從上海兩案例看《民法典》278條業(yè)主“參與表決”規(guī)定的理解與適用
——宋安成律師團隊
2021年9月、11月，上海市閔行區(qū)兩起業(yè)主撤銷權案例相繼落錘宣判，兩個案例的爭議焦點均涉及到《民法典》第278條規(guī)定的業(yè)主大會召開時，業(yè)主參與表決事項的理解與適用問題。在此，本律師結合兩個案例，根據(jù)自己的理解與各位讀者進行分享與交流。
案例一
某小區(qū)的投票權數(shù)為1291票*，回票數(shù)為703票（其中同意票為417票，反對票為278票，棄權為8票），回票率為54.5%，未達到法定三分之二參與表決的要求，不符合《民法典》278條之規(guī)定，故表決程序應當被認定不符合法律規(guī)定，業(yè)主大會無法通過相關決議；但是，如果按照該小區(qū)議事規(guī)則規(guī)定，收到選票未回復的視為同意大多數(shù)已經(jīng)回票業(yè)主意見，已經(jīng)送達未回復的票數(shù)584票全部應當計入同意票，則小區(qū)的同意票數(shù)達到了78.2%，此小區(qū)表決符合《民法典》參與表決人數(shù)二分之一以上業(yè)主同意的規(guī)定，應當視為業(yè)主大會表決通過，案涉法院認可了該觀點。
*由于判決書未公開該小區(qū)專有面積通過的權數(shù)，故本案例的分析按照面積是否通過情況與人數(shù)是否通過情況一致來理解。
案例二
某小區(qū)投票權數(shù)為2261票（小區(qū)面積為147368平方米），對于表決的小區(qū)選聘方式和選聘方案兩個議題，已表決的同意票分別為995票和991票，已表決的反對票分別為27票和25票，已表決的棄權票分別為125票和131票，已送達未反饋視作同意意見的均為1071票，按照小區(qū)議事規(guī)則的規(guī)定，未反饋意見的視為同意票，這樣兩個事項表決情況為：選聘方式問題為同意票占建筑面積和業(yè)主人數(shù)比例為78.3%和91.38%，選聘方案問題為同意票占建筑面積和業(yè)主人數(shù)比例為78.19%和91.2%，兩個議案均得以通過。如果按照第一則案例的前半段分析，將參與表決嚴格理解為“回票”，那么由于回票數(shù)未達到投票權數(shù)的三分之二，兩個方案均不能視為通過。與案例一相同，法院亦認為將未反饋意見的視為同意票，符合小區(qū)議事規(guī)則，應當視為表決有效。
附《民法典》第278條規(guī)定：
第二百七十八條 下列事項由業(yè)主共同決定：
(一)制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則;
(二)制定和修改管理規(guī)約;
(三)選舉業(yè)主委員會或者更換業(yè)主委員會成員;
(四)選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人;
(五)使用建筑物及其附屬設施的維修資金;
(六)籌集建筑物及其附屬設施的維修資金;
(七)改建、重建建筑物及其附屬設施;
(八)改變共有部分的用途或者利用共有部分從事經(jīng)營活動;
(九)有關共有和共同管理權利的其他重大事項。
業(yè)主共同決定事項，應當由專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主參與表決。決定前款第六項至第八項規(guī)定的事項，應當經(jīng)參與表決專有部分面積四分之三以上的業(yè)主且參與表決人數(shù)四分之三以上的業(yè)主同意。決定前款其他事項，應當經(jīng)參與表決專有部分面積過半數(shù)的業(yè)主且參與表決人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。
律師分析
上述兩個案例的判決法院均為上海市閔行區(qū)人民法院，法院的裁判口徑基本一致，不同之處在于第一個案例中議事規(guī)則約定的是未反饋意見視為同意大多數(shù)業(yè)主的意見，第二個案例的議事規(guī)則約定的是未反饋意見視為同意意見，上述兩種約定法院均認定為有效。法院的意見體現(xiàn)了對小區(qū)議事規(guī)則約定的尊重，充分體現(xiàn)了民事行為意思自治的原則，但是兩份判決書均未對《民法典》第278條的規(guī)定進行展開論述，未對第278條要求的“雙參與”“雙同意”的原則在裁決文書中進行說明。本律師認為，這一問題應當?shù)玫匠浞终f明，以方便各小區(qū)在自治管理中更好地適用《民法典》的規(guī)定。
