民事訴訟中推定的理解與適用
內容簡介：
推定是一種重要的證據制度，本文旨在考察推定的含義、分類，探討事實推定、法律推定、過錯推定及妨礙舉證推定的應用，更好地解決糾紛。
關鍵詞：
推定 事實推定 法律推定 推定反駁 推定沖突
正文：
德國學者卡爾·拉倫茲在《法學方法論》中，將案件事實分為"事實上發生的案件事實"即客觀事實、"作為陳述的案件事實"即主觀事實和"法律上的事實"。"事實上發生的案件事實"具有不可回復性；"作為陳述的案件事實"，則具有多變性，不同的人、不同的時間、不同的地點對同一事實的陳述就可能不一樣。唯有"法律上的事實"是通過訴訟程序最終認定的事實，具有"可接受性"。①依照完善的證據立法和科學的證據規則就可以實現法律事實與客觀事實在一定程度上的重合。當事人必須按照法律或者法官事先分配的證明責任進行舉證證明，法官通過證據去查明和認定法律中規定的"案件事實"，證據成為認定案件事實的關鍵。在民事訴訟中一般遵循"誰主張，誰舉證"的原則，但是，隨著訴訟進程以及查明的事實變化，舉證責任在不斷地發生轉移或被重新分配，會出現案件事實沒有直接證據證明，用實證的方法也不能證明的情況，法官根據確定的基礎事實，運用合理的邏輯關系及知識經驗，推定法律事實。推定不是證據，是重要的證據制度，推定法則是舉證責任分配的重要規則之一。實踐中如何掌握和適用推定法則，對于當事人正確行使訴權、法院正確行使審判權，公正、高效地處理案件具有十分重要的意義。
一、推定概述
推定作為法律概念，基本表述方式為：推定是一種法律規則，根據法律或者經驗法則、判例，由已知的事實推斷未知的結果事實存在，允許或不允許當事人反駁的一種證明法則。其中已知事實稱為基礎事實，未知事實稱為推定事實、結果事實。推定屬于法官對事實的認定，"是一種尋求正當性證明的推理"，②是一種實踐理性，無須再行質證。推定的根據在于：（1）人們通過實踐，取得了認識基礎事實與推定事實之間存在著合理性、邏輯性或法律上內在聯系的豐富經驗，逐漸形成一種經驗法則，是民事推定賴以存在的理論基礎，正如休謨所言"因果之被發現不是憑借理性，乃是憑借于經驗"；（2）當事人通過對基礎事實的證明基而達到對推定事實的證明，從而不僅方便了證明，也促進了訴訟進程；（3）推定能夠解決案件事實無法證明的困境。
推定的適用應遵循如下原則：（1）符合邏輯法則。正確認識事物發展一般規律，科學分析事物現象之間的因果關系，把握住推定的三段論式的邏輯結構，保證推斷結果的正確。（2）符合社會一般理念。民事推定符合社會公共常識和價值準則，特別是對基礎事實與推定事實間常態聯系的判斷，符合節約訴訟成本、提高辦案效率、實現訴訟經濟的目標的一般理念和要求。（3）符合現代司法理念。推定的運用過程，是法官自由心證的過程，它在個案中所體現的法律價值尤為突出，往往對案件的裁判結果起著決定性的作用，直接影響到當事人的實體權益，有利于實現程序正義。
推定理論最早是由17世紀法國的法學家讓o多馬提出的，并在1804年的《法國民法典》中得以體現，這被認為是成文法律對推定的最早定義，此后隨著《法國民法典》的傳播為各國所普遍接受和借鑒。②《法國民法典》第3章第6節第3目第1349條規定："推定為法律或審判員依已知的事實推論未知的事實所得的結果。"推定在立法上往往被作為一般原則外的例外彌補措施，其目的在于完善法律制度以適應復雜多樣的民事關系。
