隱名合伙及相關(guān)的法律問(wèn)題
一般而言，合伙為二人以LK相約出資，經(jīng)營(yíng)共同事業(yè)，共享利益，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的合同。合伙企業(yè)正是以合伙為紐帶而產(chǎn)生的一種商事組織。在英美法系，合伙有普通合伙與有限合伙之分，而在大陸法系，合伙則有出名合伙與隱名合伙之別。筆者認(rèn)為，普通合伙、出名合伙為典型合伙，而有限合伙與隱名合伙則為非典型合伙。在典型合伙中，合伙人之責(zé)任形式為無(wú)限的連帶責(zé)任;在非典型合伙中，合伙人之責(zé)任形式則是有限的。
我們知道，隱名合伙(Dormant Partnership)是合伙的一種特殊表現(xiàn)形式。在西方，尤其是大陸法系國(guó)家，法律對(duì)隱名合伙均有明文規(guī)定。我國(guó)于1997年2月23日頒布了《中華入民共和國(guó)合伙企業(yè)法》(同年8月1日生效)，但該法沒(méi)有明確規(guī)定隱名合伙。而《民法通則》及最高人民法院《關(guān)于貫徹<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》(以下簡(jiǎn)稱最高法《意見(jiàn)》)之中是否規(guī)定或解釋了隱名合伙，學(xué)術(shù)界存在很大的爭(zhēng)議。筆者不揣冒昧，試對(duì)隱名合伙作如下探討。
一、隱名合伙的特質(zhì)
《法國(guó)民法典》第1871條規(guī)定:“合伙人得約定不進(jìn)行注冊(cè)登記。在此種情況下，合伙被稱為‘隱名合伙’。此種合伙并非法人，亦無(wú)需經(jīng)公告。此種合伙得以一切方式證明。德國(guó)法、日本法也有類似的規(guī)定，不過(guò)它們是規(guī)定在商法典之中。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)”民法典“第700條規(guī)定:”稱隱名合伙者，謂當(dāng)事人約定，一方對(duì)于他方所經(jīng)營(yíng)的事業(yè)出資，而分受其營(yíng)業(yè)所生之利益，及分擔(dān)其所生損失之契約。“
盡管一些國(guó)家和地區(qū)的立法對(duì)隱名合伙作了規(guī)定，但人們對(duì)隱名合伙的概念、實(shí)質(zhì)、法律地位卻存在分歧。 我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)隱名合伙也存在著各種認(rèn)識(shí)和解釋，主要觀點(diǎn)有:
其一，隱名合伙就是當(dāng)事人雙方約定一方對(duì)他方所經(jīng)營(yíng)的事業(yè)出資而分受其利益的契約。營(yíng)業(yè)的一方稱為出名營(yíng)業(yè)人，出資一方稱為穩(wěn)名合伙人。
其二，隱名合伙，是指雙方當(dāng)事人以訂立契約的方式約定一方對(duì)他方所經(jīng)營(yíng)的事業(yè)進(jìn)行投資，分享利益， 責(zé)任時(shí)所采取的企業(yè)經(jīng)營(yíng)方式，契約當(dāng)事人一方稱穩(wěn)名合伙人，他方稱出名合伙人。
其三，隱名合伙是指雙方當(dāng)事人約定一方對(duì)他方所經(jīng)營(yíng)的事業(yè)出資并分享利益。該出資劃入經(jīng)營(yíng)者名下，由經(jīng)營(yíng)者支配，出資者僅以出資額承擔(dān)有限責(zé)任。
上述三種觀點(diǎn)從不同角度用不同方法對(duì)隱名合伙作出了不同的描述和界定。盡管三者表述不同，但是在其進(jìn)一步的闡述中卻都勾勒出了隱名合伙區(qū)別于普通合伙的一些重要的法律特征。
(一)隱名合伙為諾成契約和不要式契約
隱名合伙契約的成立，各國(guó)或地區(qū)法律特別規(guī)定，解釋上依當(dāng)事人之合意即可，既元待于履行出資，亦無(wú)須作成書面文件，因此屬于諾成性不要式契約。
(二)隱名合伙當(dāng)事人為隱名合伙人和出名營(yíng)業(yè)人
