一家幼兒園的負責(zé)人咨詢，近期學(xué)校多名老師和學(xué)生家長接到不少催債電話，經(jīng)查發(fā)現(xiàn)有一名老師在外注冊公司并擔(dān)任法人，因未及時償還債務(wù)被人追償。
該老師的行為給學(xué)校造成了很大的不良影響，但學(xué)校并沒有健全有效的規(guī)章制度，問如何與該名老師合法解除勞動合同？
下面結(jié)合類似案件的裁判要旨及裁審口徑，分析用人單位規(guī)章制度不健全的情況下，如何合法辭退違紀員工。
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張某某、某集團有限公司勞動爭議案
（2021）魯01民終9117號
一審法院認為，本案系因用人單位解除勞動合同導(dǎo)致的勞動爭議糾紛。雙方爭議的焦點為某集團公司解除與張某某的勞動合同是否屬于合法解除。
《中華人民共和國勞動法》第三條第二款規(guī)定：“勞動者應(yīng)當完成勞動任務(wù)，提高職業(yè)技能，執(zhí)行勞動安全衛(wèi)生規(guī)程，遵守勞動紀律和職業(yè)道德。”
在勞動關(guān)系存續(xù)期間，用人單位及勞動者均應(yīng)當恪守誠實信用的原則，作為勞動者，誠實信用原則體現(xiàn)在忠實履行勤勉的義務(wù)，該義務(wù)毋須用人單位專門以規(guī)章制度的形式加以規(guī)定，遵守勞動紀律也是勞動者最基本的義務(wù)。勞動者請假，應(yīng)當提交請假條或履行請假手續(xù)，請假事由、請假時長是請假的必備要素，否則用人單位無法判斷是否應(yīng)當批準其請假及準許假期時長。
在某集團公司提交的公司文件人〔2018〕62號《關(guān)于下發(fā)的通知》中附有《項目部綜合申請表》，表中對休假時長、天數(shù)、批準人等均有明確格式，且雙方《勞動合同》第二十條明確約定了“員工有下列情形之一的，視為嚴重違反單位規(guī)章制度，即可以解除勞動合同：1、無正當理由經(jīng)常曠工，連續(xù)曠工時間超過15天，或者一年內(nèi)累計曠工超過30天的”。
張某某作為勞動者應(yīng)當知悉勞動紀律，也應(yīng)當知悉曠工的定義及后果，在此情況下，請假時仍不明確請假時長，即使當時情況緊急暫時無法確定請假時長，亦應(yīng)當寫明請假時長到期后再續(xù)假，或者回去后及時確定時間并及時主動告知用人單位，張某某既未在離開時明確請假時長，后應(yīng)項目部物資負責(zé)人高某要求其向公司設(shè)備物資部負責(zé)人李某請假，但發(fā)送的短信中仍未明確請假時長，張某某離崗時間長，離崗后長達近一個月未及時主動聯(lián)系用人單位確定請假期限或返崗時間，不能視為已經(jīng)嚴格履行了請假手續(xù)，其性質(zhì)已經(jīng)嚴重違反了勞動紀律。
某集團公司依據(jù)雙方勞動合同約定及用人單位管理權(quán)，根據(jù)張某某長時間離崗的事實認定其曠工并作出的解除勞動合同行為，不應(yīng)認定為違法解除勞動合同。故對張某某主張違法解除勞動合同賠償金的訴訟請求，一審法院不予支持。
鐘某某與重慶某市政設(shè)施有限公司勞動爭議案
（2020）渝05民終4777號
關(guān)于違法解除勞動關(guān)系賠償金問題。首先，即便2019年9月4日之后的期間，鐘某某因病不能上班，鐘某某也應(yīng)當依法履行請假手續(xù)，將病案資料以及請假申請交由某市政公司。
但現(xiàn)有證據(jù)無法證明鐘某某在2019年9月4日之后未到崗上班是因為其已經(jīng)向某市政公司請病假，或者鐘某某在某市政公司解除雙方勞動關(guān)系的意思表示到達之前將西南醫(yī)院的病案資料提交給某市政公司以完善手續(xù)，因此鐘某某在2019年9月4日之后未到崗上班的行為應(yīng)屬于無故曠工。
