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新證券法為大資管做了什么?

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20191228日,遵循周末每放大招的規律,全國人大常委會通過了《證券法(修正案)》(以下簡稱新證券法),從2014年起全國人民就開始翹首期盼的《證券法》修訂,幾經沉浮,四稿審議,兩度暫停,經歷了種種波折終于推出了,將于20193月1日正式施行。

本次修訂是《證券法》立法以來第二次大的修訂,修訂后的《證券法》條文226條,比舊版《證券法》的240條少14條,增加了“信息披露”和“投資者保護”兩章,修改變動的條文在100條以上,是一次比較徹底的大變動。新證券法最主要的修訂自然是注冊制的內容,這將深遠影響我國資本市場,但其部分新修訂條款也將極大促進大資管行業的變革,通過對新證券法的研讀,主要總結了以下兩大方面:

一、將資產支持證券、資產管理產品納入證券法的適用范圍

新證券法第二條增加“資產支持證券、資產管理產品發行、交易的管理辦法,由國務院依照本法的原則規定。”將資產支持證券、資產管理產品納入證券法的適用范圍。
第二條的修訂,解決了大資管行業因缺乏上位法而導致的行業監管割裂問題。
大資管是金融創新大潮中自發形成的行業,并不是一個嚴謹的專業名詞。正因為是由下而上,因而從一開始對其監管就一直是滯后的。監管部門的監管效率永遠落后與資管產品的創新速度;而且由于資管產品之間的相互嵌套,監管部門卻無法跨行業監管,各個監管部門只能在自己的監管領域內發文規范,各部門的監管口徑和標準不一,導致監管套利和監管盲區,極大削弱了監管力度。

2018年4月,人行、銀保監會、證監會、外匯局聯合發布《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》(以下簡稱資管新規),第一次力圖從大資管整體行業的角度進行統一規范。但是資管新規只是部門規章而非法律,其效力有限,而且就其內容來說也只能給出原則性的規定,具體可操作細節還需要各個監管部門出臺實施細則,從后續各監管部門發布的實施細則也可以看到雖然各部門已經很努力,但是距離統一監管仍有不小的差距。

大資管行業無法形成統一而強有力的監管主要原因之一是缺乏上位法,關于大資管行業的上位法理論界一直有分歧,主要有三種觀點:

1、《信托法》作為上位法。

理由是資管產品的法律本質是信托法律關系,委托人將資產投資到資管產品后,受托資產與委托人其他財產相分離,作為受托人的資產管理人有權對受托資產進行獨立運作,所獲取的利益屬于委托人,類似于信托法律關系中信托財產的獨立性。

2、《證券投資基金法》作為上位法。

這種觀點顯而易見的缺點就是,證券投資基金法的適用范圍還是無法跨越行業,并不能解決統一監管的問題。

3、修訂《信托法》、《證券法》、《證券投資基金法》作為上位法。

理由是資管產品的份額都可以均等化,可貨幣計量,因此本質上都是證券,而資管產品委托人將資產投資資管產品由受托人進行投資管理的運作方式類似于信托。這種觀點比較全面是比較主流的觀點。

而且2019年11月14日最高人民法院發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要(法〔2019〕254號)》(以下簡稱“九民紀要”)中,專門列出“關于營業信托糾紛案件的審理”一節,確認信托及其他資管產品符合“以取得信托報酬為目的接受委托人的委托,以受托人身份處理信托事務的經營行為”這一信托關系特點而適用信托法,從司法實踐的角度已認可了《信托法》的上位法地位。
此次新證券法則是將資產支持證券、資產管理產品納入證券法的適用范圍,更加正式的將《證券法》上位法地位做了明確的法律規定。司法機關再審核大資管相關的案件就可以直接適用《證券法》的相關規定,而不是從審判思路上引用《信托法》,效力大大增強。
有了新證券法第二條的修訂,為接下來大資管領域下一步的法律體系修訂打下了基礎,大資管領域的相關法律法規都需要按照新證券法的規定來調整,接下來按照法規的層級,依次需要修訂《證券投資基金法》、《資管新規》、相關的部門規章。主要包括:
  • 修改《證券投資基金法》第九十四條對非公開募集基金投資僅限于公開發行的股份有限公司股票的限制,將公司股權投資納入其中,使《證券投資基金法》適用于私募股權基金。

  • 修訂《資管新規》,擴大資管新規適用的產品范圍,例如狹義的私募基金,以新證券法的標準統一對資管產品進行,分為公募基金和私募基金;統一認定資產管理產品管理人的涵義,不按部門劃分資產管理人,而按照發行公募或私募產品來分別對資產管理人進行資質條件和監管方式的規定。

