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根據(jù)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的數(shù)據(jù)，2019及2020年受理的商評(píng)評(píng)審案件每年均在三十萬件以上[i]。在這些評(píng)審案件中，有大量無效案件是因與他人在先商標(biāo)權(quán)、字號(hào)權(quán)等在先權(quán)利發(fā)生沖突所導(dǎo)致的無效。根據(jù)法律規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)一旦被宣告無效后，即視為自始不存在。一般而言，在注冊(cè)商標(biāo)被宣告無效后，原商標(biāo)權(quán)人往往會(huì)主動(dòng)停止繼續(xù)使用已被無效的商標(biāo)，以降低被無效申請(qǐng)人即在先權(quán)利人提起侵權(quán)訴訟的法律風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)于在商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)后、無效宣告之前的使用行為，是否構(gòu)成侵權(quán)、以及是否要承擔(dān)損害賠償?shù)姆韶?zé)任，商標(biāo)法并無明文規(guī)定。根據(jù)司法實(shí)踐，要結(jié)合原商標(biāo)注冊(cè)人在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)的主觀狀態(tài)、核準(zhǔn)注冊(cè)后的實(shí)際使用情況、無效宣告裁定或行政判決書予以無效宣告所依據(jù)的主要法律理由等情形，對(duì)是否構(gòu)成侵權(quán)、以及是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任進(jìn)行綜合判斷。本文結(jié)合相關(guān)案例進(jìn)行分析。

商標(biāo)法第四十七條第二款規(guī)定：

出于維護(hù)已經(jīng)做出并已執(zhí)行的處理決定的穩(wěn)定狀態(tài)，上述條款規(guī)定，在宣告注冊(cè)商標(biāo)無效前已經(jīng)履行完畢的商標(biāo)侵權(quán)賠償金、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)、商標(biāo)使用費(fèi)不得請(qǐng)求返還。同時(shí)，為了防止因該規(guī)定產(chǎn)生不公平的現(xiàn)象，本條第三款又規(guī)定如果明顯違反公平原則的，應(yīng)當(dāng)返還的例外情形。

以上規(guī)定并未明確宣告注冊(cè)商標(biāo)無效的裁定或行政判決，對(duì)宣告無效前商標(biāo)注冊(cè)人自身使用商標(biāo)的行為是否具有追溯力，即擁有在先權(quán)利的權(quán)利人、如在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人、在先字號(hào)權(quán)人能否可以據(jù)此主張?jiān)诤笞?cè)商標(biāo)無效前的使用行為構(gòu)成侵權(quán)。相應(yīng)的，在商標(biāo)被宣告無效前，原注冊(cè)人能否基于無效宣告之前的國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局關(guān)于核準(zhǔn)商標(biāo)注冊(cè)的決定具有一定的公信力、其信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)從而做不侵權(quán)抗辯，法律并未明確。

對(duì)于存在明顯傍名牌、搭便車的原商標(biāo)注冊(cè)人而言，其原注冊(cè)商標(biāo)徒有注冊(cè)外殼、缺乏實(shí)質(zhì)合法權(quán)利，因此，原商標(biāo)注冊(cè)人在其商標(biāo)被無效宣告之前的使用行為往往會(huì)被認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，此類案件爭議較小。

在江西金鳳凰鋁業(yè)有限公司與福建閩和鋁業(yè)有限公司等侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中[ii]，原告擁有在先的“閩和及圖”注冊(cè)商標(biāo)，曾被評(píng)為當(dāng)?shù)刂虡?biāo)。2015年1月，被告取得“閩禾”商標(biāo)注冊(cè)， 2015年4月原告方對(duì)該商標(biāo)提出無效宣告請(qǐng)求，2015年12月，商評(píng)委以爭議商標(biāo)“閩禾”與引證商標(biāo)“閩和及圖”構(gòu)成在相同類似商品上的近似商標(biāo)為由，裁定爭議商標(biāo)“閩禾”予以無效宣告。在審理期間，被告主張被控侵權(quán)行為發(fā)生在2015年之間，即在其“閩禾”商標(biāo)注冊(cè)后、無效宣告之前，故其在2015年度生產(chǎn)、銷售“閩禾”牌鋁型材的行為合法。

