對于民事訴訟程序問題好多律師只是被動的按照法院要求辦理,不能主動探求現存訴訟程式是否合法與合理,對于我國民事訴訟法規中沒有明確規定的訴訟程式問題也不可能主動嘗試運用,預備合并之訴制度在我國民事法律規范中沒有具體規定,但在司法實踐中存在大量的民事案件需要采用此種訴訟制度,例如下面兩個涉及房屋維權案件中,原告律師在起草起訴書時就必須考慮采用預備合并之訴,否則訴訟結果不僅不能保護原告的利益,而且還可能增加原告的負擔,造成不必要的損失。
例一:魯先生從某房地產開發公司購買商品房一套,房屋交付后魯先生發現墻體出現縱向貫穿裂縫,且房頂漏水。因存在重大質量問題,魯先生向開發商提出退房要求,而開發商只同意維修,不同意退房。此時,魯先生作為原告欲起訴開發商時就存在兩個訴訟請求,一是因房屋不合格為由要求解除合同、退回房屋、返還購房款并賠償違約金;二是如果房屋質量瑕疵達不到退房要求,原告只能要求被告修理房屋并承擔違約金。在房屋質量問題沒有經過法定鑒定機構鑒定并經法院審理的情形下,原告無法得知房屋瑕疵是否達到了退房條件,而這兩個訴訟請求是不能并行的,即要求退房就不存在修理的問題,反之依然。如果原告只是選擇要求退房的訴訟請求,則可能面臨敗訴的風險:法院經審理后認定,根據法定質檢機構對房屋質量檢測的結論表明涉案房屋確實存在一定的質量問題,但房屋主體結構安全、合格,而現存質量問題通過有關專業部門進行維修是可以得到彌補的,因此,原告堅持要求退房,理由不足,對房屋的維修問題,雙方可另行解決。
例二:在二手房買賣合同糾紛中,買受人已將購房款的80%交付給賣房人,房屋所有權未辦理過戶,期間賣房人又將該房屋專賣給第三人,購房款全部付清,并且已經交房,但也未辦理過戶。此時作為第一個購房者要想起訴賣房人也存在兩種可能的訴訟請求:一為要求被告繼續履行合同,辦理房屋交付手續,二為解除合同、返還購房款并要求被告賠償損失或者違約金。
二、預備合并之訴定義
預備合并之訴,是指原告在提起主位訴訟的同時,于同一訴訟程序中提起預備訴訟,以備主位訴訟無理由時,可以就其預備訴訟請求法院審判的訴訟合并形態。也就是說,原告在提起主位訴訟時,因預計到自己主位訴訟的請求可能被法院駁回或判決敗訴,所以在起訴時即提起一個預備訴訟,以對主位訴訟進行補救。主位訴訟和預備訴訟合并提起,就形成了預備合并之訴。在上例一中,原告可以將主位訴訟請求定為:要求解除合同、退回房屋、返還購房款并賠償違約金;同時在訴訟請求中增加備位訴訟請求: 若房屋質量瑕疵達不到退房要求,則要求被告修理房屋并承擔違約金。
預備合并之訴具有如下三種特征:
1、主位請求和預備請求之間存在相互排斥的關系。預備合并之訴和單純的訴訟合并的重要區別在于,其主位請求和位備請求是相互排斥的,不能同時成立而獲得兩個勝訴判決。
2、主位請求和預備請求的地位有主次之分,兩者不是并列平等的,因此它們又被稱為先位聲明和后位聲明,這一特征使預備合并之訴與選擇的訴之合并區別開來。選擇的訴之合并與預備合并之訴類似,多項請求之間也是互相排斥的,被告可以于其中選擇一項來履行義務。但是選擇合并之訴的多項請求的地位和分量是等同的,原告允許被告選擇任一項請求,法院也可以判決任一項請求。而在預備合并之訴中,主位請求和預備請求是有順位的,原告首位選擇主位請求,只是在主位請求被判決無理由的情形下,才預備選擇后位聲明,請求法院依后位聲明審判。
3、預備請求是附條件的訴訟請求,它的成立以主位請求無理由為積極條件,以主位請求有理由為消除條件。
三、預備合并之訴的分類
從訴的主體與客體角度劃分,訴之合并形態可分為訴的客體合并與訴的主體合并兩大類,與此相對應,訴之預備合并可分為訴之客觀的預備合并與訴之主觀的預備合并兩種類型。
1、訴之客觀的預備合并。
所謂訴之客觀的預備合并,一般是指原告在起訴時,預慮其所提起某訴無理由,因而同時合并提起他訴,以備前者無理由時,就后者要求法院進行審判。這種合并是指原告考慮到其第一位的主要請求(即主位請求)有可能不被法院所認可,故同時合并提起第二位的次要請求作為預備請求,法院認可主位請求時,則不再對預備性請求進行審判;主位請求不被認可時,法院則對預備請求進行審判。
2、訴之主觀(體)的預備合并。
訴之主觀的預備合并是指共同訴訟人之一人與其他共同訴訟人以主位與預備的順序關系共同起訴或共同被訴時的情形。依據預備合并是在原告一方還是在被告一方,可將訴之主觀的預備合并分為兩種:(1)原告的預備合并,即在共同訴訟中,原告甲預慮其對被告之訴(即先位之訴)可能不被法院所認可,故同時由原告乙對被告合并提起預備之訴(即后位之訴),以備先位之訴遭無理由判決時而請求法院對后位之訴進行審判。 (2)被告的預備合并,即在共同訴訟中,原告擔心其對被告甲之訴可能無理由,而同時對被告乙合并提起預備之訴。例如,買貨人(原告)與賣貨人(先位被告)簽約訂購重石晶粉2000噸,約定賣貨人應以定期班輪載運,并保證貨物在交貨時無瑕疵。運輸貨物時賣貨人未依約定,而是以某運輸公司(后位被告)所有的非定期班輪運輸,抵運目的地后,發現破包甚多,須在船上重新包裝,因請求賣貨人賠償損失。如法院認先位被告不負賠償責任,則請判令承運人即后位某運輸公司賠償。
四、訴訟法上的效果
預備合并之訴的提起,在訴訟法上產生一些比較特殊的效果,概括起來有兩個方面:
第一,預備合并之訴必須合并提起和審理,因此是必要的訴之合并。主位請求和預備請求雖然互相排斥,但兩者之間又存在著牽連關系,是基于同一的或相關的法律關系所產生的不同請求權。所以,原告必須在同一訴訟程序中合并提起主位訴訟和預備訴訟。因為主位請求和預備請求有各種各樣的牽連關系,如果分別提起訴訟,既不符合訴訟經濟原則,又可能導致前后兩個判決的相互矛盾和沖突。
第二,主位請求的判決對預備請求的影響。主位請求遭無理由或不合法的敗訴判決時,法院必須就預備請求進行審理判決。在主位請求獲得勝訴判決的情況下,預備請求因符合解除條件而消除。即此種情形下法院無需再對預備請求進行審理認定,也不無需要求當事人撤訴或作視為撤訴的處理,更不必對預備請求作出駁回或敗訴的判決。