破產審判前沿法律問題學術沙龍
在西北政法大學舉行
2019年6月1日下午，陜西省法學會破產法研究會、西北政法大學民商法學院聯合陜西省大荔縣人民法院，在西北政法大學雁塔校區舉辦了題為“破產審判前沿法律問題”的學術沙龍。本次學術沙龍共有來自高校、法院、中介機構等單位和部門的30多位理論研究者和實務界人士參與。
本次沙龍主要結合具體破產案例，就破產審判中的擔保債權的實現，撤銷權和取回權的行使，以及建設工程價款優先權的界定等專門問題進行了研討，現將有關研討情況紀要如下：
一、破產財產整體變價后擔保債權人的優先受償權如何實現？
問題的提出：某企業的破產財產依據法院的裁定被整體變價出售，該破產財產涉及多個擔保債權和無擔保債權，后在該變價款的分配上產生了分歧。
不同觀點：一種意見認為，擔保債權人有權在整體財產變價后的變價款中依據變價財產中其抵押物的評估價值優先獲得全額受償；另一種意見認為，擔保債權人不能以抵押資產的評估價從成交價中優先獲得全額清償，而只能依據抵押資產評估價在整體資產評估價中的比例在拍賣成交款中受償。
研判意見：破產財產進行整體變價后，不能改變擔保債權人的優先受償權。因為該優先權是基于擔保物權的法律性質，是物權優先于債權的體現。另外，破產程序對擔保物權的限制只是一種程序上的限制，而不是實體上的限制，具體來說是行使變現權的限制，而不是優先受償權的限制。也就是說無論采用何種財產變現方式均不改變擔保物權的優先受償性質。但同時，鑒于擔保物權是基于對特定擔保物所享有的權利，所以其所具有的優先受償權只限于該擔保物的價值。擔保物變現之后未獲足額受償部分，在破產程序中只能作為普通債權對待。所以，在對破產財產進行整體變價的情況下，應當首先確定擔保財產的評估價值，并根據其在擬整體變價財產中的價值占比，確定其在該擔保物變現價值中的優先受償地位。
大部分參會人員更傾向于認可第二種意見。
實務關注點：一些破產法官在研討中特別指出，土地的評估要選擇政府指定的土地評估機構，并且評估結果要盡可能反映整體資產變價時的市場價值，以求能客觀公正的維護各方債權人的利益。
二、管理、維護、變價、分配某一擔保物而支付的破產費用能否由該擔保物的變價款中支付？
問題的提出：某企業的管理人在對破產企業財產實施整體變價之后，其主張應當把因對擔保物變價產生的評估費、拍賣費和有關稅費列入破產費用，并從擔保物的變價款中進行優先支付。
不同觀點：一種意見認為擔保物權的標的為破產人的特定財產，而破產程序中的破產費用和共益債權的標的是破產人的一般財產。雖然依據企業破產法第43條1款和第109條的規定，擔保物權和破產費用及共益債權在破產程序中都享有優先權，但對應的債務人清償財產范圍不同。擔保物權是對債務人的特定財產享有的優先受償權，而破產費用和共益債權則是對無擔保的財產享有的優先受償權。另外一種意見認為，雖然企業破產法第113條在規定破產財產的清償順序時，并未將擔保物權的清償規定其中，但企業破產法第41條第1款第（二）項，把管理、變價和分配債務人財產的費用明確列入了破產費用。而按照企業破產法第30條的規定，債務人財產就包括了擔保財產。另外，最高人民法院破產法司法解釋（二）第2條也明確規定，“債務人已依法設定擔保物權的特定財產，人民法院應當認定為債務人財產”。所以，管理、變價和分配債務人擔保財產的費用應當列入破產費用。同樣因擔保物致人損害所產生的的債務也應當列入共益債務。
研判意見：雖然我國破產法未對破產程序中擔保物權與破產費用、共益債務的關系作出明確規定。但依據公平原則，應當確立誰受益誰付費，程序為誰的利益而進行，費用由誰承擔的適用規則。特別是，當擔保物覆蓋債務人全部財產時或者絕大部分財產時，破產程序已基本是為有擔保物權人的利益而進行，所以擔保物權人理應承擔全部或者絕大部分破產費用和共益債務，包括合理的管理人報酬。