1. 出名營(yíng)業(yè)人。所謂出名營(yíng)業(yè)人是指在隱名合伙中，將隱名合伙人之出資以自己名義經(jīng)營(yíng)事業(yè)的一方當(dāng)事人。在隱名合伙下，當(dāng)事人是否均以商人(尤其對(duì)出名營(yíng)業(yè)人之資格或身份)為限，各國(guó)或地區(qū)之立法有多種主張，有為積極規(guī)定的，如南美各國(guó)商法是;有僅限于出名營(yíng)業(yè)人須為商人，而隱名合伙人則否者，如德、日商法是 (至少在解釋上主張出名營(yíng)業(yè)人須為商人);我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”則不加限制，只須為營(yíng)業(yè)卻不論雙方當(dāng)事人是否為商人。其是否為自然人或?yàn)榉ㄈ耍瑸閱为?dú)之營(yíng)業(yè)人或?yàn)楹匣铮谒粏?wèn)。所經(jīng)營(yíng)之事業(yè)是否為商業(yè)，不必介意，唯必須以之營(yíng)利。至于隱名合伙契約是訂立于營(yíng)業(yè)開(kāi)始以前抑或在其后，無(wú)關(guān)緊要。盡管出名營(yíng)業(yè)人必須為營(yíng)業(yè)人，但隱名合伙契約不必及于營(yíng)業(yè)全部，就營(yíng)業(yè)之一部，亦不妨礙成立隱名合伙契約。
2.隱名合伙人。所謂隱名合伙人是指在隱名合伙中，依約定對(duì)于他方所營(yíng)事業(yè)投資，并受損益之分配的一方當(dāng)事人。隱名合伙人之資格，并無(wú)限制，可以是自然人或法人，商人或非商人。行為能力之有元，在所不問(wèn)。
(三)隱名合伙為雙務(wù)有償契約
在隱名合伙中，隱名合伙人負(fù)出資義務(wù)，出名營(yíng)業(yè)人負(fù)營(yíng)業(yè)義務(wù)和分派營(yíng)業(yè)利益義務(wù)，雙方互負(fù)債務(wù)，而且互為對(duì)價(jià)，因此為雙務(wù)有償契約。隱名合伙人出資，意在分享利益并承擔(dān)一定損失。出資而不分享利益，或出資而不分擔(dān)損失，是為獅子合伙。
二、隱名合伙與其它類似契約之比較
隱名合伙作為一種特殊形式的合伙，作為一種獨(dú)立的有名契約，。有別于合伙(普通合伙)、有限合伙(或兩合公司)、臨時(shí)合伙、消費(fèi)借貸、雇傭契約，但又存在某些相似之處。由于相似性容易掩蓋差異性，在現(xiàn)實(shí)中極易造成混淆，因此辨析其不同之處是必要的。茲分別比較如下。
(一)勻普通合伙比較
隱名合伙與普通合伙均為契約，但前者為出名營(yíng)業(yè)人之單獨(dú)營(yíng)業(yè)，隱名合伙人出資的財(cái)產(chǎn)權(quán)讓渡于出名營(yíng)業(yè)人;而后者則為合伙人之共同營(yíng)業(yè)，合伙財(cái)產(chǎn)為合伙人之共同共有。隱名合伙人不顯名于登記，原則上對(duì)于出名營(yíng)業(yè)人之債權(quán)人不直接負(fù)責(zé);而普通合伙之合伙人均顯名于登記，對(duì)合伙之債權(quán)人各直接負(fù)責(zé)。普通合伙之當(dāng)事人可以為數(shù)人(一般為2人以上，20人以下)，而隱名合伙則限于兩當(dāng)事人。
(二)與有限合伙比較
在有限合伙中，至少須有一合伙人為普通合伙人(負(fù)無(wú)限連帶責(zé)任)，同時(shí)至少須有一合伙人為有限合伙人(負(fù)有限責(zé)任)。換言之，有限合伙是包括一名或數(shù)名普通合伙人和一名或數(shù)名有限合伙人的一種商事組織。有限合伙是來(lái)自英美法系的概念，而隱名合伙則主要還是大陸法系的概念。當(dāng)然，英美法系中也有隱名合伙人的概念， 相應(yīng)地，在大陸法系中也存在有限合伙的規(guī)定，如德國(guó)。