《民法典》第278條規(guī)定的“雙參與”是指業(yè)主共同決定事項，應當由專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主參與表決；“雙表決”是指決定前款第六項至第八項規(guī)定的事項，應當經(jīng)參與表決專有部分面積四分之三以上的業(yè)主且參與表決人數(shù)四分之三以上的業(yè)主同意。決定前款其他事項，應當經(jīng)參與表決專有部分面積過半數(shù)的業(yè)主且參與表決人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。結合上述兩則案例，不難看出兩個判決僅關注了“雙同意”的問題，對于“雙參與”的問題未展開分析，或者說由于目前司法實踐和法律規(guī)定未對這一問題作出定論，法院不愿意展開分析，所以對“雙參與”的問題進行了回避。
從裁判者的內(nèi)心邏輯講，其理解可能是兩個小區(qū)的業(yè)委會均按照議事規(guī)則送達了表決票，無論業(yè)主是否回票，均應視為業(yè)主參與了表決。而議事規(guī)則又規(guī)定了“不表態(tài)視為同意”或“不表態(tài)視為同意大多數(shù)業(yè)主意見”，結合法律規(guī)定和規(guī)約約定，并未違反了《民法典》關于“雙參與”和“雙表決”的規(guī)定。本律師認為，按照這一邏輯推出的結論顯然有著明顯的不嚴密性，理由如下：
首先，認為業(yè)委會將選票送達給了業(yè)主，即為業(yè)主參與表決有明顯理解的偏差。從詞義上來理解，按照商務印書館出版的《現(xiàn)代漢語詞典》（第7版）對參與的解釋，參與即參加的意見，即：參加事務的計劃、討論、處理，古語為“預聞而參議其事”。如果將選票送達給業(yè)主即為業(yè)主參與表決，顯然明顯偏離了“參與”一詞應有之義。
其次，有理解認為可以參照《民法典》第140條規(guī)定來認可未投票人的意思表示，即“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示”，本律師認為也是不合理的。第140條規(guī)定的“法律”應當理解為狹義的全國人大及其常委會制定的法律。無論是“不表態(tài)視為同意”還是“不表態(tài)視為已表態(tài)大多數(shù)業(yè)主的意見”的規(guī)則，地方立法者均無權對此作出規(guī)定。將“默示行為”認為同意或大多數(shù)業(yè)主意見實際上也違背了《民法典》第278條的規(guī)定，因為《民法典》已經(jīng)明確了要求三分之二業(yè)主參會，在存在明確的法律規(guī)定的情況下，不存在再適用交易習慣的空間，另外，從278條規(guī)定看，其本身是一個強制性規(guī)定，不存在當事人可以約定的問題。
最后，本律師認為，將“雙參與”與“雙表決”在司法實踐中不作區(qū)分是將《民法典》與《物權法》的不同規(guī)定在司法實踐中不作任何區(qū)分，走《物權法》已失效規(guī)定的老路，與《民法典》第278條規(guī)定的初衷相悖。如果按照上述兩則案例的裁決思路，不表態(tài)的業(yè)主即可認定為參與了表決，同時根據(jù)議事規(guī)則認定為同意或同意大多數(shù)業(yè)主意見，會導致在《民法典》規(guī)定的表決制度與《物權法》規(guī)定的表決制度下，同一爭議的處理毫無區(qū)別。舉例來說，某小區(qū)就某一事項的表決共送達1000張表決票，收回290張反對票，291張同意票，9張棄權票，如果小區(qū)議事規(guī)則約定“不表態(tài)視為同意”，未收回的410張表決票即視為“同意”。那么，按照上述案例一的思路是可以通過表決的，而按照《民法典》的規(guī)定，則未達到雙三分之二業(yè)主參與，亦未達到參與的雙二分之一業(yè)主同意，決議無法通過。如果小區(qū)議事規(guī)則約定“不表態(tài)視為同意大多數(shù)業(yè)主意見”，同樣也未達到《民法典》規(guī)定的“雙參與”“雙多數(shù)”，但是按照上述案例二在司法實踐中則同樣過關。嚴格按照《民法典》的明確規(guī)定不能通過的事項，由于議事規(guī)則中規(guī)定了“不表態(tài)視為同意”或“不表態(tài)視為同意大多數(shù)業(yè)主意見”，在實際操作中均可通過。