另外，依據物權法第173條規定：“擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用?！睋耍缙飘a費用、共益債務中存在“保管擔保財產和實現擔保物權的費用”，應當從該擔保物的變價款中支付。
所以，大部分參會人員更傾向于認可第二種意見。
實務關注點：如果是擔保物權人占有擔保物的擔保，如留置、動產質押，對擔保物的保管、維護、變價、清償等相關費用都是由擔保物權人在破產程序外進行并承擔，所以其不必承擔破產費用和共益債務。
三、在破產程序啟動前六個月內發生的債務抵銷行為能否依法撤銷？
問題的提出：2014年8月債務人企業與某債權人達成“賠償協議”，后該債務人企業將一筆應收貨款和“賠償協議”約定應當支付的賠償金進行了抵銷。2014年11月該債務人進入破產程序，管理人在接管債務人企業后，認為該筆債務的抵銷構成了個別清償，故在破產程序開始后三個月內向受理破產案件的法院提起了撤銷之訴。
不同觀點：一種意見認為，債的抵銷作為債的一種消滅方式，只要符合合同法第99條和100條的規定，就可以進行抵銷。何況該抵銷行為發生在破產程序開始之前，債權人并不必然知道債務人已經具有破產原因。另一種意見認為，依據企業破產法第32條的規定，在人民法院受理破產申請前六個月內，只要債務人具備了破產原因并客觀上發生了個別清償行為，都可以依法撤銷。另外，依據企業破產法司法解釋（二）第12條的規定，在對債務人的個別清償行為進行撤銷時，無需區分該債務是否到期，只要債務人在破產程序開始前具有法定破產原因，且客觀上實施了個別清償行為，都可依法撤銷。
研判意見：企業破產法第32條對可撤銷的個別清償行為，只規定了兩個條件：一是該個別清償行為在人民法院受理破產申請前六個月內發生；二是債務人在該期間內已經具有企業破產法第2條第1款規定的破產原因。從我國的破產審判實踐來看，進入破產程序的企業，一般都早就具備了法定的破產原因，所以評判債務人是否構成個別清償的主要依據，就是看破產程序開始前六個月內債務人的行為是否發生了個別清償的客觀后果。只要發生了該后果，不管所清償的債務是否到期，也不管是采取單方清償方式還是采取債務抵銷方式，管理人都有權依法請求人民法院予以撤銷，除非該個別清償使債務人財產受益。
大部分參會人員更傾向于認可第二種意見。
實務關注點：許多法官和中介機構專業人士指出，管理人在對個別清償行為行使撤銷權時，應當依據最高人民法院企業破產法司法解釋（二）的有關規定執行。依據該司法解釋第44條的規定，在破產申請受理前6個月內，債務人與個別債權人以抵銷方式對個別債權人清償，其抵銷的債權債務只限于企業破產法第40條第(二)、(三)項規定的情形之一，且管理人必須在破產申請受理之日起三個月內向人民法院提起撤銷訴訟。
四、在破產程序啟動前六個月內銀行扣劃債務人賬戶資金的行為能否依法撤銷？
問題的提出：2013年12月19日某公司與某銀行簽訂借款合同，合同對借款金額、借款期限、借款用途、利率標準、借款加速到期等內容作了約定。2014年10月21日該銀行以借款人違約為由，將尚未到期的部分借款款項從該公司的賬戶上直接進行了扣劃。在銀行扣劃款項十幾天之后，該公司依法進入破產程序。破產管理人認為，某銀行的扣劃行為，發生在破產程序開始之前六個月內，且某公司已經具備法定破產原因，故某銀行的扣劃行為已經構成個別清償，故應當依法予以撤銷。
不同觀點：一種意見認為，雖然銀行的扣劃行為在客觀上構成了個別清償，但不能依據企業破產法的規定進行撤銷。主要理由是，依據企業破產法第32條的規定，個別清償行為必須是債務人向債權人主動實施的行為。某銀行的扣劃行為，非債務人的主動償債行為，所以不能依據破產法的規定予以撤銷，而應當依據合同法和其他法律規定處理。另一種意見認為，破產程序是一種公平償債程序，只要在法定期間內發生個別清償行為，并因而損害了其他債權人的利益就可以依法撤銷，而不應當區分是債務人的主動償債行為還是被動償債行為。