1.類似之處。(1)有限合伙人與隱名合伙人，對(duì)合伙商號(hào)之債務(wù)僅以出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，其相對(duì)一方即普通合伙人與出名營(yíng)業(yè)人則要承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。(2)有限合伙人與隱名伙人無(wú)權(quán)參與合伙之經(jīng)營(yíng)管理，并無(wú)權(quán)約束合伙，即對(duì)合伙事務(wù)沒(méi)有表決權(quán)，無(wú)權(quán)對(duì)外代表合伙。若以自己名義與他人締約，則須單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任。(3)有限合伙人與隱名合伙人均對(duì)合伙事業(yè)享有監(jiān)督權(quán)、建議權(quán)及利益分享權(quán)，亦即除了分享利益外，有權(quán)親自或委托其代表查閱合伙帳冊(cè)、查詢合伙經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)狀況及其前景，并據(jù)此提出建議。(4)有限合伙人或隱名合伙人轉(zhuǎn)讓其合伙之份額，須經(jīng)普通合伙人或出名營(yíng)業(yè)人同意;而任何人被接納為新合伙人的，卻無(wú)須征得有限合伙人或隱名合伙人之同意。(5)有限合伙人與隱名合伙人，不因其死亡、破產(chǎn)或喪失常智而引起合伙商事散伙，但我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)例外。而普通合伙人與出名營(yíng)業(yè)人之死亡、破產(chǎn)或喪失常智等則往往是導(dǎo)致合伙商號(hào)散伙的重要原因。(6)合伙解散時(shí)，其各項(xiàng)事務(wù)應(yīng)由普通合伙人或出名合伙人予以清理，而有限合伙人或隱名合伙人則無(wú)權(quán)參與，只能等待分配剩余財(cái)產(chǎn)。
2. 不同之處。(1)隱名合伙人必須以金錢為出資內(nèi)容，不得以信用、勞務(wù)出資，而有限合伙人之出資構(gòu)成不受法律限制。(2)隱名合伙勿須登記而僅以當(dāng)事人之間之契約即告成立，而有限合伙則必須登記。(3)隱名合伙是作為隱名合伙人的出資者與商事企業(yè)(獨(dú)資企業(yè)、合伙或公司)業(yè)主之間的一種契約。出資者并不因這種契約而成為商人及企業(yè)財(cái)產(chǎn)的共有人，也不從企業(yè)財(cái)產(chǎn)的增值中取得一份。而有限合伙則是一種合伙組織形式，而且有限合伙人與普通合伙人同是合伙財(cái)產(chǎn)的共有人，因此他們可以參與分享任何內(nèi)部財(cái)產(chǎn)的增值。 (4)有限合伙只存在于合伙商號(hào)之中，而隱名合伙則可能發(fā)生在獨(dú)資商號(hào)中，如經(jīng)營(yíng)人為一人時(shí)，對(duì)外界而言就是獨(dú)資商號(hào)。(5)如隱名合伙的期限未經(jīng)確定時(shí)，隱名合伙人有權(quán)通知合伙人解散合伙，而有限合伙人則元此權(quán)利。
(三)與臨時(shí)合伙比較
所謂臨時(shí)合伙是指當(dāng)事人之間為了實(shí)現(xiàn)臨時(shí)性目的而出資締結(jié)的契約。其對(duì)外表現(xiàn)為合伙商號(hào)和獨(dú)資商號(hào)(或一個(gè)事業(yè))。在后一種表現(xiàn)巾，出資人可能為他人之商行為而出資，也可能為他人之非商行為而出資。不論臨時(shí)合伙是合伙商號(hào)，抑或獨(dú)資商號(hào)，其締約目的是臨時(shí)性的。這一點(diǎn)是區(qū)別于隱名合伙之連續(xù)性、一般性的關(guān)鍵所在。
(四)與消費(fèi)借貸比較
按大陸法系之分類，借貸分為使用借貸與消費(fèi)借貸。從隱名合伙人只負(fù)出資義務(wù)而不參與營(yíng)業(yè)活動(dòng)這點(diǎn)上看，它類似于消費(fèi)借貸關(guān)系中的貸與人(出借人)。然而兩者的區(qū)別是很大的，表現(xiàn)為:
1.消費(fèi)借貸是要物契約，Rli出借人將物之所有權(quán)移轉(zhuǎn)于借用人之后始生效力;隱名合伙契約為諾成契約，即一俠當(dāng)事人意思聯(lián)絡(luò)而生合意即生效。
