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近日，江蘇省高級人民法院公眾號上發(fā)布的一篇《“凈身出戶”承諾書是否具有法律效力？》一文引發(fā)熱議，朋友圈里大家都在轉(zhuǎn)發(fā)、評論，該文的觀點是：“無論是忠誠協(xié)議還是以出軌為前提的‘凈身出戶’承諾書，均不具有法律效力，不能作為支付違約金、賠償金、分割夫妻共同財產(chǎn)的依據(jù)?！惫P者認為這一觀點基本正確，但是還是存在值得商榷之處，有必要進行深入探討。
一、案例分析引入
（一）基本案情
就用江蘇省高院公眾號上案例作為引入，基本案情是：黃某（男）與李某（女）于2009年7月5日登記結(jié)婚。2013年，雙方共同購買商品房一套；2015年雙方又購買價值20萬元的小轎車一輛。
2017年以來，黃某常常很晚回家，李某懷疑黃某有外遇，引發(fā)雙方矛盾。2017年6月27日，雙方再次激烈爭吵后，黃某向李某出具一份書面承諾：“本人如日后在婚內(nèi)出軌，婚后所有財產(chǎn)歸妻子，本人自愿凈身出戶”。
2018年9月20日，黃某訴至法院，要求與李某離婚。庭審中，李某同意離婚，并提供證據(jù)證實黃某早已出軌，要求依據(jù)承諾書判決所有財產(chǎn)歸李某所有。
梳理基本案情，男女雙方二人2009年結(jié)婚，房產(chǎn)、車輛均在婚姻關(guān)系存續(xù)期間購買，一般而言是夫妻共同財產(chǎn)，2017年男方存在一些“出軌嫌疑”，而后形成“凈身出戶”承諾書，后男方起訴要求與女方離婚，女方同意離婚，并要求按照“凈身出戶”承諾書分割夫妻共同財產(chǎn)。如果按照正常分割財產(chǎn)，房產(chǎn)、車輛、存款沒有意外的情況下，各自一半；而如果按照“凈身出戶”承諾書履行，則黃某無法分得夫妻共同財產(chǎn)，利益沖突還是相當大的。
（二）分析過程
《“凈身出戶”承諾書是否具有法律效力？》一文的作者從四個方面分析了這一案件，筆者將其歸納為三點，在此基礎(chǔ)上筆者也發(fā)表自己的觀點：
1、“凈身出戶”承諾書的性質(zhì)判斷
作者認為：“從‘凈身出戶’承諾書的內(nèi)容分析，黃某書寫該份承諾書，承諾如婚內(nèi)出軌，所有財產(chǎn)歸妻子所有，其本人自愿凈身出戶。本質(zhì)上是對于其將來違反夫妻之間忠誠義務(wù)而以書面形式約定的財產(chǎn)處分的協(xié)議，屬于‘忠誠協(xié)議’的范疇。”
同時，作者進一步闡明：“從夫妻之間忠實義務(wù)的本身來看，《婚姻法》第4條規(guī)定：‘夫妻應當互相忠實，互相尊重’，該條款所規(guī)定的忠實義務(wù)，是一種情感道德義務(wù)，而不是法律義務(wù)，夫妻之間簽訂的忠誠協(xié)議，應由當事人本著誠信原則自覺自愿履行，法律并不禁止夫妻之間簽訂此類協(xié)議，但也不賦予此類協(xié)議強制執(zhí)行力。夫妻一方以此道德義務(wù)作為對價與另一方進行交換而訂立的協(xié)議，不能理解為確定具體民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。”
筆者認為，對“凈身出戶”承諾書的性質(zhì)判斷關(guān)乎是否有效的認定，如果對其認定為“忠誠協(xié)議”的范疇，其顯然只具備道德效力，不具備法律效力，更加也不會有強制執(zhí)行力；而換個角度，如果認為其構(gòu)成夫妻之間財產(chǎn)約定，結(jié)果可能就不一樣了，即根據(jù)《婚姻法》第十九條：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。”如果是書面財產(chǎn)約定，那么就是法律范疇，并非道德范疇，因此，性質(zhì)的判斷是重要的第一步。
2、“凈身出戶”承諾書所造成的社會效應
作者認為：“從社會效應來看，如果賦予忠誠協(xié)議法律效力，主張按忠誠協(xié)議分割財產(chǎn)的一方當事人，既要證明協(xié)議內(nèi)容是真實的，沒有欺詐、脅迫的情形，又要證明對方具有違反忠誠協(xié)議的行為，勢必導致舉證一方為了舉證而去捉奸，其成本和負面效應不可低估。”
筆者認為：在這里提到社會效應似乎并不是很合適，根據(jù)《民法總則》第八條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”如果一方真的存在違背公序良俗的行為，本身就是與該規(guī)定相違背的，不去制止違背公序良俗的行為，反而去制止“捉奸”的行為，恐與社會總體的價值觀相違背。