  • 各監管部門的實施細則按照新證券法、修訂后的《證券投資基金法》、修訂后的《資管新規》進行修訂,或者合成一個實施細則,不再分各個監管機構,目的是統一各項監管標準,完全消除監管套利的可能性。


二、統一了大資管行業的投資者保護制度,提升了投資者保護的力度

1、規定“適當性”制度。

新證券法第八十八條規定,

“證券公司向投資者銷售證券、提供服務時,應當按照規定充分了解投資者的基本情況、財產狀況、金融資產狀況、投資知識和經驗、專業能力等相關信息;如實說明證券、服務的重要內容,充分揭示投資風險;銷售、提供與投資者上述狀況相匹配的證券、服務。投資者在購買證券或者接受服務時,應當按照證券公司明示的要求提供前款所列真實信息。拒絕提供或者未按照要求提供信息的,證券公司應當告知其后果,并按照規定拒絕向其銷售證券、提供服務。證券公司違反第一款規定導致投資者損失的,應當承擔相應的賠償責任。”

將散見于《資管新規》、各監管部門規章及各協會自律規則中的投資者適當性制度進行了整合,第一次在正式法律條文中將適當性制度確立下來,意味著所有的資管產品,不論那個監管機構監管或是尚未納入監管機構監管,只要是符合新證券法規定條件的產品都必須遵守適當性制度。

而且比《資管新規》及部分監管部門規章更進一步的是新證券法第八十九條的規定,

“根據財產狀況、金融資產狀況、投資知識和經驗、專業能力等因素,投資者可以分為普通投資者和專業投資者。專業投資者的標準由國務院證券監督管理機構規定。普通投資者與證券公司發生糾紛的,證券公司應當證明其行為符合法律、行政法規以及國務院證券監督管理機構的規定,不存在誤導、欺詐等情形。證券公司不能證明的,應當承擔相應的賠償任。”
將資管產品的合格投資者進一步分為普通投資者和專業投資者,對普通投資者進行特殊的保護,這一分類最早見于基金業協會2016年發布的自律規則《私募投資基金募集行為管理辦法》及證監會2016年發布的部門規章《證券期貨投資者適當性管理辦法》,兩份文件對兩類投資者的分類標準也不完全相同。此次新證券法將普通投資者和專業投資者制度以法律條文加以確定,意味著所有的資管產品,都必須對投資者進行分類,而且授權證監會制定統一的分類標準,將極大的提高對普通投資者的法律保護力度。
最高院剛剛頒布的《九民紀要》也規定了司法審判中參照適用適當性制度,新證券法施行后法院不僅僅是將適當性制度作為審判思路參照,而是可以直接依據新證券法進行判決,追究違法者賠償責任,保護投資者的利益。

2、 規定“代表人訴訟”制度。
新證券法第九十五條規定,
“投資者提起虛假陳述等證券民事賠償訴訟時,訴訟標的是同一種類,且當事人一方人數眾多的,可以依法推選代表人進行訴訟。對按照前款規定提起的訴訟,可能存在有相同訴訟請求的其他眾多投資者的,人民法院可以發出公告,說明該訴訟請求的案件情況,通知投資者在一定期間向人民法院登記。人民法院作出的判決、裁定,對參加登記的投資者發生效力。投資者保護機構受五十名以上投資者委托,可以作為代表人參加訴訟,并為經證券登記結算機構確認的權利人依照前款規定向人民法院登記,但投資者明確表示不愿意參加該訴訟的除外。”
最高院剛剛頒布的《九民紀要》對證券糾紛提出了代表人訴訟的審理方式,對于虛假陳述等證券民事賠償訴訟按照代表人訴訟立案,發出公告登記受害投資者,實現審判集約化和訴訟經濟。新證券法將代表人訴訟制度直接進行了法律規定,比九民紀要的效力要高。
值得注意的是,新證券法在本條的第三款做的制度設計,雖然僅適用于上市公司的投資者保護機構,其他資管產品的投資人還無法獲得這項保護,但對于代表人訴訟制度還是有借鑒的意義,即“默示加入明示退出”設計,防止有投資者遺漏沒有及時登記而錯過維權的機會。
新證券法為大資管的統一監管打下了堅實基礎,制定了大資管行業的統一原則和制度。其后就是一層層具體法規細則的深入,以新證券法為核心大資管行業終于可以系統化的構建行業法律體系,真正完成行業的規范化建設。新證券法二百二十六條,其中雖然只有僅僅四條涉及大資管,卻對大資管行業重建意義重大,2020年大資管行業又將是一番新氣象,讓我們拭目以待。

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