2.消費(fèi)借貸為單務(wù)契約，即借用人負(fù)返還義務(wù)，出租人不付交付義務(wù);隱名合伙契約為雙務(wù)契約，如前所述。
3.消費(fèi)借貸中，出借人之給付沒(méi)有目的要求，唯借用人應(yīng)返還同種同等同量之物;隱名合伙中，出資人之給付以他方營(yíng)業(yè)為目的，營(yíng)業(yè)人僅返還相等于出資額之價(jià)款即可。
4.出借人依約享受確定的利息，而隱名合伙人僅依約分享利潤(rùn)。
5.出借人對(duì)借用人之其他債務(wù)不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，其風(fēng)險(xiǎn)僅為借用人支付不能(元力償還);隱名合伙人不僅要以出資額為限承擔(dān)損失，還要冒出資減少或出資全部損失的風(fēng)險(xiǎn)。
6.隱名合伙人享有監(jiān)督權(quán)，而出借人無(wú)此權(quán)利。
(五)與雇傭契約比較
1.營(yíng)業(yè)者定期向出資人分配利益，那么該營(yíng)業(yè)者為隱名合伙之出名營(yíng)業(yè)人，出資人為隱名合伙人;反之若營(yíng)業(yè)者受領(lǐng)薪金或者受領(lǐng)薪金并分得利益，則可判斷為雇傭關(guān)系存在。
2.營(yíng)業(yè)主權(quán)完全握于營(yíng)業(yè)者，僅參考性聽(tīng)取出資人之建議，是為隱名合伙;若營(yíng)業(yè)者對(duì)出資人唯命是從，使自己處于消極被動(dòng)從屬狀況者，為雇傭關(guān)系。
三、隱名合伙之立法例
世界各國(guó)各地區(qū)，對(duì)合伙、隱名合伙之性質(zhì)、地位、特征之理解存在很大差異，不同之法系有不同的作法，即使在同一法系中的不同國(guó)家也存在分歧。這種差異性正好也顯示了多樣性。 盡管如此，我們?nèi)阅馨l(fā)現(xiàn)其共同之處。
(一)大陸法系的作法
1. 法國(guó)。在大陸法系，合伙一般分為民事(民用)合伙與商事(商用)合伙兩大類。在民商分立的法國(guó)，隱名合伙被安排在民法典之中，不過(guò)這是1978年民法典再次修改后才增加的新的一章，最初并沒(méi)有在法律上確立隱名合伙的地位。顯然，法國(guó)人寧肯將法律上的人只分為自然人和法人， 而不愿承認(rèn)所謂第三主體。為了迎合法律上的人的兩分法，法國(guó)的法律還賦予商事合伙以法人資格， 而隱名合伙例外，這是因?yàn)樗皇呛?jiǎn)單的民事契約，而不是復(fù)雜的商事人合。因此，法國(guó)的商法典排斥了隱名合伙。
2.德國(guó)。《德國(guó)商法典》第335~342條專門規(guī)定了隱名合伙。德國(guó)也有民事合伙與商事合伙的觀念，民事合伙立于民法典，商事合伙編于商法典。德國(guó)商法典中依次規(guī)定了普通商事合伙、有限合伙與隱名合伙。將隱名合伙置于商法典的獨(dú)特立法風(fēng)格，無(wú)疑開(kāi)創(chuàng)了商法典立法的先河。如果說(shuō)法國(guó)的民法典、商法典是對(duì)以往人類法律文化的偉大總結(jié)和發(fā)展的話，么德國(guó)的民法典、商法典則是在此基礎(chǔ)上對(duì)整個(gè)20世紀(jì)乃至以后的展望與鳥(niǎo)瞰。
3.日本。日本稱陷名合伙為匿名組合。從安排上講，日本是學(xué)習(xí)德國(guó)的作法，將匿名組織合編人商法典之中。……
4.我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。從很大程度上看，其法律是德國(guó)化的，但是隱名合伙則像法國(guó)一樣安排在“民法典”中。
(二)英美法系的作法;JjiF;E·
1. 英國(guó)。在190幣年以前，英國(guó)法院是不承認(rèn)隱名合伙這種合伙形式的，直到1907年英國(guó)頒布了〈有限合伙法〉，隱名合伙才正式被承認(rèn)。它與兩合公司一起統(tǒng)稱有限合伙。英美法系的法律迥異于大陸法系，其法律淵源主要是普通法飛衡平法和制定法。普通合伙法和有限。
合伙法就屬于制定法，但這決非商法典之一部分。因?yàn)橛?guó)根本就不存在所謂民法典和商法典。
