鄭州中院關于“電梯勸阻吸煙案”的判決引起了網絡上很大的反響，幾乎是一邊倒的支持的聲音。而這一案件還引起了民事訴訟法學界針對程序是否有瑕疵的討論。首先，不得不說，對于本案而言，十分理解并贊同中院的判決所蘊含的價值導向，畢竟一個為了維護公共環境的善意之舉不應受到不公的對待。但本案中確實也有一些問題值得我們一起來看看。
一、程序上是否有瑕疵
這是民訴學者們討論最多的地方，而圍繞這一點的討論起于一項制度“禁止上訴不利益變更”原則是否存在于我國民事訴訟法中，這直接決定了鄭州中院在被告即該勸阻吸煙的醫生沒有上訴的情況下，能否為他制造一項對其有利的行為，即被告在一審判決1.5萬補償未上訴的情形下，二審法院能否直接予以撤銷該項法定義務。我國民事訴訟法第168條規定“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查”，我們不在此針對上訴請求與上訴理由或與訴訟標的這樣的概念進行民詞比較，我們僅單純的從這一條文中是不是應當蘊含“禁止上訴不利益變更”進行一個最簡單的理解。
二審僅能夠就上訴人所提出的上訴請求的事實以及法律進行審查，一般上訴的請求無非是基于對原判決的不滿，請求撤銷、請求改判，這種撤銷或是改判的請求基于正常理性社會人的一般理解，都應當做一種于己有利的解讀，對方被判賠償1.5萬元，我請求多賠一倍，不會存在我請求少賠1.5萬到不要對方賠償的。那么蘊涵在這一條款中的對其請求的審查當然的也就是從原判決的額度為起點，到其上訴狀所請求的額度為終點之間的審查，換句話說，二審法院應當對賠1.5萬到賠3萬之間進行審查，而一般不會審查到被上訴人居然一分不賠的地步，因此在我看來，“禁止上訴不利益變更”原則應當是存在于民訴法168條中的，這就好比刑事訴訟中的“上訴不加刑”原則一樣，倘若我的上訴還存在著極大的于己不利的風險，那上訴制度設置的原動力也就不存在了，因為沒有人會在存在較大利益再受損的風險下為一個上訴行為。
但這是不是就意味著所有的上訴就都一定要完全受這個“禁止上訴不利益變更”的限制呢？其實我們即便不通曉法律，僅僅從邏輯的角度我們都應該知道，凡事都有例外，法條中有那么多的“但是”，這一原則自然也不例外。這就是鄭州中院援引的民事訴訟司法解釋323條第2款的規定：“當事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的除外”。此次改判中，法院就是基于原審判決損害了“社會公共利益、他人合法權益”，構成了對這一原則的例外。
于是，大家對于程序瑕疵的討論重心就開始轉移到了法院應當如何來界定“社會公共利益”的損害上來了（當然，我覺得從損害他人合法權益的角度似乎更容易讓中院的判決說清），學者們的觀點當然大多表示了對于“損害社會公共利益”被濫用的擔憂，尤其在現在不存在具體的規則來明確何為社會公共利益，損害到何種程度才構成可以適用民訴解釋232條2款規定的情況下，這一案件的效果，雖然在本案中能夠為社會大眾所接受，但如何確保不會在一個大家無法接受的案件中再次上演，形成一個很不好的司法先例和示范呢？畢竟原審被告都已經接受賠償事實，雖說是“認捐不認賠”，但早已委托律師向死者家屬送去了一審判決等額的補償款。這就好比之前對于江歌案中對劉鑫家庭信息的披露時，網民流傳的那句“人肉別人是不對的，人肉劉鑫下不為例”，倘若沒有明確的規則限制，你怎么保證下不為例呢？
因而，從這個層面上講，二審法院的判決于法有據，毫無錯誤可言，但這種在本案看似正義的判決，是不是反而會導致民訴解釋232條2款的濫用，滋生更多的不正義呢，這種擔憂確實也是值得思考的。
二、再看公平責任原則
其實，本案本不應當由民事訴訟法來背這個黑鍋，“罪魁禍首”恰恰是我們之前聊過的侵權責任法24條的“公平責任原則”。一審基于這條“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”做出了要求勸阻吸煙的被告做出一定補償的判決。這一脫胎于民法132條的條款，已經直接跳過了責任，直接來到了具體損失的分擔，作為一個特殊的補償原則而存在著。既然是補償原則，從名字就能夠很清楚的知道，他不在乎你們之間到底對這一事件有著何種責任，而僅僅是一種具體損失額度的分擔而已。這是“和諧”和“矯正分配正義”理念下的產物。“公平責任原則”雖然帶著公平二字，其實根本就不“公平”，這一點我們毫不避諱，它所追求的不是基于侵權行為中的因果關系而產生的責任分配，而純粹的只是一種社會整體利益最大化，講究損失分擔的一種類似于“獻愛心”的分配方式而已。
而從構成要件來看，侵權責任法24條本身就不需要存在法律上的因果關系，只需要一定的事實上的因果關系就已經足以。這在其他適用該條文做出判決的案件中已有體現， 例如（2016）魯01民終2768號中，兩方吵架導致勸架人猝死的；（2015）喀中法民一終字第125號中，管理人員將違規停放車輛鎖車，導致被不能確定的第三人損壞車輛的，這兩起案件中，法院均認定存在事實上的因果關系，并不追求法律上的因果關系。而在本案中，勸阻吸煙進而引發的口角確實已經與最終的死亡后果之間存在了一定的事實上的因果關系了，這種關系并不需要是唯一的，決定性的，因為倘若是唯一的決定性的可能就構成真正意義上的侵權了。但為何我們在本案中卻如此的為被告鳴不平呢？難道是因為死者的吸煙行為本身有過錯？這是一個原因，但在適用侵權責任法24條時，吸煙行為的這一過錯顯然無法同其死亡這一后果形成過錯相抵，這兩者之間顯然不在一個數量級上。因此即便一審法院認為雙方都無過錯，在我看來也并沒有問題。但我們卻真真切切的感受到了大家對于被告人委屈的理解。
可能問題最終不是出現在第一審法院在侵權責任法24條的適用上（我認為一審的適用并無不當），而是出現在24條“公平責任原則”本身上。我們詫異地發現，雖然公平責任原則這個法律概念是一個舶來品，但對于這一條文的堅守和貫徹做的最到位的居然是我國的侵權責任法，其他國家大多限定好該原則的具體適用范圍，或者干脆不適用該原則，而僅僅保留過錯歸責原則和無過錯歸責原則。法律作為社會觀念變化的一種體現，可能在我國這一強調和諧，強調互幫互助的國家，公平責任原則確實存在著一定實現“實質正義”，平衡“各方利益”的功能，但隨著本屬于公平責任原則適用范圍的“監護人替代責任”、“緊急避險中的公平責任”、“見義勇為”以及“受益人的補償責任”等具體適用形式的條文化，以及伴隨著交通強制險、人身險、社會保障制度的完善，更加上民眾對于規則化的權利救濟意識的不斷加強，本身寄托在公平責任原則身上的法律期待，漸漸的越來越少，最終可能一部分交給過錯歸責原則以及無過錯歸責原則來解決責任承擔問題，一部分交給社會保險來解決救濟問題，漸漸也就不再有其適用的空間了。
而在本案中，即便法院不適用公平責任原則，作為無錯的被告不還是愿意“認捐不認賠”1.5萬元嘛。可能不以判決的形式，而以調解的形式，在確定無錯的基礎上，由被告自發的出于人道關懷作出補償不失是一個更好的解決方案。
