宅基地“三權分置”的法學審視與制度設計
四川省社會科學院房地產研究中心 刁其懷
一、宅基地“三權分置”的定位
我國現行農村宅基地制度是計劃經濟體制的產物，隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和逐步完善，現行的宅基地制度導致一戶多宅，超占多占，住房空置且難以資本化等諸多弊端，既違背了節約集約用地原則，也損害了農民的財產性收益。有關宅基地的各種規定被現實打破，宅基地使用權私下流轉活躍，凸顯其財產屬性，宅基地的制度供給已不能滿足現實需求。
2018年中央1號文件指出，完善農民閑置宅基地和閑置農房政策，探索宅基地所有權、資格權、使用權“三權分置”，落實宅基地集體所有權，保障宅基地農戶資格權和農民房屋財產權，適度放活宅基地和農民房屋使用權。這就是政府對當前宅基地制度改革的回應，即通過宅基地“三權分置”，平衡宅基地的保障功能與資本功能。實際上，在承包地“三權分置”提出后，從直觀角度出發，承包地和宅基地都具有身份屬性，都承擔了社會保障功能，既然承包地可以“三權分置”，那么宅基地“三權分置”也是順理成章的事。但是，承包地中的三權：所有權、承包權與經營權，基本上還是在一個層面上的，即都屬于財產權，所有權屬于物權、承包權（“三權分置”下的承包權相當于兩權分置下的承包經營權）屬于用益物權，經營權是用益物權還是債權雖然爭議比較大，但是，如果把經營權仍然定位于債權，就沒有必要提承包地“三權分置”，也沒有必要把經營權單列出來，因為，在承包地“二權分置”情形下，通過租賃方式的承包經營權流轉，使用人仍然可以取得對承包地的債權性利用，只有把經營權定位于用益物權，使用人才能獲得物權法上的保障，作為用益物權的經營權才可用于抵押融資，并辦理相關抵押登記手續，而如果把經營權定位于債權，是達不到上述效果的。所以，我們有理由相信，在中國民法典物權篇的編纂中，經營權應當進行用益物權化的設計。
但是，在宅基在“三權分置”中，中央的提法為宅基地所有權、宅基地資格權、宅基地使用權。在現有的物權法體系中，宅基地所有權與宅基地使用權都屬于物權，但宅基地資格權是很難將其直接界定為一種物權權利的，它僅僅是取得物權權利的一種資格，而非權利本身，因此，宅基地資格權與宅基地所有權和宅基地使用權不是一個位階上的概念。實際上，物權法上的宅基地使用權本身就是具有身份資格限制的，現在又提出一個宅基地資格權的概念，如何對此宅基地資格權進行闡釋，并與其他二權融合，需要探討。
二、宅基地“三權分置”的規范表達
宅基地“三權分置”，即是要落實宅基地集體所有權，保障宅基地農戶資格權，適度放活宅基地使用權。
落實宅基地集體所有權，關鍵是要明晰包括宅基地在內的集體土地的所有權主體，按《物權法》第60條的規定，集體土地所有權的主體為農民集體，它又可分解為鄉鎮農民集體、村農民集體和組農民集體三級，并由相應的鄉鎮集體經濟組織、村集體經濟組織或者村民委員會及村內各該集體經濟組織或者村民小組代表農民集體行使所有權，集體土地的所有權主體為農民集體，而非農村集體經濟組織，目前，很多地方出臺的政策文件及實務部門頒發集體土地所有權證書，都將農村集體經濟組織確定為集體土地所有權主體，應當是有問題的，比如，有的地方在試點宅基地“三權分置”頒證實踐中，將宅基地所有權登記為村委會或村民小組，規范的登記應為XX村農民集體或XX小組農民集體。當然，現行法上并未賦予農民集體以法人資格，農民集體僅僅是全體農民的集合，其內涵和外延都不明晰，農民集體并不是適格的民事法人主體，難以獨立承擔民事責任，集體土地所有權存在主體虛位已是一個不爭的事實。在實務操作層面，大都是由農村集體經濟組織（或是經改造后的具有法人資格的公司或合作社等）代表農民集體行使所有權，在《民法總則》出臺之前，農村集體經濟組織的法人地位也不明確，2017年《民法總則》出臺，規定了農村集體經濟組織和村民委員會為特別法人，解決了長期以來農村集體經濟組織法人主體地位欠缺的問題，但對于集體土地所有權主體農民集體的法人主體資格，仍未明確。針對農村集體土地所有權主體虛位問題，建議民法典在制訂時，明確規定其具有法人資格。要糾正將農村集體經濟組織等同于農民集體的做法，在將農民集體進行法人化改造后，集體經濟組織代表農民集體行使集體土地所有權權能已無必要，立法可以廢除農村集體經濟組織的相關規定。要理順村委會與農民集體間關系，剝離村委會對農民集體土地及其他財產的控制權，使其成為以提供公共服務為主的組織。