國外學者對于推定的基礎研究的較多，大致把推定存在的基礎概括為7項：（1）通過免除當事人對某些特定事實的提供證據的責任，而方便訴訟；（2）在某些案件中，推定對避免訴訟走入死胡同是必要的；（3）有些推定以優勢蓋然率為基礎；（4）在某些案件中，推定是用來減輕獲得合格證據之困難的一個重要因素；（5）另外一些推定可以歸因于這樣的事實，即當事人一方有接近證據的特定的方法或者擁有關于案件事實的特定信息；（6）同時許多推定表達了這樣的結果，法院按照社會的愿望創制推定；（7）最后，如果不是大多數，至少也可以說是許多被普遍承認的推定都為一個或多個以上的理由所支持。"推定可以被界定為一種程序規則，按照該規則，除非特定的具體的條件能夠滿足，基礎事實一旦被證實就要求法官確認推定事實的存在。" 基礎事實與推定事實之間的聯系，大陸法系國家的法律和理論將其稱為經驗法則 ，英美法系國家的法律和理論將其稱為蓋然率。正是因為因果關系的確定性，才要求法官根據基礎事實推導出推定事實，免除主張推定事實存在的當事人的提供證據的責任和證明責任。同時由于因果關系的不確定性和可以被證偽、被推翻的特點，法律允許當事人提供相反的證據反駁推定。
推定能夠轉移案件的證明責任。"法律推定其實就是對證明責任的一種分配，亦即它屬于證明責任規范"。 在美國法律推定能夠轉移說服責任的觀點由證據法學者摩根提倡和支持，并為美國模范證據法所采納。其后在制訂聯邦證據規則時，證據規則起草委員會也力主采取摩根的觀點，但聯邦證據規則最終采納了泰勒的觀點，規定一般情況下法律規定的推定都是事實推定，不產生轉移證明責任的效果，只有在國會制定法或聯邦證據規則有例外規定的情況下，才產生證明責任的轉移。當然在訴訟過程中推定為其帶來不利的當事人，可以提出能夠證明推定事實不存在的本證，并最終使法官確信推定的事實不存在。
推定在兩大法系的適用有細微的差異。在英美法系，法官與陪審團在案件的審理過程中各有不同的職能，其中法官負責法律的適用，陪審團負責事實認定。為了保證陪審團能夠正確地認定事實，法官有權力和義務就案件中的法律問題和證據規則，包括推定及其結果、證明責任、證明標準等向陪審團告知。而大陸法系國家不采陪審制，且一般都采用職權主義。在整個訴訟過程中，法官不僅負責法律的適用，同時負責事實的認定，因此也就不存在法官的告知問題。
二、推定的分類
英美法系國家采用三分法，把推定分為不可反駁的法律推定、可反駁的法律推定和可反駁的事實推定；《法國民法典》（第1350-1353條）將推定分為法律上的推定和非法律上的推定。
研究推定的分類應當注意以下幾個問題：
（一）、廣義推定與狹義推定的關系。廣義推定既包括狹義推定，又包括法律擬制和不可反駁的推定。英美法學者也正是以這種廣闊的視角研究推定，并在此基礎上把推定分為三類。大陸法系學者對推定的分類與英美法國家的學者幾乎得出了相同的結論，《意大利民法典》為代表的大陸法系國家采用這種含義，以《德國民法典》為代表的大陸法系國家采用狹義上不包括法律擬制的法律推定。
狹義推定是指對證明責任和舉證責任的分配產生影響，并因此需要證據法對之調整和規制的推定。本文研究的對象不是所有的推定，僅是其中的狹義的推定。
（二）、推定（presumption）與推理（inference）之間的關系。推定和推理之間有一定的相似性，特別是事實推定，兩者都體現為法官以一定的基礎事實推導出結論性的要件事實，是法官認定事實的一種方法和手段；推定和推理成立時都會對不利的一方當事人產生一定的影響，促使對方當事人提供相反的證據。但推定作為一種程序制度其對法官具有一定的強制性。而推理完全屬于法官自由心證演繹的范圍，由一定的基礎事實推導出法律要件事實，對于法官不具有強制效力。
（三）、在研究推定的分類時，不能以是否由法律規定作為劃分推定的依據。法律也規定了某些事實推定。
基于以上幾個方面的考慮，把推定可分為兩類，其一是法律推定；其二是事實推定。
（一）法律推定的概念與適用
法律推定是法律明文確立下來的推定，當出現符合有關法律推定的規范要件事實時，直接依據該規范必然推定出推定事實。如民法中規定的"過錯推定"，民事訴訟法中規定的"公文書推定為真實"，婚姻關系存續期間所生子女即是婚生子女等。
法律推定的成立條件主要有：（1）符合有關法律推定的前提事實已經得到證明；（2）無與推定事實沖突事實的出現。