“凈身出戶”承諾書本身就是制止“邪惡”出現(xiàn)的“尚方寶劍”，如果承諾一方不存在違背公序良俗的行為，那么自然也不會出現(xiàn)“捉奸”；相反，如果其違背自己的承諾，本身就是不合適，甚至違反法律規(guī)定的，取證是否合理、合法，交給程序性的法律規(guī)定去處理即可，完全沒有必要將社會效應作為認定“凈身出戶”承諾書是否有效的一種的判斷標準，這種判斷標準依據(jù)既非法律依據(jù)，也不符合社會總體價值觀。
3、“凈身出戶”承諾書未生效的法律依據(jù)
作者認為：“《婚姻法司法解釋（三）》第十四條規(guī)定：當事人達成的以登記離婚或者到人民法院協(xié)議離婚為條件的財產(chǎn)分割協(xié)議，如果雙方協(xié)議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應當認定該財產(chǎn)分割協(xié)議沒有生效，并根據(jù)實際情況依法對夫妻共同財產(chǎn)進行分割。該條款明確規(guī)定了以離婚為前提的協(xié)議的生效條件。
而實際上，黃某簽訂的‘凈身出戶’承諾書正是約定在離婚時雙方對于財產(chǎn)分割的約定，故應當依據(jù)《婚姻法司法解釋（三）》規(guī)定，確定該條款未生效。”結(jié)合上述分析，作者得出結(jié)論：“無論是忠誠協(xié)議還是以出軌為前提的‘凈身出戶’承諾書，均不具有法律效力，不能作為支付違約金、賠償金、分割夫妻共同財產(chǎn)的依據(jù)。本案中，李某以‘凈身出戶’承諾書主張全部夫妻共同財產(chǎn)歸其所有，無法律依據(jù)?！?/p>
筆者認為：這里確有這樣的法律依據(jù)無疑，也像是作者所認為的，當事人達成的以登記離婚或者到法院協(xié)議離婚為條件的財產(chǎn)分割協(xié)議應當以離婚為前提，否則協(xié)議不生效是沒錯的，但是還是回到第一個問題，“凈身出戶”承諾書性質(zhì)究竟是什么，如果是“以登記離婚或者到法院協(xié)議離婚為條件的財產(chǎn)分割協(xié)議”是不生效；如果是普通的“忠誠協(xié)議”則無效，還是需要明確性質(zhì)再下判斷，不然前后會發(fā)生矛盾。
二、如何保護承諾書對方的利益
（一）“凈身出戶”承諾書背后的原因
為何會產(chǎn)生“凈身出戶”承諾書是我們需要了解和把握的一個重要事實，婚姻關(guān)系中的任何一方恐怕都不會隨便寫下“凈身出戶”承諾書，這一點毋庸置疑，而且“凈身出戶”承諾書中一般都存在前提，例如：一方出軌，其凈身出戶；或者一方再有賭博行為，其凈身出戶；再或者一方再實施家庭暴力，其凈身出戶。這是一方為了制約另一方作出違背婚姻關(guān)系的行為，不應該單單著眼于“出軌”，應該從很多角度考慮這一問題。
因此，筆者認為，我們需要正確看待“凈身出戶”承諾書背后的原因，并把這種原因作為認定其性質(zhì)及效力的重要依據(jù)。
（二）對“被承諾”一方利益的保護方法
這是筆者認為最重要的一點，也是作為“被承諾”一方代理人可以“做足”文章、下足功夫的一點，從對“凈身出戶”承諾書的擬定和認定做起。
如果將“凈身出戶”承諾書單純以“承諾書”，或者“以登記離婚或者到法院協(xié)議離婚為條件的財產(chǎn)分割協(xié)議”出現(xiàn)，當然不能被支持，至少還存在一定的瑕疵，那么如果能將其歸入夫妻對財產(chǎn)的約定，則可以很有效地保護“被承諾”一方的利益，規(guī)避無效或者不生效的可能，一定程度上可以起到對“被承諾”一方利益的保護，這一部分本文將作為重點，在第三部分詳述。
（三）關(guān)于“利益平衡”問題分析
有人認為認定“凈身出戶”承諾書無效或者不生效的原因在于利益平衡，如果就因為出軌這一行為就導致不能正常分割夫妻共同財產(chǎn)，非常不公平。
筆者認為，這樣的觀點很不合理，首先，利益平衡本身維系的是雙方當事人都有過錯或都無過錯。也就是說，利益平衡絕對不能維系一方有過錯，一方無過錯的情況，即一方有過錯，一方無過錯不能利益平衡。利益平衡實質(zhì)上是分擔責任或損失。其次，如有過錯，則這一方應承擔多少就要承擔多少責任，既不存在個案利益平衡，不需要維系利益平衡。
因此，作為有民事行為能力的婚姻主體，根據(jù)《民法總則》第十八條：“成年人為完全民事行為能力人，可以獨立實施民事法律行為。”一個能結(jié)婚，能離婚的成年人，其自然是有能力支配自己的行為，有權(quán)利處分自己的財產(chǎn)。為何在其作出有違“公序良俗”行為時候，就要通過利益平衡過錯的一方和無過錯的另一方？筆者認為，這樣并不合理，因此，不能通過利益平衡的方式去認定“凈身出戶”承諾書的效力。
（四）關(guān)于損害賠償問題分析