研判意見：在這個問題上兩種觀點比較對立，未能形成傾向性的意見。
實務關注點：最高人民法院民二庭第7次法官會議紀要也對該問題進行了研判，并且傾向于認為銀行的扣劃行為構成“對個別債權人進行清償”，認為管理人有權請求人民法院予以撤銷。
五、通過調解協議，出租人已經將融資租賃物轉化為特定的賠償對價，那么出租人是否還可行使取回權？
問題的提出：原告某公司（出租方）與被告某醫院（承租方）在2014年12月簽署了一份《融資租賃合同》，雙方約定由某公司作為買方向某醫療器械公司購買全身用X射線計算機斷層掃描系統及磁共振成像系統各一臺，并將前述設備以融資租賃的形式向某醫院出租。后因該醫院未能按《融資租賃合同》的約定向該公司支付租金。故該公司向法院提出了包含解除融資租賃合同，賠償損失等七項訴訟請求。后經某人民法院主持調解，達成如下調解協議：某醫院向某公司支付款項670萬元；某公司放棄其他訴訟請求。后該醫院進入破產程序，某公司向受理破產案件的法院提起一般取回權糾紛訴訟。
研判意見：針對本案的出租方是否有權行使一般取回權，形成了兩種不同的意見。一種意見認為，某公司無權行使取回權。主要理由是，某公司和某醫院已經在訴訟中達成了調解協議，某公司已經把對租賃物的所有權轉化成了特定的債權，因某公司已經喪失了對該租賃物的所有權，所以其不能再主張取回權，而只能主張相應的債權。因為生效的調解協議書如同生效的判決一樣，具有法定的約束力。如果某公司可以提起一般取回權訴訟，則會違背“一事不再理”的訴訟原則。另一種意見認為，某公司有權行使取回權。主要理由是，融資租賃是一種金融業務，租賃物有對租金的擔保作用，出租方沒有取得租賃物的對價，就不能認定出租方失去了租賃物的所有權。如果做出這樣的認定，就會造成事實上的不公平。另外，最高人民法院有關融資租賃司法解釋第21條之所以允許出租方有權分別以訴請支付租金和訴請解除融資租賃合同、收回租賃物兩個不同案由起訴兩次，就是出于確保出租人權利實現目的。本案例可以視為對最高人民法院融資租賃司法解釋21條的“類推”適用。
由于上述兩種觀點明顯對立，所以本次研判未能形成傾向性的意見。
實務關注點：破產審判實務中的融資租賃問題非常突出。因為依據合同法第242條的規定，“出租人享有租賃物的所有權。承租人破產的，租賃物不屬于破產財產?！钡诔鲎馊巳』刈赓U物時，對承租人已經支付的租金或者一部分首付款如何扣減，如何在出租方和承租方之間實現一種衡平利益，法律并未作出規定。
六、消防工程的承包人是否也享有建設工程價款優先權？
問題的提出：2014年6月24日原告（施工方）和被告（發包方）簽訂某醫院消防工程施工合同，2015年12月1日雙方對已完工工程進行了清算，被告共欠原告工程款370多萬元，2016年5月18日被告在原告催要下陸續支付欠款共計78萬元。后被告進入破產程序，原告以被告欠付工程款為由申報債權，但管理人未給予確認。其主要理由是，原告所干工程并未驗收，后期該醫院為了完善消防設施又花費近百余萬元。另外，管理人認為原告請求優先受償已超過權利主張期限的六個月，應駁回原告請求。
研判意見：消防工程的承包人對工程價款是否也享有優先權？參會人員意見比較一致，認為消防工程如果作為一項單項工程，其也具有建設施工合同的特征，工程承包人應當享有依據《合同法》第286條所確認的建設工程價款優先權。也就是說，消防工程的承包人有權就其承包建設的該工程折價或者拍賣后的工程價款優先受償。并且該受償權優于該建設工程的抵押權。
實務關注點：在房地產企業的破產審判實踐中如何確定工程欠款，是適用建設工程價款優先權需要首先解決的問題。在這方面存在較大的操作難度。主要的問題就是建設工程施工普遍存在著掛靠、黑白施工合同、勞務大包（分包）、工程轉包和非法分包、工程墊資等情況。而且工程款支付糾紛普遍存在。在許多情況下，因工程欠款無法短期內厘清，為了不影響破產程序的推進，破產管理人宜采用為建設工程承包人確定臨時債權的方式來解決該承包人破產程序參與權的問題。