法律推定，有別于法律擬制，常常用"推定"、"視為"、"以......論"等用語作為標志。我國《民法通則》第66條規定："本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認的，視為同意"。另外留置視為送達、原告未經法庭許可中途退庭的按撤訴處理、宣告死亡、完全行為能力人推定、妨礙舉證推定等。法律推定一旦成立，主張該推定的當事人對據以推定的前提事實承擔舉證責任，免除對該權利狀態或法律關系的舉證責任。法律推定可以用下列方法排除：1、對法律所規定的推定效果發生的前提事實，提出必要的反證；2、證明與被推定的權利狀態互不相容的權利狀態存在，以否定權利推定的存在；3、基于非訴訟事件所做的權利推定，據以推定的前提事實因一定主體對其行為事實予以撤銷或變更，從而否定權利推定效果的存在。
法律推定有兩種，一種為有關事實的法律推定，另一種為有關權利的法律推定。有關事實的法律推定，是指法律規定以某一事實的存在為基礎，推斷待證事實存在的推定。有關權利的法律推定，是指法律就某權利或法律關系于現在是否存在加以推定，例如各共有人的應有部分不明的，推定其為均等。
推定作為實體法的重要內容，必然和其他的法律規范一樣體現國家的政策，并努力實現國家的政策。法律推定，隨社會變遷和人類知識的進步，可能有所變遷，在適用和解釋時，應當予以適當注意。如關于婚生子女的推定，隨著科技的發展，通過親子鑒定技術可以識別出子女是否為婚生或親生。
我國《合同法》上的推定采用的是廣義概念。（1）、《合同法》中第78條出現了"當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。"一語，規定的是合同未變更的推定；《合同法》第15條、第16條、第45條、第47條、第48條、第158條、第171條、第211條、第215條、第232條、第310條都使用了"視為"這一概念。
（2）、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條規定，"有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。" 即妨礙舉證推定的規定。
常見的當事人拒絕提供證據的行為大致可以分為以下六類：1、拒不提供其控制下的會計帳簿、記帳憑證及有關資料的查詢。2、丟失、偽造、篡改、污損其持有或控制下的證據。3、拒絕提供其持有或在其控制下的證據或其它證件的原件。4、拒不提供本人筆跡或故意改變字體書寫習慣。5、拒不服從對本人身體的某個部位進行法醫學鑒定。6、拒不服從對其控制下的物體、場所進行勘驗或測量。
妨礙舉證推定法則的適用須符合以下條件：（1）與本案有關，且為案情所必須。必須要有正當的必要性，為避免當事人的民事權利長期處于不確定狀態，避免訴訟陷入僵局，事實審判者可以采取據情裁判的措施，對案件作出合理的判決以期保護善意一方當事人的民事權益。（2）有證據證明另一方持有該證據。（3）該證據內容不利于證據持有人。法官應根據該證據的形式、名稱、性質、形成時間等因素，判斷主張人主張該證據的內容是否存在，在推定中排除當事人提出的那些根本不可能存在于爭議證據之中的內容和雖然可能存在但不應受法律保護的內容，（4）必須是持有方無正當理由拒不提供。如果持有方有相反證據能夠證明該證據已經滅失、轉移控制或根本未持有等狀態，則應當視為完成舉證責任，不能適用推定。
