（題字：南開大學法學院校友安堯）
劉品新：信息網絡犯罪中的證據取證規則
2023年4月22日，第二屆“證據法學論壇”研討會在西南政法大學成功舉辦。本次論壇由西南政法大學法學院主辦，西南政法大學證據法學研究中心承辦，北京尚權律師事務所和北大法寶學堂協辦。
論壇圍繞“信息網絡犯罪中的證據問題研究”和“刑事司法中排除合理懷疑的理解和適用研究”兩個研討主題，深入地探討了“信息網絡犯罪中證據的取證規則”、“信息網絡犯罪中證據的審查與運用”、“排除合理懷疑的基礎理論”以及“排除合理懷疑的司法適用”等議題，取得了豐碩的研究成果。
以下是中國人民大學劉品新教授在論壇上所作的主題報告，整理刊發以饗大家。
劉品新
中國人民大學刑事法律科學研究中心副主任、教授、博士生導師
我今天給大家匯報的是指定題目“信息網絡犯罪中證據的取證規則”。這個題目乍看會覺得奇怪，可能會產生歧義——取證規則難道會因為信息網絡犯罪案件而出現獨特的變化嗎？特別是證據規則存在著專門針對信息網絡犯罪的規則嗎？所以這個題目看似是一個錯誤的設定。
但是仔細思考會發現，信息網絡犯罪案件中的證據取證規則是具有獨特性的，比如“快播傳播淫穢物品牟利犯罪”案中可以看出實踐當中對于這類案件的證據運用和其他案件不太一樣，這就可以理解為是一個實踐法規則。
另外，檢例第67號案件張凱閔等52人電信網絡詐騙案針對電信網絡詐騙的跨境取證問題專門做了指引，可以看出我國的最高司法機關對跨境電子取證有獨特的要求。還有《人民檢察院辦理網絡犯罪案件規定》這一司法解釋，這個規定里面有很多是證據條款，特別是取證的條款，我想可以把它理解為司法解釋性規則。
可見，看出這個題目是有價值和道理的——它指向證據和取證規則會因為信息網絡犯罪案件的獨特性而帶來改變，主要表現為實踐法規則、司法解釋規則和指導性案例規則。今天的主題，我想就我自己觀察到的、親歷的信息網絡犯罪案件涉及三項規則的獨特性匯報給大家。
第一是專家輔助辦案規則。
《刑事訴訟法》和司法解釋都有關于專家輔助人的相關條文，由這些條文所設立的規則就是專家輔助辦案規則。在電信網絡犯罪案件之中其有何特殊的地方？主要是專業公司能否以專家輔助人身份參與辦案。
以最近鬧得沸沸揚揚的張庭涉嫌傳銷案為例，這是一個由市場監管部門進行辦理的行政違法案件。這個案件影響很大，據公開報道，該案中行政執法機關找了相關的專家進行輔助取證，可能出現了一些問題，比如專家在提取相關硬盤中的電子數據時，計算的哈希值出現了中間“連號”的情況。在聽證時，律師還指出了專家輔助人的資質問題。
在這里，還需要給大家特別強調的配偵公司違規參與辦案的問題。這種情況的濫觴與我國打擊網絡犯罪的司法資源配置緊張有一定關系，我國現階段真正可以從事信息網絡犯罪偵查的警力與大量的信息網絡犯罪數量相比是明顯短缺的。在這種情況下，配偵公司就應運而生。既然是公司就存在“逐利”的問題，實踐中往往呈現出“遠洋捕撈”做法：辦案機關不是辦本地的網絡公司，而是辦外地的網絡公司。
配偵公司的介入之所以帶來專家輔助辦案規則的調整以及對其的應變，是因為《刑事訴訟法》第128條明確規定偵查人員對犯罪有關的場所、物品、人身、尸體應當進行勘驗或者檢查，在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人在偵查人員的主持下進行勘驗、檢查。這里面就出現了一個詞，即“有專門知識的人”我們簡稱為“專家”。與之相適應的是《刑事訴訟法》的第146條還明確了需要解決案件中某些專門問題時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。
對照上述法源和實踐中配偵公司介入辦案的現象來看，我們會發現存在著實踐對制度構建的突破。比如說單位尤其是一些具有科技色彩的公司能不能成為“專門知識的人”幫助司法機關偵辦案件？展開來說就是“有專門知識的人”是特指自然人，還是可以包括單位？同時，法條中規定的是鑒定，特殊情況下可以進行勘驗檢查，但現在實踐中很多配偵公司在辦理案件中從事的是“偵查”工作，這就產生了辦理信息網絡犯罪中獨特的證據形態：有專門知識的人出具的鑒定報告或者檢驗報告加上口供這種“1+1”的形式。
這和我們一般理解的訴訟證據形態是不太一樣的。這種鑒定報告或者是檢驗報告僅僅只是一個輔助方案嗎？
實際上，實踐中很有可能其得出的結論就替代了偵查的結果——換句話說，在相關案件里面真正從事偵查工作的是以“有專門知識的人”為名義介入的科技公司，而作為偵查組的科技人員并沒有從事真正的偵查工作，也許僅僅只是出具了相關的手續而已。
基于這類案件的演變，我們要思考的問題是專家辦案規則要不要隨著當今信息的網絡案件的變化做調整。如果不能做調整的話，怎么樣看待現在的配偵公司介入的現象？怎么樣對它進行合法、合理的規制？
