律行為”中并未設置商行為的特殊規則，導致在我國，商人可否主張錯誤、重大誤解、顯失公平、欺詐等成為疑問。關于資本經營等商行為，例如證券交易行為、金融衍生行為由《證券法》等單行法加以調整；對于組織性商行為的調整應由商事組織法，即公司法、合伙企業法和個人獨資企業法等調整。
(八)商事代理
商事代理主要包括經理人、銷售商和代理商。商事代理具有“連續性”“營業性”“間接代理”等與民事代理相異的特質。
關于經理人制度的立法，德國、日本和韓國等規定于商法典，奉行民商合一的國家(地區)如意大利、瑞士及我國臺灣地區則規定在民法典中的債編。完善我國經理人制度的立法，宜繼續規定在公司法、合伙企業法和個人獨資企業法等商人法中。
我國《民法總則(草案)》對代理商、經銷商的行為未涉及，例如，未規定代理商的資格要件、“商事轉委托”的特殊性、代理商的報酬請求權、商事代理不得隨時終止、商事留置權等。我國代理商制度的重構，比較務實的做法是在民法典中系統、全面規定民事代理與商事代理(代理商)，即在民法典總則編規定代理商的資格要件及對外效力，在《合同法》編的“委托合同”中規定代理商與委托人的內部關系，強化代理商合法權益的保護。
(九)商事時效制度
民法總則中的時效制度應當適用于所有民商事領域。我國《民法總則(草案)》對時效予以統一的“法定強制”安排未能完全考慮商事交易對效率的特別要求。例如，未規定應當允許商人對商事爭議的短期時效進行約定甚至放棄訴訟時效利益，以確保商人之間的糾紛能迅速解決，損害了商事糾紛解決的自治性。
(十)商事責任
基于民法與商法之間系一般法與特別法的關系，商事領域的法律責任均可直接適用民事責任的規定。從立法技術上講，具體的商事責任宜分別規定在各單行法中?？傊?，在商法領域，并不存在抽象的商事責任，因而不必也不可能在民法典中對商事法律責任作集中規定。