一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，乙公司對(duì)“閩禾”商標(biāo)的使用雖然系在商標(biāo)有效期間，但根據(jù)查明的事實(shí)，乙公司的商標(biāo)注冊(cè)及使用行為均具有明顯傍名牌、搭便車的惡意，其行為仍然構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，故判決其承擔(dān)包括停止侵權(quán)及賠償10萬元經(jīng)濟(jì)損失及合理開支的法律責(zé)任。二審法院福建省高級(jí)人民法院經(jīng)審理維持了一審判決。本案法官撰文指出，商標(biāo)被宣告無效前的使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)以主觀過錯(cuò)為要件[iii]。

在因與他人在先權(quán)利發(fā)生沖突導(dǎo)致的商標(biāo)無效案件中，有一類原商標(biāo)注冊(cè)人在申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)并不知道自己的商標(biāo)與他人的在先權(quán)利撞車，而是當(dāng)在先權(quán)利人針對(duì)原商標(biāo)注冊(cè)人的注冊(cè)商標(biāo)啟動(dòng)商標(biāo)無效宣告程序后才知曉他人的在先權(quán)利存在。對(duì)于這類主體在其商標(biāo)被宣告無效后依然使用的，是否侵犯他人在先權(quán)利從而構(gòu)成侵權(quán)，存在不同的意見。

在南京億華藥業(yè)有限公司與無錫濟(jì)民可信山禾藥業(yè)股份有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中[iv]，原告在第5類化學(xué)醫(yī)藥制劑上擁有在先的“悉能”注冊(cè)商標(biāo)，于1998年獲得注冊(cè)。被告于2004年在相同商品上申請(qǐng)注冊(cè)“希能”商標(biāo)，原告提出異議，2010年，商標(biāo)局裁定不予注冊(cè)，2011年，商評(píng)委決定予以核準(zhǔn)注冊(cè)。此后，北京市第一中級(jí)人民法院、北京市高級(jí)人民法院分別判決維持商評(píng)委的決定。2015年7月，最高人民法院再審撤銷了商評(píng)委的決定，要求商評(píng)委重新作出裁定。2015年10月28日，商評(píng)委重新作出被告商標(biāo)不予注冊(cè)的決定。原告遂起訴，認(rèn)為被告于2004年起使用“希能”商標(biāo)的行為構(gòu)成侵權(quán)，要求法院判令被告停止侵權(quán)并賠償損失。

二審法院上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理認(rèn)為，商標(biāo)不予注冊(cè)、被撤銷或無效的決定、裁定等對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)撤銷或宣告無效前的使用行為是否具有溯及力，應(yīng)取決于注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人申請(qǐng)或使用商標(biāo)是否具有惡意。即注冊(cè)商標(biāo)被撤銷或宣告無效的，對(duì)于撤銷或無效之前的商標(biāo)注冊(cè)權(quán)人的使用行為原則上沒有溯及力，但因商標(biāo)注冊(cè)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。

關(guān)于被告是否存在主觀惡意如何認(rèn)定，以及主觀惡意應(yīng)當(dāng)達(dá)到怎樣的程度，即主觀惡意所要求的“明知”是達(dá)到被告知道原告使用在先注冊(cè)商標(biāo)即可、還是要求被告知道其注冊(cè)使用被訴標(biāo)識(shí)很有可能構(gòu)成侵權(quán)而依然進(jìn)行使用，該案合議庭存在不同意見。多數(shù)意見認(rèn)為被告在基本相同的商品上申請(qǐng)注冊(cè)并使用與原告權(quán)利商標(biāo)近似的標(biāo)識(shí)、且不能對(duì)其使用的被訴商標(biāo)做出合理解釋，足以認(rèn)定被告主觀上存在傍附權(quán)利商標(biāo)惡意。少數(shù)意見認(rèn)為主觀惡意所要求的“明知”不僅指被告知道原告在先使用的權(quán)利商標(biāo)，還包括被告知道侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)而依然進(jìn)行使用。

