摘要：對于商業地產的法律風險管理，應該回避零散的、無規律的方式，而采取全面的、管理型的控制思路。本文結合筆者的研究及實踐操作案例，對商業地產法律風險管理提供了新的思路。
關鍵詞：商業地產；法律風險管理；思路
一、法律風險管理概述
企業法律風險是指由于企業外部的法律環境發生變化，或由于包括企業自身在內的主體未按照法律規定或合同約定行使權利、履行義務，而對企業造成負面法律后果的可能性。作為企業全面風險管理的重要活動之一，企業法律風險管理是從法律角度管理企業戰略制定和日常經營活動，以防止和控制企業法律風險;是指為了合理、有效地管理企業面臨的法律風險而建立的由一系列制度、流程、活動等組成的有機管理體系。
法律風險具有很多的特征，最主要的特征集中在以下兩個方面:
（一）可能性特征
法律風險具有所有風險的基本特征——可能性，或者稱為或然性。一定發生或者一定不發生的任何不利法律后果均非法律風險。在防范法律風險出現的可能性時，既要抓住商業機會，又要將法律風險降至最低。
1、可能性特征決定了商業地產法律風險管理應該“專業化”。此處“專業化”并非單純指法律，而是對于商業地產業務本身的專業化（包括行業背景知識、行業慣例等）。由此，才可能在進行商業機會與風險博弈過程中，提供更加有價值的建議。
2、可能性特征決定了在推進企業法律風險管理項目時，風險識別必須是全方位的，應該全面覆蓋企業法律風險。企業需要對全部“可能”的風險了然于胸，這樣在日常經營及對外交易過程中才會游刃有余。因此，企業需簡要搭建一個全面的法律風險庫。
（二）動態特征
由于外部法律環境的變化等，給企業帶來法律風險的行為不是一成不變的，因此對企業法律風險的考量和評判，始終是動態的。
1、來自企業內部的變化；以商業地產項目中客戶的招商為例，如果客戶剛剛開始步入商業地產行業，實力并不很強。在招商談判的時候，勢必比較寬松或粗放，因為客戶希望先把這個地產市場培育起來。當培育完成，市場成熟時，招商條件及要求會越來越嚴格。
2、外部情況的變化；如法律環境的變化。如在商業地產人力資源領域，《勞動合同法》生效前，如果聘請用工未簽署勞動合同，后果為形成事實勞動關系，《勞動合同法》生效后，將可能面臨雙倍工資支付的風險。
動態特征，決定了法律風險管理項目的風險識別與防范應根據法律的變化不斷更新。
二、法律風險管理的核心理念
作為法律風險管理項目，雖然說法很多，做法也很多。但其核心理念在于，實現一種轉變——法律風險管理事務型到控制型的轉變。
以下表格比較清晰地展示了事務型與控制性的差異：
事務型到控制型的轉變，從目標層面上講，就是要將法律管理從“被動型、純法律型”的工作方式，轉變為“主動的、結合公司業務”的方式。法律管理發揮作用會更加主動，效果也非常好，法律管理的價值及作用也會更加突顯。
三、法律風險管理的目標
（一）全面識別風險，提升風險管理水平，適應公司快速發展的需求
系統地識別風險，避免公司對于風險的防范處于零散層面，有效實現風險管理。對于快速擴張的公司發展需求，需要全面了解及防范風險，避免風險的倍數增長。
（二）切實有效防范法律風險，提高公司經營效益
在識別風險的基礎上，根據公司的經營思路及策略，制定適合公司實際情況、有針對性的防范措施，切實防范公司經營風險，提升公司經營效益。
（三）風險管理制度化，避免人員流動造成的影響
傳統的風險控制容易呈現主觀性特征，往往由管理人員及業務人員的經驗及特質決定，具有隨意性及片面性。同時管理人員及業務人員的流動，使得公司的風險管理很難實現系統及延續性，不利于風險的全面控制。風險管理可以根據公司的業務及發展規劃制度化，實現真正以公司為本體的風險管理。