其次，勞動者和用人單位建立勞動關(guān)系，勞動者按時出勤依法為用人單位提供勞動，用人單位及時足額向勞動者支付勞動報酬是應(yīng)有之意。
本案中，盡管某市政公司的規(guī)章制度的制定并未經(jīng)過民主程序，且證人關(guān)于已經(jīng)將規(guī)章制度進行公示并組織鐘某某學(xué)習(xí)的證言因無其他證據(jù)予以佐證而不予采信，但是如前所述，鐘某某在2019年9月4日之后未到崗上班的行為屬于無故曠工，且至2019年10月12日，1個月有余，其行為應(yīng)當屬于嚴重違反勞動紀律的行為，違反了《勞動法》第二十五條的規(guī)定，故某市政公司作為用人單位解除雙方勞動關(guān)系屬于依法行使用工管理權(quán)，屬于依法解除，無需支付違法解除勞動關(guān)系賠償金。
從上述案例可以看出，即使用人單位無規(guī)章制度或規(guī)章制度的制定程序存在瑕疵，也可以按照嚴重違反勞動紀律進行合法解除。
2
裁審口徑
除了司法判例的印證，還有一些地方的裁審口徑也明確規(guī)定了用人單位可以依據(jù)嚴重違反勞動紀律進行解除，如北京、重慶、上海等地的裁判口徑：
01
《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于印發(fā)〈審理勞動爭議案件法律適用問題的解答〉的通知 》第13條：
“13.在規(guī)章制度未作出明確規(guī)定、勞動合同亦未明確約定的情況下，勞動者嚴重違反勞動紀律和職業(yè)道德的，用人單位是否可以解除勞動合同？
《勞動法》第三條第二款中規(guī)定：“勞動者應(yīng)當遵守勞動紀律和職業(yè)道德”。上述規(guī)定是對勞動者的基本要求，即便在規(guī)章制度未作出明確規(guī)定、勞動合同亦未明確約定的情況下，如勞動者存在嚴重違反勞動紀律或職業(yè)道德的行為，用人單位可以依據(jù)《勞動法》第三條第二款的規(guī)定與勞動者解除勞動合同。”
02
《重慶市高級人民法院民一庭勞動爭議案件法律適用問題專題座談會紀要（四）》
一、 用人單位能否以勞動者嚴重違反勞動紀律為由解除勞動合同的問題
……市高法院傾向認為，用人單位依法制定并公示的規(guī)章制度中對勞動紀律有明確規(guī)定的，用人單位只能依據(jù)規(guī)章制度之規(guī)定解除勞動合同。用人單位沒有制定規(guī)章制度或者規(guī)章制度未依法定程序制定、公示，但勞動者存在嚴重違反勞動紀律的行為，且該行為依據(jù)通常情理判斷屬于嚴重違背社會主義核心價值觀、公序良俗、誠實信用原則的行為，用人單位可以以勞動者嚴重違反勞動紀律為由解除勞動合同。
03
《上海市高級人民法院關(guān)于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》第11條：
“十一、用人單位要求勞動者承擔(dān)合同責(zé)任的處理
勞動合同的履行應(yīng)當遵循依法、誠實信用的原則。勞動合同的當事人之間除了規(guī)章制度的約束之外，實際上也存在很多約定的義務(wù)和依據(jù)誠實信用原則而應(yīng)承擔(dān)的合同義務(wù)。如《勞動法》第三條第二款關(guān)于“勞動者應(yīng)當遵守勞動紀律和職業(yè)道德”等規(guī)定，就是類似義務(wù)的法律基礎(chǔ)。因此，在規(guī)章制度無效的情況下，勞動者違反必須遵守的合同義務(wù)，用人單位可以要求其承擔(dān)責(zé)任。勞動者以用人單位規(guī)章制度沒有規(guī)定為由提出抗辯的，不予支持。但在規(guī)范此類行為時，應(yīng)當僅對影響勞動關(guān)系的重大情況進行審核，以免過多干涉用人單位的自主管理權(quán)。”
04
《長三角區(qū)域“三省一市”勞動人事議疑難問題審理意見研討會紀》