值得一提的是，被告商標(biāo)的注冊(cè)過程歷經(jīng)最高院再審改判，表明商評(píng)委及三級(jí)法院對(duì)被訴標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成對(duì)權(quán)利商標(biāo)的侵害存在較大的爭議，故本案很難認(rèn)定被告明知其侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)而繼續(xù)使用。在本案中，法院對(duì)主觀惡意所要求的“明知”采取了相對(duì)較低的標(biāo)準(zhǔn)，即達(dá)到被告知道原告注冊(cè)使用在先注冊(cè)商標(biāo)即可，并未采取更高的關(guān)于侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知的考量標(biāo)準(zhǔn)。此外，由于本案涉及的商品屬于藥品，與人們的生命健康息息相關(guān)，在認(rèn)定是否容易導(dǎo)致混淆誤認(rèn)時(shí)應(yīng)當(dāng)施加較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)[v]，基于以上考量，二審法院最終認(rèn)定被告在宣告無效之前的使用行為主觀上存在惡意，客觀上容易導(dǎo)致混淆，構(gòu)成對(duì)權(quán)利商標(biāo)的侵害，并支持了原告主張的550萬元經(jīng)濟(jì)損失及合理開支。

與之相類似，在北京高院審理的亞馬遜“AWS”商標(biāo)侵權(quán)案中[vi]，亞馬遜曾提交“AWS”商標(biāo)申請(qǐng)但因與他人在先的AWS商標(biāo)構(gòu)成近似而被商標(biāo)局駁回。一審法院認(rèn)為，亞馬遜公司在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)過程中早已知悉了他人商標(biāo)在先注冊(cè)的事實(shí)但依然繼續(xù)使用，主觀上漠視他人依法取得的合法權(quán)利，客觀上擠壓了在先權(quán)利人通過商標(biāo)使用行為積累商譽(yù)、開拓市場空間的可能，構(gòu)成商標(biāo)反向混淆，屬于惡意侵權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重，一審法院判令承擔(dān)二倍懲罰性賠償金7000余萬。

上述一審判決體現(xiàn)了注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)屬于絕對(duì)權(quán)的威力，在該案中，北京高院對(duì)主觀惡意的“明知”所采用的標(biāo)準(zhǔn)與上述上海知產(chǎn)法院審理的南京億華案的標(biāo)準(zhǔn)一致，即只需知道他人商標(biāo)存在但依然使用就達(dá)到了主觀惡意要求的“明知”標(biāo)準(zhǔn)，不以知道侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)存在為標(biāo)準(zhǔn)。

在義烏市科美家用電器有限公司與被告義烏市正大電器商行等公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案中[vii]，杭州市中級(jí)人民法院的判決結(jié)果及對(duì)主觀過錯(cuò)的掌握標(biāo)準(zhǔn)與上述案件有所不同。

在該案中，原告擁有“KEMEI及圖”商標(biāo)，于2004年申請(qǐng)，2007年獲準(zhǔn)注冊(cè)。被告于2008年申請(qǐng)注冊(cè) “GEMEI”商標(biāo)，于2010年獲準(zhǔn)注冊(cè)。2015年，原告針對(duì)被告的“GEMEI”商標(biāo)提出無效宣告請(qǐng)求，2016年，商評(píng)委做出無效宣告裁定，認(rèn)定爭議商標(biāo)“GEMEI”與原告在先的“KEMEI及圖”引證商標(biāo)在“剃須刀”商品上構(gòu)成相同類似商品上的相同近似商標(biāo)，裁定予以無效。此后，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院、北京市高級(jí)人民法院分別判決維持商評(píng)委的決定。

關(guān)于在商標(biāo)被無效宣告前使用行為的侵權(quán)定性問題，該民事案件法院認(rèn)為，被告的注冊(cè)商標(biāo)在被宣告無效后，其相應(yīng)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)視為自始不存在，原告所享有商標(biāo)權(quán)作為絕對(duì)權(quán)，被告在相同或類似商品上使用與原告商標(biāo)相近似商標(biāo)的行為，因其原注冊(cè)商標(biāo)被宣告無效而失去了正當(dāng)性基礎(chǔ)，故即使是在該商標(biāo)被無效宣告前，相應(yīng)使用行為仍構(gòu)成侵權(quán)。