（四）提升法律風險管理效率
商業地產公司主營業務突出，且交易量大、重復率高，則有效識別及控制風險，制定規范的合同、函件、制度標準文本，風險防范效果會很顯著，可以大大提升管理效率。
（五）適應新型業務的發展需要，為公司的戰略發展保駕護航
對于公司剛開始涉獵的行業，公司原有人員及管理經驗可能不足，管理水平及風險控制方面低于同行業，從而導致新型業務開拓及發展存在困境，甚至會影響公司的整體戰略部署。在新型業務開展伊始，應充分論證并評估風險，在具體業務環節確定防范措施，提高管理人員及業務人員的風險防控能力，為新型業務的發展奠定良好基礎。
（六）全面提升業務部門與法律部分的互動，提升人員素質及防范風險的能力
法務管理人員與業務部門之間需要良性互動，打破彼此業務及專業的隔離，使得兩者均能發揮最大作用。通過風險項目的開展，建立兩者有效溝通的渠道，為后續的良性發展奠定基礎，同時，也極大地提高了法務及業務人員的素質及能力。
四、法律風險管理操作流程
就商業地產法律風險管理，通過下圖展示基本的操作流程：
上圖表述了法律風險管理的一般思路，很多時候被人形象地成為“人體體檢流程”，從檢查各項指標，到風險識別，進而提供健康改進措施及建議。因此，企業法律風險管理有時也被稱為“企業體檢”。上述操作流程中，最重要的也是最核心的工作就是建立一個全面的、真正屬于企業的“健康指標”——法律風險管理體系。
五、法律風險管理體系的搭建
（一）法律風險管理體系搭建的基本原則
1、全面性
全面性是指將企業的潛在風險全部識別，采用法律檢索、過往項目經驗總結、行業調研等方式，盡量全面、系統的將企業的潛在風險識別出來，為之后的法律風險體系的搭建提供堅實的基礎。
2、與業務流程或業務部門相契合
法律風險管理中，識別風險不是最終目的，最終目的是要將風險點對應到相關的業務流程或業務部門，實現風險點與業務流程或業務部門的有效契合。商業地產業務流程而言，前期會有投資；接下來進入工程的設計、工程管理，工程管理中伴隨采購，最后是銷售、物業管理和宣傳推廣；就業務部門而言，在不同的業務流程階段會涉及到不同的業務部門，比如說投資部、工程部、采購部、銷售部等。因此，一家企業的法律風險管理指標，應該先使其體系化，在體系化的同時盡可能地與業務流程或業務部門對應。
3、法律風險與公司管理體系的對接
在法律風險全面識別的基礎上，需要將企業每一個風險點對應至企業各項制度、流程、文件。由此，當風險點因企業自身情況或法律調整等發生變化的，可以及時地、有針對性地調整相應的制度、流程、文件，真正實現法律風險管理的體系化。
（二）法律風險管理體系搭建示例
六、法律風險管理的項目成果
商業地產法律風險管理項目的工作成果，一般根據企業情況及需求確定，但核心要點在于各項工作成果應該真正實現“落地”，能夠讓企業從中受益。以下結合常規的工作成果對此予以說明。
（一） 商業地產法律風險管理基本成果列示
1、標準合同（二）部分工作成果詳解
作為公司需要反復適用的標準合同，需要在充分調研的基礎上，充分、完整表達公司商務意圖，這應該是標準合同的基本要求。另，作為法律風險管理體系搭建的工作成果，更希望標準合同能夠同時滿足以下條件：
（1） 使用說明
標準合同最終的使用部門為業務部門，作為非法律部門，并不非常了解合同條款背后的意義以及需要注意的事項，由此，建議標準文本中應對合同條款的使用進行說明，以提高標準合同的使用效果及價值。