通過上述的分析，司法實踐中的焦點問題則成為“參與表決”在實務中應當如何理解和應用的問題。按照上述案例一、二的認定，將“不表態(tài)視為同意”或“不表態(tài)視為同意大多數(shù)業(yè)主意見”視為參與表決存在理解上的偏差，也會導致《民法典》第278條的明確規(guī)定成為空文。從小區(qū)表決的現(xiàn)實矛盾來看，相當多的小區(qū)矛盾是由于小區(qū)業(yè)主參與度低，導致公共事務處理矛盾非常大，許多業(yè)主大會通過的決議，現(xiàn)實中卻無法操作，比如更換物業(yè)公司、調(diào)整物業(yè)費等等。《民法典》實行之前的小區(qū)議事規(guī)則幾乎均有“不表態(tài)視為同意”或“不表態(tài)視為同意大多數(shù)業(yè)主意見”的約定，按照這一約定，幾乎100%業(yè)主委員會的提議均能通過，因此導致小區(qū)矛盾極大。已經(jīng)通過的決議在執(zhí)行中矛盾重重，《民法典》正是注意到這一點，才對業(yè)主表決方式作出了“參與”的要求，如果在司法實踐中架空這一規(guī)定，顯然與其立法本意和現(xiàn)實需求有違。
實踐操作中，嚴格適用兩個“雙多數(shù)”規(guī)則確實存在一定難度，小區(qū)在業(yè)主表決過程中應當如何處理這一問題，就此，本律師提出自己的建議，愿與各位一同分享交流：
第一，小區(qū)的業(yè)主委員會應當通過多種方式及途徑（如專人送達、網(wǎng)絡平臺送達、第三方介入等方式）送達表決票、積極鼓勵業(yè)主參與表決。
第二，通過各種方式提升業(yè)主參與小區(qū)表決的積極性，本律師曾經(jīng)就這一問題與臺灣地區(qū)的同行交流過，他們大部分社區(qū)業(yè)主參與表決也不積極，他們有時會通過“投票中獎”、“投票有獎”等方式鼓勵業(yè)主來投票，這種方式是可以借鑒的。
第三，可以通過加強社區(qū)宣傳、公開物業(yè)管理事務、加強黨員引領等方式來提升小區(qū)的投票率。
根據(jù)本律師的了解，上海市大部分區(qū)房管部門是要求業(yè)主嚴格適用民法典規(guī)定的表決制度，即要求三分之二以上業(yè)主回票，雖然操作中也遇到了一些困難，但是總體上業(yè)主委員會也是理解和配合的，很多小區(qū)也順利實現(xiàn)了物業(yè)公司的更換、物業(yè)費調(diào)整、維修資金使用等。
面對《民法典》業(yè)主表決制度的適用問題，也許“它山之石，可以攻玉”。我國臺灣地區(qū)的業(yè)主大會表決制度與《民法典》規(guī)定基本相似，都強調(diào)“面積”和“人數(shù)”過半的“雙多數(shù)”原則。根據(jù)臺灣地區(qū)《公寓大廈管理條例》（以下簡稱《條例》）第31條之規(guī)定：“區(qū)分所有權人會議之決議，除規(guī)約另有規(guī)定外，應有區(qū)分所有權人三分之二以上及其區(qū)分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數(shù)四分之三以上及其區(qū)分所有權比例占出席人數(shù)區(qū)分所有權四分之三以上之同意行之。”貌似這一表決制度比大陸還要嚴苛，但其實不然，臺灣《條例》有明確規(guī)定的“假決議”（又稱“重開議”）制度。所謂“假決議”制度是指《條例》第32條規(guī)定的：“區(qū)分所有權人會議依前條規(guī)定未獲致決議、出席區(qū)分所有權人之人數(shù)或其區(qū)分所有權比例合計未達前條定額者，召集人得就同一議案重新召集會議；其開議除規(guī)約另有規(guī)定出席人數(shù)外，應有區(qū)分所有權人三人并五分之一以上及其區(qū)分所有權比例合計五分之一以上出席，以出席人數(shù)過半數(shù)及其區(qū)分所有權比例占出席人數(shù)區(qū)分所有權合計過半數(shù)之同意作成決議。”按照這一規(guī)定，如果首次開會有未通過“雙多數(shù)”的情況，再次開會的門坎就會大大降低，這一制度對大陸的表決制度有較大的借鑒意義，和大陸小區(qū)的議事規(guī)則中約定的“不投票的業(yè)主視為同意”或“不投票的業(yè)主視為同意已經(jīng)投票的大多數(shù)業(yè)主意見”其立法本意是相通的。很明顯，臺灣的這一操作有明確的法律規(guī)定，而我們的“視為同意”或“視為同意大多數(shù)”并無明確法律、法規(guī)規(guī)定，因此臺灣的“假決議”操作性更強，爭議會更少，我們可以借鑒臺灣地區(qū)的做法，在后續(xù)相關司法解釋中加以完善。另外，臺灣地區(qū)的立法遵循民法之意思自治原則，允許業(yè)主對表決問題參與人數(shù)問題進行“約定”，而不是完全法定，也值得我們學習借鑒。
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