在破產程序中，處置建設工程價款優先權的主要司法依據是，最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（法釋【2002】16號）；最高人民法院《關于裝修裝飾工程款是否享有合同法第286條規定的優先受償權的函復》（【2004】民一他字第14號）；最高人民法院2019年1月3日發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋（二）》有關規定。
按照上述有關規定，在破產程序中處置建設工程價款優先權主要應當堅持以下處置原則：
1、享有建設工程款優先權的法律關系主體，只能是該建設工程的承包人，包括總包人以及和發包人簽訂分包合同的分包人及與發包人、承包人簽訂三方合同的分包人。實際施工人不享有優先權。
2、承包人行使建設工程價款優先權必須以建設工程質量合格（包括未竣工的建設工程）為條件，而不以合同是否有效為條件，即不管是否存在應當招標而未招標，黑白合同，非法掛靠，非法轉包等可能導致合同無效情形為條件。
3、建設工程價款優先權的范圍“應依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定?！卑l包人逾期支付建設工程價款產生的利息、違約金、損害賠償金等不具有優先受償性。應當列入普通債權。
4、將承包人行使建設工程價款優先受償權的期限依然規定為6個月，但起算日期修改為“自發包人應當給付建設工程價款之日”。而確定“應當給付建設工程價款之日”，首先應當遵照雙方約定，在沒有約定或者約定不明的情況下，可以參照《建設工程司法解釋（一）》第18條的規定確定：建設工程已實際交付的，為交付之日；建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。
5、建設工程價款優先受償權只限于承包人承建范圍的建設工程，且只限于建設工程，包括裝修、裝飾工程。其他與建設工程相關的勘察、設計、監理等不能主張優先權。
七、債權人可否要求要求查閱、復印債務人、其他債權人和管理人的有關資料、文件？
問題的提出：某破產企業的一債權人向破產管理人提出，要求查閱和復印破產申請資料、政府審批文件、破產評估報告、財產登記冊、債權人會議記錄、管理人費用支出賬目、抵押權人的一切資料等。對此，管理人表示，債權人可以查閱所有公開資料，但是不能復印。
研判意見：對債權人查閱權的保護應當嚴格按照最高人民法院破產法司法解釋（三）的規定執行。依據最高法破產法司法解釋（三）第10條的規定，債權人的知情權的行使只能采用“查閱”方式，而不能采用“復制”形式；另外，其有權查閱的只能是“參與破產程序必需的債務人財務和經營信息資料”。除此之外，有關其他債權人的資料以及管理人的資料都無權查閱。
實務關注點：在破產審判實踐中，在處理債權人知情權行使時，既要保護債權人的正當權利，又要防止權利被濫用。建議在破產程序啟動后，管理人可依據有關法律規定，制定債權人如何行使查閱權的規則文件，就查閱范圍、查閱方式、查閱救濟等內容作出事先規定。
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紀要整理人：
楊春平副教授，陜西省法學會破產法研究會秘書長
郭磊法官，陜西省大荔縣人民法院民二庭庭長
紀要審定人：
程淑娟教授，陜西省法學會破產法研究會會長
2019年6月5日
公號責編：朱琳薇
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