如在商業地產租賃合同中的承租方簽約主體條款，使用說明列示如下：
【使用說明】
1、合同列明的上述全部主體資格信息的準確性應由甲方相關部門根據合同列明的上述證件負責審查，保證填寫內容與證件記載內容一致。同時，應要求乙方提供審查文件的復印件并加蓋公章。乙方為自然人的，應于證件復印件上簽字，同時，核對原件，保證原件與復印件相符。
2、核查法人營業執照時，應注意核查最近一年年檢是否合格。
3、如果乙方為外國公司，則應提供經公證并經中國駐外使領館轉遞的注冊登記證、商業登記證或相關證明文件。
4、 如果乙方為事業單位法人，應當提供“事業單位法人證書”或相關法人證書。
5、乙方為自然人的，應核對身份證原件（留存經乙方簽字的身份證復印件），并于“身份證及號碼”處填寫身份證號碼。不能提供身份證的，應核對戶口薄原件（留存經乙方簽字的戶口薄復印件），并于“身份證及號碼”處填寫戶口薄記載的乙方身份證號碼。乙方如為外籍人士，應核對在有效期限內的護照原件（留存經乙方簽字的護照復印件），并于“身份證及號碼”處填寫“護照及護照號碼”。
6、甲乙雙方的“住所”應填寫營業執照“住所”欄記載地址（乙方為外國公司的，應為相關注冊證書中記載的地址）；乙方為自然人的，應填寫身份證件“住址”欄記載地址。
7、如乙方為未成年人（即未滿18周歲），除應核對身份證（或戶口薄）外，應要求其法定監護人（或指定監護人）提供經公證確認的監護人與乙方存在合法監護關系的證明，以及監護人同意乙方簽署及履行本合同并就乙方簽署及履行本合同的行為承擔連帶保證責任的證明文件，或由監護人作為乙方之一共同簽署本合同。
8、 如果乙方為自然人或甲方不能確定履行能力的公司，建議在談判可能的情況下，要求乙方提供履約擔保，包括提供保證或抵押、質押。
（2） 選擇條款
基于商業意圖的多樣化需求，標準合同針對某一事項的條款有時并不是唯一的，對于符合法律規定及公司需求的條款，應該予以多樣化選擇的設計。一方面，業務部門使用便利，另一方面，也大大減輕了法律部門審核的壓力。真正實現標準合同的價值。
如商業地產租賃合同的租賃面積條款，使用說明列示如下：
該商鋪租賃面積為建筑面積____________平方米。本合同中租金、租賃保證金、質量保證金、物業服務費、能源費等需要以面積作為計算依據的各項費用，均以本條約定的建筑面積為準，以下簡稱“租賃面積”。租賃面積根據甲方或該商鋪所有權人委托的測繪機構出具的面積測繪報告記載之建筑面積確定，且已經乙方予以確認。乙方確認，乙方不應要求更改租賃面積或對租賃面積進行重新測量，或以租賃面積與事實不符等為由要求甲方承擔違約責任或解除合同，或調整前述各項費用的數額。
【選擇條款】
如簽署租賃合同時，該商鋪尚未完成面積實測，請使用以下條款：
該商鋪的建筑面積為_________平方米。該面積為預測面積。本合同中,甲方或該商鋪房屋所有權人委托測繪機構對該商鋪完成建筑面積實測并通知乙方前，乙方根據預測面積向甲方支付租金、租賃保證金、質量保證金、物業服務費、能源費等需要以面積作為計算依據的各項費用。
甲方或房屋所有權人應委托測繪機構對該商鋪進行建筑面積測繪，并在該商鋪交付前通知乙方該商鋪實測建筑面積。
該商鋪實測建筑面積與預測建筑面積之間的面積誤差比絕對值在*%以內（含*%）的，該商鋪的租賃面積以預測建筑面積為準，并作為本合同中的“租賃面積”。雙方確認,乙方應支付的租金、租賃保證金、質量保證金、物業服務費、能源費等需要以面積作為計算依據的各項費用均根據該租賃面積確定。乙方不應要求更改該租賃面積或對該租賃面積進行重新測量，或以該租賃面積不實要求甲方承擔違約責任或解除合同，或調整前述各項費用的數額。