2. 美國(guó)。美國(guó)承襲了英國(guó)的法律傳統(tǒng)，制定了《統(tǒng)一合伙法》和《統(tǒng)一有限合伙法》。但這兩者亦絕非《統(tǒng)一商法典》的特別法或構(gòu)成部分。《統(tǒng)一商法典》并非大陸法系意義上的商法典，它只是以買賣為中心的商業(yè)規(guī)范。美國(guó)的立法對(duì)合伙人的分類與眾不同:(1)普通合伙人(General partners)與有限合伙人(Limited partners);(2)名義合伙人(NOminal partners);(3)不參與經(jīng)營(yíng)的合伙人(Silent partners);(4)隱名合伙人(Secret partners);(5)不活躍的合伙人圃(DortIIaht partners)。筆者認(rèn)為，只有(5)才是與本文所涉的隱名合伙人同義，而secret partners應(yīng)譯為“秘密合伙人”。
總之，各國(guó)或地區(qū)都采取了不同的立法形式對(duì)隱名合伙制度作出了規(guī)定，這種立法形式的。多樣化和差異性是由各國(guó)或地區(qū)之實(shí)情和法律傳統(tǒng)的特點(diǎn)所決定的，但是各國(guó)或地區(qū)均較好地將隱名合伙與其他法律制度相配合、相協(xié)調(diào)。
(三)在我國(guó)現(xiàn)行法中尋找隱名合伙
1.在《民法通則》及有關(guān)司法解釋之中尋找。我國(guó)，《民法通則》對(duì)個(gè)人合伙和團(tuán)體合伙分別作了規(guī)定。前者列入第二章公民(自然人)第五才苦，后者列入第三章法人第四節(jié)，立法稱為聯(lián)營(yíng)。這種立法上造成的分化的結(jié)果，是由于一種“動(dòng)輒問(wèn)資格的思維模式”導(dǎo)致的。這樣，合伙被分為:個(gè)人合伙(在自然人之間適用，但外國(guó)人除外);法人聯(lián)營(yíng)(中國(guó)法人之間);家庭合伙。(個(gè)體工商戶之間或農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)者之間):中外合作經(jīng)營(yíng)的合伙企業(yè)(專門由《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》調(diào)整，中方合伙人為法人或經(jīng)濟(jì)組織，外方合伙人為法人飛經(jīng)濟(jì)組織和自然人，中國(guó)的自然人沒(méi)有資格);私營(yíng)合伙企業(yè)(適用《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》，合伙人為私營(yíng)企業(yè)主)。
雖然中國(guó)的合伙形式很多，但是其劃分標(biāo)準(zhǔn)并非以責(zé)任形式來(lái)衡量，而是以所有制、身份來(lái)劃分的。而且有一點(diǎn)很明確，合伙人必須參與經(jīng)營(yíng)，除法人聯(lián)營(yíng)與中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)可能是有限合伙之外，其余之合伙責(zé)任均為無(wú)限責(zé)任。
然而在現(xiàn)實(shí)生活中，只提供資金、實(shí)物、技術(shù)，約定參加盈余分配，約定承擔(dān)虧損，但不參與合伙經(jīng)營(yíng)或共同勞動(dòng)的合伙，卻大量存在。這些合伙所引起的糾紛引起了最高人民法院的重視。于是最高法《意見(jiàn)》第46條規(guī)定:“民按照協(xié)議提供資金或?qū)嵨铮⒓s定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營(yíng)、勞動(dòng)的，或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不是提供資金、實(shí)物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。”這一司法解釋對(duì)解決現(xiàn)實(shí)中的糾紛，無(wú)疑起到了積極的作用。但是如何解釋這一司法解釋呢?有兩種對(duì)立觀點(diǎn):一種認(rèn)為，它已經(jīng)確認(rèn)了隱名合伙的合法地位;一種認(rèn)為，它并未確認(rèn)隱名合伙的合法地位。