為防止妨礙舉證推定在審判實踐中被濫用，損害司法公正,應完善如下幾點：（1）加強妨礙舉證推定適用研究，摒棄司法實踐中的盲目性和隨意性，防止以妨礙舉證推定的適用為借口，損害證據持有人的合法權益。（2）完善舉證責任分配制度，包括證據滅失規則和證據取得不能規則。將法官自由裁量權力的行使限制在公平、正義和合理的法律價值范圍內。（3）賦予當事人對適用推定的知情權，法官應予以釋明。在啟動該推定程序時，應當組織當事人就推定適用依據的基礎事實及其與待證事實之間的聯系進行質證，并將有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供的認定及其后果明確告知該當事人，防止法官擅斷和突襲裁判地產生。同時規范當事人的訴訟行為和人民法院的審判行為，真正發揮妨礙舉證推定法則所特有的司法價值功能。
（二） 事實推定的概念與適用
事實推定又稱"非法律上的推定"，本質上屬于推論，是指法院依據經驗法則，進行邏輯上的演繹，由已知事實得出待證事實真偽的結論。這種推定基于法官的自由裁量權和自由心證，當事人可以提出反證推翻所推定的事實或權利狀態、法律關系，但法律另有規定的除外。下列事實法官可以直接認定：
1、眾所周知的事實；自然規律及定理；按照法律規定推定的事實；已經依法證明的事實；根據日常生活經驗法則推定的事實。當事人有相反證據足以推翻的除外。（民事證據規則68條、下同）
2、生效的人民法院裁判文書或者仲裁機構裁決文書確認的事實，可以作為定案依據。但是如果發現裁判文書或者裁決文書認定的事實有重大問題的，應當中止訴訟，通過法定程序予以糾正后恢復訴訟（70條）。
由于推定的事實并未由證據來證明，并且基礎事實和推定事實之間雖然存在著高度蓋然性但并非一定是必然的關系，所以允許對方當事人舉證推翻推定的事實。對方當事人（1）可就基礎事實提出反證；（2）可對推定事實提出反證；（3）舉證基礎事實和推定事實并不存在因果關系、邏輯關系或法律上的聯系。倘若對方當事人已提出充分反證，主張推定事實的當事人則要對該推定事實負舉證責任。
基礎事實與推定事實之間必須有合理的關聯，或互為因果，或互為主從，或相互排斥。推定，可由多種基礎事實推論出一種結果事實，但若由一種基礎事實可能推論出數種結果事實時，則不得適用。
事實推定必須具備一定的要件才可成立。這些要件主要有：（1）推定事實無法或難以予以直接證明，只能借助于間接事實（前提事實）來推斷其真實性。（2）前提事實與推定事實之間存在著高度蓋然或確然的關聯性。（3）前提事實的真實性業已得到法律確認，即屬于下列情形中的任何一種：眾所周知的事實、法院基于職務所知的事實、確定判決中的事實、公證的事實、訴訟上自認的事實、已由證據認定的事實等。（4）許可對方當事人提出反證后，沒有提出反證或者反證不成立的，或者不存在其他更有力的證據或真實事實與推定事實相沖突。
事實推定能夠轉移提供證據的責任，一旦事實推定成立，法官即形成對主張推定事實存在的當事人有利的心證。此時對方當事人必須提供反證，以動搖法官的心證。質言之，事實推定使主張推定事實的當事人卸除提供證據的責任。但在這種情況下，對推定事實存在的證明責任仍然加諸于原當事人。對方當事人提供的反證只要能夠動搖法官的心證，使法官的心證度移至證明標準以下，對方當事人的訴訟目的已經實現。值得注意的是，在對方當事人提出反證時，事實推定雖然不能直接適用，但法官應當對事實推定和對方當事人提出的反證一并考量、斟酌，并最終形成其心證。
在事實推定的適用方面兩大法系存在較大的差別。在英美法系，提供證據的責任完成與否，由法官決定和判斷。只有在當事人提供證據的責任業已完成的情況下，法官才將案件提交給陪審團審理。如果承擔證明責任的一方當事人提供的證據，低于法律規定的提交陪審團審判的最低標準，法官即可能認為任何一個有理智的裁判者都會相信當事人主張的事實為偽，并根據對方當事人的動議或依職權，判決負證明責任的當事人敗訴。如果負有證明責任的當事人提供的證據高于某一臨界點，并能使任何一個有理智的陪審員都會認為當事人主張的事實為真，法官即會根據主張者的動議或依職權作出支持主張者的即席判決。第一種情況的案件稱為明顯不成立的案件；第二種情況的案件稱為明顯成立的案件。事實推定的成立，使法官對推定事實的存在形成了積極的心證，并使案件處于明顯成立的狀態。此時對方當事人必須提供相反的證據，以使案件進入陪審團審判或者使案件明顯不能成立。如果對方當事人不提供相反的證據，法官則可以裁定推定事實成立，并作出對主張者有利的裁判。