保障宅基地農戶資格權，正如上述，現行法上的宅基地使用權本身是有身份資格限制的，依筆者之見，中央文件所提的宅基地農戶資格權就是現行法上的宅基地使用權，正如承包地“三權分置”中的承包權也具有身份屬性一樣，宅基地“三權分置”中的資格權相當于承包地“三權分置”中的承包權，當前，全國絕大部分農村已完成農村土地承包經營權證的頒證工作，為了保持現有土地承包經營權制度的穩定性，不能因為中央提出“三權分置”，即用承包權的概念否定農戶手上的土地承包經營權證書，而應將“三權分置”下的承包權即視為原有的承包經營權。同樣的，宅基地“三權分置”中的宅基地資格權就是現行法上的宅基地使用權，在立法中，沒有必要單列宅基地資格權。目前，一些地方在試點宅基地“三權分置”過程中，為農戶頒發宅基地資格權證書是沒有必要的，農戶手上已有宅基地使用權證書，再為農戶頒發宅基地資格權證書，相當于用宅基地資格證書否定了農戶已有的宅基地使用權證書，這會影響現有宅基地使用權制度的穩定性，引發不必要的制度混亂。保障農戶的宅基地使用權，關鍵是判斷哪些人可以享有宅基地使用權，這就涉及到宅基地成員權的判斷，保障具有成員身份的宅基地使用權，關鍵是如何判斷成員權，學術界有三種觀點：一是戶籍說，以戶籍是否在本集體作為判斷是否擁有本集體成員的資格；二是事實說，對于如果沒有戶籍的，以長期生活于此的事實來確定擁有本集體成員的資格；三是權利義務關系說，以權利義務關系的形成作為判斷標準，對本集體履行了相應的義務，即取得本集體成員的資格。成員權的判斷是當前集體土地改革的關鍵點，在判斷誰有資格成為本集體的成員時，以單一或固化的判斷標準往往難以操作，成員權的判斷涉及到戶籍、長期生活、權利義務及生活保障等方方面面，應當綜合考慮出生、婚姻、權利義務關系、長期居住、是否以宅基地作為保障等因素綜合判別。
適度放活宅基地使用權，這里放活的宅基地使用權應當不是現行法上的宅基地使用權，現行法上的宅基地使用權具有身份資格限制，定位于保障屬性，其流轉本就受到諸多限制，當前，一些學者和實務部門將“宅基地租賃、宅基地聯建、閑置宅基地整理、宅基地退出、農村房屋抵押等措施”視為宅基地“三權分置”背景下適度放活宅基地使用權的措施和做法，在筆者看來，上述這些措施和做法都與宅基地“三權分置”無關，實際上，在中央提出宅基地“三權分置”之前，以上措施和做法各地都在實踐，而且它并沒有創新產生一種新的權利，而這正是宅基地“三權分置”所要解決的問題，宅基地“三權分置”視野下放活的宅基地使用權一定是一種新型的權利，它類似于承包地“三權分置”中的經營權，至于這種放活的宅基地使用權如何命名，如何與現行法上的宅基地使用權相區分開，目前，學術界還探討甚少，在此，筆者暫將其命名為不具有身份屬性的宅基地使用權，當然這不是嚴謹的法學概念，同時，正如將土地經營權定位于用益物權一樣，不具有身份屬性的宅基地使用權也應定位于用益物權，此種用益物權產生于同樣是用益物權的農戶宅基地使用權，這和傳統的物權法基本理論確有沖突之處，這就需要物權法理論的創新，比如，將不具有身份屬性的宅基地使用權定位于次級用益物權。總之，在適度放活宅基地使用權中，如果不具有成員身份屬性的受讓人取得的宅基地利用仍是通過租賃等方式產生的債權意義上的土地利用，則意義不大，政府也沒有必要提出宅基地“三權分置”方案，只有將受讓人取得的不具有身份屬性的宅基地使用權定位于用益物權，才能真正做到適度放活宅基地使用權，在放活宅基地使用權過程中，必然涉及到宅基地使用權的期限、有償等問題。
三、適度放活宅基地使用權的制度設計
要做到適度放活宅基地使用權，必須先解決宅基地使用權的期限和有償兩個問題，現行法上的宅基地使用權沒有期限，這與用益物權基本原理是相矛盾的，用益物權基本特征之一即是有期限性，這也是用益物權與所有權的區別之一，所有權沒有期限，而用益物權有期限，用益物權如果沒有期限，則所有權將被架空。現行法上缺少宅基地使用權期限的規定，因此，在農村，很多農戶將宅基地視為自己私人所有的財產。在城鄉建設用地一體化背景下，參照國有建設用地使用權70年期限的規定，宅基地使用權也可實行70年期限，使用權到期的，也實行自動續期。同時，現行法中的宅基地使用權無償取得制度，帶來了超占、多占宅基地等諸多弊端，當然，宅基地使用權作為一種福利性的制度設計，在廣大農村仍然承擔著住房保障的功能，針對初次取得宅基地使用權的，仍可實行無償取得，但在適度放活宅基地使用權過程中，應當配套實行宅基地的有償使用，正如國有劃撥土地上的房地產上市需補繳土地出讓金一樣。
參照承包地“三權分置”中，放活土地經營權的做法，即土地經營權沒有身份限制，可以上市流轉，但土地經營權流轉期限受承包期限限制，當經營權流轉失敗后，繼受取得經營權的權利人在權利行使過程中要受到剩余承包期限的限制，待經營權屆滿后，農戶以其成員權資格或者承包權重新獲得經營權，由此，農戶取得完整的承包經營權。同樣的，在宅基地“三權分置”中，不具有身份屬性的宅基地使用權派生于具有身份屬性的宅基地使用權，將現行法上具有身份屬性的宅基地使用權確定為有期限，流轉出去的不具有身份屬性的宅基地使用權期限同樣受制于剩余的具有身份屬性的宅基地使用權期限限制，當不具有身份屬性的宅基地使用權到期后，不具有身份屬性的宅基地使用權自動回歸到農戶，如果不具有身份屬性的宅基地使用權用于抵押、擔保，而未按時還款的，則不具有身份屬性的宅基地使用權流轉于他人，待不具有身份屬性的宅基地使用權期限屆滿后，農戶以其成員權資格重新獲得流轉出去的不具有身份屬性的宅基地使用權，從而取得完整的宅基地使用權。
（編輯：張冰松）