我的看法是，我們還是要回歸法治精神本身，不能夠為具有逐利色彩的配偵公司開具便利通道，不能把法律規則做任意性的改變。在這樣的情況下單位能否作為“有專門知識的人”的問題，值得大家去思考。
第二是跨境取證規則。
這可能是現在國與國之間爭議很大、競爭很激烈的領域。美國在2018年出臺了《云法案》，強調美國警察可以依據本國法院的許可通過數據控制者調取世界任何地方的電子證據；歐洲最近出臺了《電子證據條例》，都涉及到跨境取證的問題。我國目前還沒有出臺類似的真正的跨境數據取證的規則。那么，中國關于跨境電子取證規則該怎么調整？
不難發現，我國部門規章、司法性文件等已經出現了演變。公安部在2005年出臺了《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》，里面設定的網絡遠程勘驗以及其相關的做法，實際上意味著任何的遠程數據都可以通過這樣的方式來進行取證，甚至包括境外電子數據。這個做法在2015年兩高一部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》中得到了進一步的明確，發展成為包括遠程勘驗、網絡在線提取和技術偵查的體系。
為避免引發上述三種方法是否符合遵守網絡空間主權原則的質疑，公安部在2019年出臺了《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》。該規則在跨境電子取證方面規則做了退縮。隨著后來相關的司法解釋繼續出臺，我們發現相關問題并沒有得到妥善地解決，反而擴大了。主要表現為：如果人為限縮中國的偵查機關對于域外的電子證據取證權限，會帶來辦案的不利，相關電子證據就無法順利獲得。
現在法律的直接規定與實踐需求存在一定的緊張關系。如何完善相關取證規則必然要妥善處理其中的矛盾問題。一是對公開發布的電子數據，中國的警方可以通過網絡在線提取嗎？雖然公安部有所規定，但畢竟不是法律規定而是部門規章，那中國的警方是否更應當依據司法協助的方式進行跨境取證？或者在什么情況下可以不通過司法協助的方式進行取證，法律認證的規則究竟應該是什么？
還有前面說的張凱閔等52人電信網絡詐騙案明確要求對境外獲取的證據應著重審查合法性，對電子數據應著重審查客觀性。這是妥當的嗎？這兩個審查重點是并列的關系嗎？境外的電子數據難道只審查客觀性，不審查合法性嗎？這其中有很多思考的空間。
我初步的想法是：訪問境外公開網絡是否屬于跨境取證，本身就是一個問題。表面上看是域外的證據，但是實際來說這其中存在兩個環節：第一個環節是訪問域外網址，這是一個訪問行為。第二個環節是取證行為，是把電腦中屏幕顯示出來的電子數據進行固定，這主要是電腦的內存條里面留下的信息，它是在本機上的訪問的結果，而不是域外服務器上的原始數據。
基于這種理解的話，大家可能會發現，這種取證行為根本不是域外取證，而是域內取證，是打著域外取證的標簽的域內取證。我國在制定規則時必須要對哪些是真正的域外取證、哪些不是域外取證進行區分。
第三是非法證據排除規則。
這是電子數據規則在中國遇到的障礙，是著名的“刑辯之怨”。例如快播案件，辦案機關提取電子證據存在不合法的因素，帶來了控辯雙方的巨大爭議。而最后法院也沒有適用非法證據排除規則，因為我國的非法證據排除規則從字面上還不是針對電子數據，或者說還沒有真正文本上的電子數據非法證據排除規則。
這些現象反映了到底非法證據排除規則能不能適用于電子數據？如果能的話該怎么適用？《刑事訴訟法》的第56條對采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的應當予以排除的規則。從字面上來說確實沒有電子數據的排非規則。
但是實踐給我們提出了很多的問題，比如說數據存儲介質，比如說相關的硬盤可不可以適用排非規則？再比如說電子數據打印出來之后，把它作為書證，是否應當依照書證的規則進行排非？還有關于第28條規定電子數據不能作為定案的根據的情形，這個規定非常像非法證據排除規則，但是否是真的排非規則呢？這些問題是電信網絡案件帶來的實踐問題，也是我們非法證據排除規則應當進行完善的方面。
我想上述很多問題都沒有公認的答案。我只是作最簡單的思考，有兩個不太成熟的觀點作為總結：
一是信息網絡犯罪雖然不能創造獨立的證據規則，但為證據規則的重塑帶來了機遇和挑戰；
二是專家輔助辦案規則、跨境取證規則與非法證據排除規則是信息網絡犯罪辦案實踐給出的具體問題。
感謝會議的主辦方！祝大會成功！也特別希望參會者有收獲！
發言視頻鏈接，請點擊：
信息網絡犯罪中的取證規則（發言視頻鏈接）