在大陸法系，事實推定是和經驗法則、表見證明的適用聯系在一起的，事實推定成立時，法官即對推定事實獲得了心證。但與英美國家不同，提供證據的責任和證明責任均由法官把握，提供證據責任的完成與證明責任法則最終不適用之間的界限不特別明顯。立法對表見證明、法官的心證度與證明標準之間的關系與差異也缺乏明確的規定。
事實推定是對事實所作的推定，但是法律并不要求法官必須做出這種推定，即是說事實推定系法官自由心證范圍內的問題，在事實推定具備上述成立要件時，法官基于誠實信用原則根據經驗法則和邏輯規則認定推定事實。事實推定，本于人類生活經驗法則，所以不得違背經驗法則。然而，應當注意人類生活經驗法則，伴隨著社會的發展而有所增加、有所變遷。事實推定，本是邏輯的推論，所以必須合乎邏輯規則。因此，事實推定的結果必須是合理的、準確的、不矛盾的。倘若法官悖于誠實信用原則、經驗法則和邏輯規則進行事實推定，則猶如違背法律，必須予以糾正或撤銷。
過錯推定是事實推定的一種特別情形，英美證據制度和理論上有"不證自明"或"事實本身即足堪證明"，大陸法系則有"表見證明"或"大致的證明"。有的學者稱之為顯而易見的推定。這種推定是指以高度蓋然性的經驗法則為基礎，從侵權行為等客觀事實的過程中，直接推定具有符合法律所規定的如過失或因果關系等過程要件，無須主張具體事實和證明的理論。過錯推定，可分為一般過錯推定和特殊過錯推定。一般過錯推定，是指在某些情況下，侵害他人人身、財產并造成損失的，應承擔民事責任。但如果加害人能夠證明損害不是由于他的過錯所致，就可以免除責任。這種推定的特點在于被告只要證明其沒有過錯，就可以推翻過錯推定。特殊的過錯推定，是指在某些特殊的侵權行為中，法律規定行為人要推翻對其過錯的推定，必須證明有法定的抗辯事由的存在，用來表明自己是沒有過錯的，才能對損害后果不負責任。特殊的過錯推定主要適用于雇主對雇員致人損害的責任及物件致人損害的責任，特別適用于交通事故責任等。
適用過錯推定的情況包括各類特殊的侵權行為，例如，我國民法通則第126條關于建筑物、懸掛物致人損害的賠償責任，因產品質量不合格造成他人損害的行為（民法通則122條），高度危險作業致人損害的行為（民法通則123條），環境污染致人損害的行為（民法通則124條），建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的行為（民法通則126條），飼養的動物致人損害的行為（民法通則127條），因共同危險行為致人損害的行為，因醫療行為引起的侵權訴訟等。在我國許多侵權特別法條款規定了適用過錯推定原則的情況，如《海洋環境保護法》第92條規定，完全屬于下列情形之一，經過及時采取合理措施，仍然不能避免對海洋環境造成污染損害的，造成污染損害的有關責任者免予承擔責任（1）戰爭；（2）不可抗拒的自然災害；（3）負責燈塔或其他助航設備的主管部門在執行職責時的疏忽或其他過失行為。第90條規定完全由于第三人的故意或過失行為造成海洋環境污染損害的，由第三者排除危害，并承擔賠償責任。最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定（2002年4月1日起施行）司法解釋中第四條規定的侵權行為情況，進一步從"程序法"的角度，確定了過錯推定原則在審判實踐中適用范圍和具體運用。
適用過錯推定原則時應注意以下幾點：