筆者贊同第二種觀點(diǎn)。顯然，最高法《意見(jiàn)》第46條之規(guī)定，確實(shí)具備了隱名合伙人不參與合伙經(jīng)營(yíng)但參與盈余分配等法律特征，甚至突破了國(guó)外法律規(guī)定的隱名合伙人只可投入金錢的限制，擴(kuò)大到可以提供技術(shù)性勞務(wù)。孤立地研究這條規(guī)定，的確可以認(rèn)為這是一個(gè)了不起的法律解釋。但是，倘若我們把它與《意見(jiàn)》的第47條(全體合伙人對(duì)合伙經(jīng)營(yíng)的虧損額，對(duì)外應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任，……)以及第48條(只提供技術(shù)性勞務(wù)，不提供資金、實(shí)物的合伙人，對(duì)于合伙經(jīng)營(yíng)的虧損額，對(duì)外也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任……)聯(lián)系起來(lái)加以分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，這一司法解釋中的合伙人仍然是承擔(dān)元限連帶責(zé)任的普通合伙人，并非有限合伙人，更不是隱名合伙人。換言之，該司法解釋顯然不符合確認(rèn)隱名合伙人對(duì)合伙事業(yè)之債務(wù)僅負(fù)有限責(zé)任這一重要法律特征。
綜上所述，我國(guó)〈民法通則〉以及有關(guān)司法解釋關(guān)于合伙的規(guī)定，均未確認(rèn)隱名合伙制度，甚至是排斥的。
2. 〈合伙企業(yè)法〉有關(guān)規(guī)定及其相關(guān)立法背景分析。〈中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法〉(以下簡(jiǎn)稱〈合伙企業(yè)法〉)已由第八屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議于 1997年2月23日通過(guò)，自1997年8月1日起施行。該法第2條規(guī)定:“本法所稱合伙企業(yè)，是指依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)元限連帶責(zé)任的營(yíng)利性組織。”第5條規(guī)定:“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用‘有限’或者‘有限責(zé)任’字樣。”第8條第1款規(guī)定:“有二個(gè)以上合伙人，并且都是依法承擔(dān)無(wú)限責(zé)任者。”根據(jù)這些規(guī)定，我們知道，該法排斥了有限合伙，也沒(méi)有規(guī)定隱名合伙。
〈民法通則〉等一系列80年代的立法沒(méi)有確立隱名合伙，筆者認(rèn)為，情有可原，因?yàn)槟菚r(shí)還未實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的體制。而晚至去年才出臺(tái)的〈合伙企業(yè)法〉為什么仍未確立隱名合伙度呢?恐怕這不是個(gè)簡(jiǎn)單的問(wèn)題。縱觀全球，有關(guān)合伙之立法無(wú)外乎兩種思路:第一是確立合伙契約制度，其立足點(diǎn)是契約(當(dāng)事人意思表示一致)，旨在調(diào)整所有合伙關(guān)系，形成一部規(guī)范合伙人之間以及合伙人與第三人之間關(guān)系的基本法;第二是確立合伙企業(yè)法律制度，其出發(fā)點(diǎn)是主體，旨在規(guī)范以合伙契約為基礎(chǔ)的營(yíng)利性組織，主要是從便利合伙企業(yè)與外界交易，維護(hù)交易安全的角度加以規(guī)范。我國(guó)〈合伙企業(yè)法〉即采第二種立法思路，走的是依主體立法的道路。