關(guān)于在該商標(biāo)被無效宣告前使用侵權(quán)商標(biāo)是否需承擔(dān)賠償責(zé)任，該院認(rèn)為商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)后，在核定使用的商品范圍上規(guī)范使用，難謂存在主觀過錯(cuò)。被告注冊(cè)商標(biāo)因被認(rèn)定為與原告商標(biāo)構(gòu)成近似而被宣告無效。這不同于因與他人在先商標(biāo)完全相同，或因與他人享有在先權(quán)利的作品、專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體相同而被宣告無效等可相對(duì)簡單地認(rèn)定不法性的情形。對(duì)于因商標(biāo)近似而被認(rèn)定不法的情形，其判斷主觀性強(qiáng)，需要相當(dāng)專業(yè)知識(shí)，作為普通的商標(biāo)權(quán)人而言，要求其對(duì)雙方商標(biāo)構(gòu)成近似作準(zhǔn)確判斷難免責(zé)之過重。因此，在無其他證據(jù)證明其存在過錯(cuò)的前提下，難以認(rèn)定其在該商標(biāo)有效期間的使用行為存在侵權(quán)的主觀過錯(cuò)。

在該案中，法院對(duì)于主觀惡意所要求的“明知”采用了較高的標(biāo)準(zhǔn)，即主觀惡意所要求的“明知”不僅指被告知道原告在先使用的權(quán)利商標(biāo)，還包括被告明知侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)而依然進(jìn)行使用。對(duì)商標(biāo)注冊(cè)公信力的維護(hù)、對(duì)誠信經(jīng)營的鼓勵(lì)等因素給予了更多的考量，最終認(rèn)定被告在被宣告無效前的使用行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)、應(yīng)當(dāng)停止使用但無需承擔(dān)損害賠償經(jīng)濟(jì)損失的法律責(zé)任。

在此類案件中，法院要平衡注冊(cè)商標(biāo)所擁有的絕對(duì)權(quán)以及信賴?yán)姹Ｗo(hù)，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人申請(qǐng)或使用商標(biāo)是否具有惡意是決定天平傾向的關(guān)鍵因素。根據(jù)商標(biāo)法第七條規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。如果商標(biāo)注冊(cè)人在申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)或者使用注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，主觀上存在惡意，即明知其申請(qǐng)注冊(cè)或使用的商標(biāo)侵害他人在先權(quán)利，那么商標(biāo)注冊(cè)人值得保護(hù)的信賴?yán)娌粡?fù)存在。如果無明顯的主觀惡意的，法院對(duì)主觀惡意的程度以及“明知”的范圍可能會(huì)采取不同的標(biāo)準(zhǔn)，從而對(duì)于賠償損失的法律責(zé)任承擔(dān)問題得出不同的結(jié)論。

對(duì)本無傍名牌、搭便車惡意、只因權(quán)利不巧撞車導(dǎo)致商標(biāo)無效的商標(biāo)無效被申請(qǐng)人而言，由于注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)屬于絕對(duì)權(quán)，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人對(duì)其享有絕對(duì)支配屬性，惡意并非商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成不可或缺的必備要件。只要使用行為損害了他人商標(biāo)發(fā)揮識(shí)別來源功能的實(shí)現(xiàn)，即存在較高的商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，更何況在歷經(jīng)因權(quán)利沖突引發(fā)的駁回、異議、無效宣告等程序后，法院更有可能會(huì)認(rèn)定被申請(qǐng)人明知他人商標(biāo)存在而繼續(xù)使用，已達(dá)到主觀惡意要求的“明知”標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)并判令賠償。

對(duì)善意的商標(biāo)無效被申請(qǐng)人而言，當(dāng)針對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)的無效程序啟動(dòng)后，即已知道其商標(biāo)已經(jīng)產(chǎn)生了因不當(dāng)注冊(cè)而引發(fā)的爭議、權(quán)利處于不穩(wěn)定狀態(tài)，此時(shí)應(yīng)立即對(duì)其商標(biāo)能否繼續(xù)使用的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行審慎審查及系統(tǒng)性評(píng)估，一方面減少給在先商標(biāo)注冊(cè)人造成的損害，另一方面同時(shí)降低自身在被訴后被認(rèn)定存在主觀過錯(cuò)、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)包括懲罰性賠償在內(nèi)的法律責(zé)任的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。