該商鋪的實測建筑面積與預測建筑面積之間的面積誤差比絕對值超出*%（不含*%）的，該商鋪的租賃面積以實測建筑面積為準，并以實測建筑面積作為本合同中的“租賃面積”。乙方應支付的租金、租賃保證金、質量保證金、物業服務費、能源費等需要以面積作為計算依據的各項費用均根據該租賃面積確定。如實測的建筑租賃面積大于預測建筑面積，乙方應按照本合同約定的各項費用標準于甲方就實測面積通知乙方之日起*日內向甲方補足差額部分；如實測的建筑面積小于預測建筑面積，甲方應按照本合同約定的各項費用標準于甲方就實測面積通知乙方之日起*日內將差額部分不計利息返還乙方。
（3） 所涉文件
合同在履行過程中，需要各種后續配合性文件，如授權委托書、通知、函告、補充協議、備忘錄等。對于常規的文本的標準化，應該是標準合同的重要組成部分，對于合同的履行非常有幫助。
2、禁止性法律規定匯編
作為法律規定中的義務性/禁止性法律規定的遵守，是企業經營及法律風險管理的重要內容。因此，在法律風險管理體系構建過程中，詳細梳理公司所涉禁止性法律規定，對于企業的合法經營至關重要。
3、合同履行指導
對于合同所涉公司義務部分，需要在公司內部有清晰的流轉及負責部門的安排，以便于公司合同義務的履行與遵守，內部職責分明、更便于部門之間的協同。因此，公司需要針對核心合同制定履行的指導手冊，進一步提高法律風險管理的能力。
七、律師商業地產法律風險管理業務淺析
（一）法律風險管理市場的形成
企業法律風險管理項目并非企業剛性法律服務需求，但隨著企業管理理念的轉變，此類項目的市場需求已經充分形成。客戶啟動此類項目，需要其自身意識的轉變。從我們項目經驗來看，前幾年，此類項目需要向客戶積極推薦，客戶雖認可此類項目的價值并啟動項目，但后續因為周期過長等原因，大部分會選擇中斷或放棄。但近年來，啟動此類項目的客戶越來越多，已經出現了客戶主動要求開展此類項目并選擇中介結構的情形，法律風險管理市場已經充分形成。
（二）法律風險管理對法律服務行業的影響
法律風險管理項目有利于律師與客戶建立或維系更加穩定的合作關系，可以使律師從實質上提升對客戶的服務品質。目前，存在很多提供法律顧問服務（包括常年法律顧問服務）的律師不能深入系統了解客戶單位的主營業務情況，有大量外聘律師提供的法律服務浮于企業業務表面，提供的法律意見也未能貼合客戶所處行業、客戶單位具體特點，讓客戶覺得律師的法律服務“不夠專業”,律師的“可替代性”非常強。在法律風險管理項目操作過程中，律師往往對企業經營管理的方方面面進行風險的識別、分析、防控，即全方位地以法律的視角審視公司業務。律師有機會更加深入地了解客戶單位的業務、制度、流程等，可以全面提升律師對于客戶業務的專業認知，熟悉其內部操作，以此為基礎，為之后的法律服務奠定了堅實的專業基礎。往往在操作此類項目后，律師與客戶合作的緊密度將大幅提升，律師的“不可替代性”增強。
（三）法律風險管理項目的成本特性
法律風險管理項目具有隨著項目的增加成本逐漸降低的特點。法律風險管理項目實務操作過程中，由于工作模型以及各行業項目風險識別的部分內容具有重復性，使得我們操作的項目越多，經驗越豐富，同時成本越低。比如同樣是商業地產項目，我們全面為一家企業進行風險梳理，將成為其他同類行業客戶的項目基礎，其中共性的重復性工作可以進行復制，大大降低了項目成本。
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