我們知道，契約法是行為規(guī)范，交易規(guī)則，當(dāng)事人之契約自由、意思自治可充分體現(xiàn)，而依主體立法道路產(chǎn)生的主體性合伙企業(yè)法，則首先是組織規(guī)范，然后才是行為規(guī)范。在契約法之中，任意規(guī)范居多，給予當(dāng)事人更多的選擇，以體現(xiàn)自由原則，而組織法則更多地是強(qiáng)制規(guī)范，投資者或經(jīng)營(yíng)者受到的約束較多，同時(shí)更多地體現(xiàn)政府干預(yù)(管理)。隱名合伙實(shí)質(zhì)上是一種契約，體現(xiàn)的是一種債的關(guān)系。而我國(guó)〈合伙企業(yè)法〉走的是主體立法的路子， 并且在〈合伙企業(yè)法(草案)〉通過(guò)前刪去了有限合伙一章， 這樣就決定了〈合伙企業(yè)法〉不可能容納隱名合伙契約和隱名合伙人。
四、關(guān)于確立我國(guó)隱名合伙的立法思考
我國(guó)現(xiàn)行法律中并未規(guī)定隱名合伙制度，那么，我國(guó)是否應(yīng)該確立該制度?怎樣確立呢?這些都是值得思考的問(wèn)題。
(一)我國(guó)應(yīng)該確立隱名合伙制度
當(dāng)今世界許多國(guó)家、地區(qū)在其法律中規(guī)定了隱名合伙制度，尤其在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、成熟的國(guó)家、地區(qū)，隱名合伙存在的合理性和好處無(wú)疑早已被證實(shí)。而我國(guó)在這方面的立法卻大大滯后了。筆者認(rèn)為，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，我國(guó)應(yīng)該確立隱名合伙制度，這是因?yàn)?
1、確立隱名合伙制度有利于將一部分閑散資金吸引到一個(gè)新的投資領(lǐng)域。一般來(lái)說(shuō)，普通合伙一方面要求合伙人應(yīng)當(dāng)具備一定的經(jīng)營(yíng)管理能力，另一方面要求合伙人親力親為，親自投入精力和時(shí)間。而許多人由于主客觀條件的限制或工作環(huán)境的影響，不能或不原親自參加投入精力和時(shí)間。而許多人由于主客觀條件的限制或工作環(huán)境的影響，不能或不愿親自參加經(jīng)營(yíng)管理，因此也就不能入伙。另外普通合伙的連帶無(wú)限現(xiàn)任風(fēng)險(xiǎn)太大。因此隱名合伙可為一些愿意直接投資的人提供方便并消除顧慮。
2、確立隱名合伙制度有利于規(guī)范投資行為，保護(hù)投資者和經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，同時(shí)也保護(hù)第三人。確立隱名合伙可以厘清混淆的法律關(guān)系，避免或減少投資糾紛，維護(hù)交易安全。
3、確立隱名合伙制度有利于解決司法中的疑難問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，隱名合伙糾紛日益增多，而我國(guó)沒(méi)有確立隱名歙為制度，導(dǎo)致糾紛的司法解決無(wú)法可依，隨意性大。若建立起隱名合伙制度，應(yīng)當(dāng)可以克服當(dāng)前這種就同一性質(zhì)之糾紛產(chǎn)生兩種不同判決結(jié)果(不合法理的)的不下常現(xiàn)象，切實(shí)保護(hù)作為隱名合伙人的投資者的合法權(quán)利。
(二)我國(guó)隱名合伙制度立法模式選擇
現(xiàn)行法律尚未確立隱名合伙制度，法學(xué)界一再有呼吁確立者。那么，我國(guó)應(yīng)選擇怎樣的模式呢?立法作如何安排呢?筆者主張如下:
1、在《統(tǒng)一合同法》中確立。既然認(rèn)為《合伙企業(yè)法》是一種確立市場(chǎng)主體的法律，而隱名合伙實(shí)質(zhì)上是一種契約，那么將隱名合伙契約制度安排在《統(tǒng)一合同法》并在其中確立隱名合伙制度那么這種確認(rèn)的方式與法國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相同。