（1）加害事實的存在、侵害人或者其占有、管理或者控制下的他人的行為或物件與損害結果之間具有因果關系的證明。（2）舉證責任的倒置。被告必須就自己沒有過錯而舉證。（3）責任的確定。當被告能證明自己沒有過錯的，就可免除民事責任；否則，他將要承擔民事責任。（4）范圍上的限制。過錯推定原則只能適用于法律有特別規定的情況下，在法律無特別規定時，仍然適用一般過錯原則。
（三）事實推定和法律推定的關系
事實推定和法律推定之間存在著相同和聯系之處，主要有：（1）事實推定和法律推定都具有推定的一般特征，比如兩者并非證據而是一種證明方法和法則，須有前提事實和推定事實，允許當事人提出反證推翻，等等。（2）法律推定是事實推定的法律化和定型化，合理程度較高并且較為典型的事實推定往往被上升為法律推定，所以說法律推定的內容是事實推定。
但是，兩者的區別主要有：（1）有無法律明文規定，是區別事實推定和法律推定的明顯標志。（2）法院是根據經驗規則來運用事實推定的，而運用法律推定是當出現符合有關法律推定的法律規范要件事實時，就可以直接依據該規范推斷出推定事實。（3）有的國家（如日本等）法律要求，對于法律推定的反證，要達到推定事實不存在的證明程度，而對于事實推定的反證，僅要求達到使法官產生可疑的證明程度。（4）英美法上雖然沒有日本等國證明程度的要求，但是其區分法律推定與事實推定在于強求法官適用前者，后者之適用與否取決于法官的意志，所以與法律推定相比，事實推定是一種較脆弱的推定。
三、對推定的反駁
無論法律上的推定還是事實上的推定，都應該允許反駁。這是由推定的不精確性或蓋然性所必然得出的結論。對于兩件事實，例如，一件是訴訟中發生的尚待證明的事實，另一件是人們已經掌握的有關案件的證據事實，或者簡而言之，一件是待證事實，一件是證據事實，它們之間存在完全相合與不完全相合或根本不相合三種情況。或者說，同時存在真理的相合說與蓋然性的相合說兩種情況。但是，對于發生在不同場合的不同案件，這兩種相合說的概率決不是相同的。特別是在推定的場合，真理的相合的概率肯定要低于蓋然性相合的概率，這是由推定的不精確性所決定的。從訴訟意義上來說，允許對推定進行反駁還有另外一種理由，即推定所依據的經驗或常識有時沾染了理論，而理論有的是有偏見的，欠公允的。因此，在審判實踐中，法官依靠經驗或常識進行推理尤需慎重。
反駁推定的方式有兩種：直接反證和間接反證。
事實推定屬于邏輯上的推論,在訴訟中表現為法院依已明了的事實推定證明事實的真偽。實行推定的基礎和理由一方面是因為,人們在社會生活中,形成了對事物的認識,掌握了一定規律,就可以形成經驗法則,根據這一經驗法則來推斷事實的存在與否是符合生活的邏輯的。另一方面,有利于減輕當事人的舉證負擔。已知的事實和未知的事實之間存在著高度的因果關系或邏輯關系,證明未知事實很困難,而證明已知事實較容易,從而根據已知事實推斷出未知事實的存在或真偽,這樣就可以減輕當事人的舉證負擔和便于法官認定事實。為了防止法官濫用自由裁量權,可以對事實推定的條件做出界定,但不應當將其放入免證的范圍內規定。
四、推定的沖突
在同一訴訟中，推定之間也會發生沖突。對此，如何解決呢？根據美國1999年《統一證據規則》第302條中的有關規定，如果沖突的兩個推定在事實和權利以及法律政策方面不具有同樣的地位，則處于較高效力地位的推定將占優勢（比如通常情況下法律推定的效力高于事實推定）；如果它們具有同等地位，這兩個推定就互相抵銷，不適用任何一個推定。
五、結語
通過對推定的理解與研究，筆者認為：適用推定是健全我國證據法律制度的重要組成部分，也是我國法律建設走向國際化的需要。正確有效的適用推定不僅有利于減輕當事人的舉證負擔，而且可以便于法官認定案件事實，防止法官濫用自由裁量權，對于提高審判效率，實現訴訟經濟，維護司法秩序，保護守法當事人正當行使訴訟權利具有深遠的意義。（青島市市南區人民法院 柴云亮）