七、在規(guī)章制度未明確規(guī)定或者制定存在程序瑕疵、勞動合同未明確約定的情形下，若勞動者存在明顯過錯，對用人單位行使解除勞動合同權(quán)的認定。
勞動者存在違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者必須遵守的勞動紀律等情形，嚴重影響到用人單位生產(chǎn)經(jīng)營秩序或者管理秩序的，應(yīng)當認可用人單位解除勞動合同的正當性。對勞動者僅以用人單位規(guī)章制度未明確規(guī)定或者制定存在程序瑕疵、勞動合同未明確約定為由主張用人單位解除勞動合同違法的，不予支持。
3
綜合分析
01
通過上述案例和裁審口徑，可以看出，目前比較主流的觀點是當用人單位沒有規(guī)章制度或者規(guī)章制度的內(nèi)容或制定程序存在瑕疵時，勞動紀律可以作為處理勞動者違紀行為的補充手段。例如，即使沒有規(guī)章制度明確的規(guī)定，在上班時間、工作區(qū)域不得打架斗毆、遲到、曠工、聚集鬧事等是勞動者應(yīng)當遵守的基本勞動紀律和職業(yè)道德。只要勞動者違紀行為嚴重影響用人單位正常生產(chǎn)經(jīng)營或者管理秩序，用人單位即可合法解除勞動關(guān)系。
02
按嚴重違反勞動紀律解除至少需滿足如下兩點：
（1）勞動者的行為違反了基本的勞動紀律。
勞動紀律大致分為兩個方面，一是生產(chǎn)過程方面的紀律，如生產(chǎn)操作規(guī)定、技術(shù)操作規(guī)程、安全生產(chǎn)規(guī)程等；二是日常行為方面的紀律，如日常考勤、工作態(tài)度、工作責(zé)任等。
如案例一中的勞動者離崗后長達近一個月未及時主動聯(lián)系用人單位確定請假期限或返崗時間，不能視為已經(jīng)嚴格履行了請假手續(xù)，其性質(zhì)已經(jīng)嚴重違反了勞動紀律。
（2）勞動者的違紀行為達到了嚴重的程度。
如在用人單位沒有制定規(guī)章制度或者規(guī)章制度未依法定程序制定、公示的情況下，勞動者無正當理由連續(xù)曠工時間超過15天，或者一年以內(nèi)累計曠工時間超過30天，一般可以認定為嚴重違反勞動紀律。
又如勞動者理應(yīng)遵守公司規(guī)章制度及勞動紀律，接受公司的管理，用正當?shù)姆绞教幚砉ぷ髦械臎_突以及個人情緒，但在工作時間、工作場所與同事發(fā)生肢體沖突、打架斗毆的行為，造成同事輕微傷，嚴重影響用人單位正常的工作秩序的，可以認定為嚴重違反勞動紀律。
4
通過上述分析
我們來解答本文開頭的問題
作為幼兒園老師，理應(yīng)以身作則，給學(xué)生樹立良好的榜樣和積極向上的形象。
如果該名老師存在不誠信、被認定為失信被執(zhí)行人，不能及時糾正自身行為，將給幼兒園造成很大的負面影響，嚴重影響幼兒園形象，該行為不僅違反了誠實守信的基本原則，而且也達到嚴重的程度，可以按照嚴重違反勞動紀律予以解除勞動合同；
如果雙方能夠協(xié)商一致，可以說服勞動者主動提出辭職，不僅風(fēng)險小，而且成本低，也避免激化矛盾；
如該勞動者系第一次簽訂勞動合同，且合同即將到期的，也可以選擇到期解除勞動合同。
根據(jù)《勞動合同法》第四十六的規(guī)定，除非用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，需要支付經(jīng)濟補償金。如簽訂了兩次及以上的勞動合同，則不宜終止勞動合同。
“法不溯及既往”，對于規(guī)章制度完善前的違規(guī)違紀行為，無法處理，但可以對之后的行為進行管理。
如勞動者經(jīng)常違規(guī)違紀，可以利用新的規(guī)章制度進行處理，達到一定的程度，也是可以按照嚴重違反用人單位的規(guī)章制度進行解除勞動合同的。
???
除了以上應(yīng)對措施，我們需要根據(jù)具體案情具體分析，依據(jù)相關(guān)勞動法律法規(guī)，選擇風(fēng)險最小或成本最低的方式解除或終止勞動合同。