2、在《統(tǒng)一商法典》中確認(rèn)。這一主張擬有冒昧。從目前我國(guó)立法現(xiàn)狀看，涉及商法之立法已頒布的有《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《破產(chǎn)法》、《票據(jù)法》、《保險(xiǎn)法》、《海商法》、等，擬頒布的有《獨(dú)資企業(yè)法》等。這些單行特別法之頒布很像英美法系的作法，與大陸法系的傳統(tǒng)不符。但是我們不能排除將來(lái)制定一部《統(tǒng)一商法典》的可能性。若出現(xiàn)這種結(jié)果并將隱名合伙確立于其中，那么可以看做是以德國(guó)、日本、瑞士模式確立隱名合伙。
3、在《有限合伙法》中確認(rèn)隱名合伙。按照英美法系的立法模式，將《合伙法》分為《有限合伙法》之中，讓人們感到放心。
五、余論
也許，有關(guān)隱名合伙的問(wèn)題，在外國(guó)法水災(zāi)界中是個(gè)陳舊的話題，甚至是一個(gè)沒(méi)有討論意義或研究?jī)r(jià)值的問(wèn)題。然而，在我國(guó)的生活中存在著隱名合伙現(xiàn)象，而法律未能提供規(guī)范，司法解釋又產(chǎn)生歧義從而導(dǎo)致學(xué)理上的不同解釋。引起人們討論隱名合伙的原因，除了實(shí)踐中出現(xiàn)的現(xiàn)象，還有《民法通則》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定。流行的研究是從《民法通則》第35條第2款的規(guī)定開(kāi)始的。該款規(guī)定:“合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。”正是這個(gè)“除外”留下空白條款，再加上最高法《意見(jiàn)》第46條的司法解釋，這些因素綜合起來(lái)就產(chǎn)生了我國(guó)法律“不否認(rèn)合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的可能性”。但是由于“法律鼉有規(guī)定” 的“規(guī)定”并未誕生，“除外”條款的生效條件還不具備，因此依據(jù)這一條款認(rèn)定我國(guó)法律規(guī)定了隱名合伙的不能成立的。
在這里，筆者要澄清一個(gè)問(wèn)題，即討論隱名合伙問(wèn)題不可以聯(lián)系《民法通則》第35條第2款。因?yàn)椋瑥膫姆诸惿峡矗詡闹黧w分類可按份之債和連帶之債，所以連帶現(xiàn)任相對(duì)應(yīng)的應(yīng)該是按份責(zé)任。因此，該條所謂“合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”就是水災(zāi)理上說(shuō)的連帶之債。那么，“法律另有規(guī)定的除外”這一空白條款，應(yīng)對(duì)其相應(yīng)地解釋為“按份之債”。而將之解釋為“有限責(zé)任”是偷換概念，亦即將“連帶責(zé)任”偷換為“無(wú)限責(zé)任”，并由此推導(dǎo)出相應(yīng)的“有限責(zé)任”，這是錯(cuò)誤的，投資者的責(zé)任形式是不能與債的分類相混淆的，兩者不可通約，更不可對(duì)換。因此，那種將最高法《意見(jiàn)》第46條與《民法通則》第35條第2款相加起來(lái)考察，并由此推導(dǎo)出我國(guó)已確立隱名合伙的合法地位的觀點(diǎn)， 更是不能成立。
盡管立法尚未確認(rèn)隱名合伙的合法地位，但是現(xiàn)實(shí)生活中卻確實(shí)存在著隱名合伙。合伙，這種古老的契約形式或經(jīng)營(yíng)形態(tài)，不僅存在著法律上的合伙，而且還豐碩大破著事產(chǎn)上的合伙。 而事實(shí)上之隱名合伙也就大量地隱藏在事實(shí)上的合伙之中。
面對(duì)法律規(guī)范的缺乏，面對(duì)司法中之困惑，筆者所能做的就是慎重地提出自己的建議，力求尋找合理解釋并乘機(jī)求教于學(xué)者同仁。
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