根據(jù)《婚姻法》第四十六條：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”毋庸置疑，如果存在上述行為，無過錯方是有權(quán)要求損害賠償，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第二十九條：“承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理?！币箅x婚損害賠償是有前提的：
1、只有無過錯方才有權(quán)請求損害賠償，如果夫妻雙方都有《婚姻法》第四十六條規(guī)定的過錯情形的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》第十七條：“夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規(guī)定的過錯情形，一方或者雙方向?qū)Ψ教岢鲭x婚損害賠償請求的，人民法院不予支持?！彪p方均無權(quán)要求損害賠償。要求離婚損害賠償是有前提的：
2、離婚損害賠償是以離婚為條件的，如果婚姻雙方?jīng)]有離婚，即使一方存在上述法定過錯行為，另一方也不能提出離婚損害賠償，也就是說，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，該損害賠償不能單獨提出。
3、根據(jù)上述規(guī)定，如果法院判決不準離婚，即使一方當事人存在法定過錯行為，另一方是無過錯方，這樣的離婚損害賠償請求也不能得到支持。
4、雙方離婚是法定過錯行為造成的，則無過錯方可提出損害賠償，如果雙方是因其他原因?qū)е码x婚，也是不能主張離婚損害賠償。
作為被對方重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待等傷害的婚姻關(guān)系中的一方，其是有權(quán)要求損害賠償，但是需要注意的是提起損害賠償?shù)臅r間，也就是說，這樣的條款約定在“凈身出戶”承諾書不一定是無效的，要區(qū)分情況對待。
三、“凈身出戶”協(xié)議書的法律基礎(chǔ)和條款設(shè)計
（一）擬定“凈身出戶”協(xié)議書的法律基礎(chǔ)
筆者認為，這里的法律基礎(chǔ)包括了《婚姻法》和《合同法》依據(jù)：
1、《婚姻法》依據(jù)
根據(jù)《婚姻法》第十九條：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償?！?/p>
夫妻之間對內(nèi)是可以約定財產(chǎn)所有的，當然，需要書面約定毋庸置疑，這是雙方的權(quán)利。既然可以約定財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，當然就包括可以“所有財產(chǎn)歸一方所有”的這種約定內(nèi)容，變相理解就是如果離婚，按照該財產(chǎn)約定，另一方就是所謂的“凈身出戶”，在此并不涉及“忠誠”問題，當然，這僅是債權(quán)層面的；正常來說涉及到不動產(chǎn)還有物權(quán)層面的內(nèi)容，即需要辦理變更登記手續(xù)。《婚姻法》基礎(chǔ)上既然能約定一方擁有所有夫妻共同財產(chǎn)，這樣的單純約定時可以生效，那么，接下來就看是否符合《合同法》的規(guī)定，可否在此基礎(chǔ)上附條件生效。
2、《合同法》依據(jù)
根據(jù)《合同法》第四十五條：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！?/p>
當事人對合同的效力可以約定附條件，結(jié)合上述規(guī)定，并沒有提到夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)所有權(quán)歸屬不能附條件，因此，由發(fā)生某些行為作為財產(chǎn)所有權(quán)約定生效的要件與上述規(guī)定不存在沖突，這樣的考慮是為了能讓保護一方的協(xié)議有條件生效，且并不損害另一方的權(quán)利，只要另一方?jīng)]有從事不當?shù)男袨椋ú粏渭兪恰安恢摇保?，這樣的條款則不會生效，對其沒有損害。
再就是關(guān)于所附條件，如果所附條件成就，財產(chǎn)所有權(quán)歸屬的約定自然也就生效了，應當按照協(xié)議內(nèi)容履行。當然，如果有證據(jù)證明另一方是不正當促成條件，視為條件不成就，結(jié)果也就是財產(chǎn)所有權(quán)歸屬的協(xié)議不能生效。
（二）“凈身出戶”協(xié)議書的條款設(shè)計
1、首先，協(xié)議書的內(nèi)容不能涉及婚姻關(guān)系的存續(xù)或者解除，人身關(guān)系是不可以附條件的；
2、其次，關(guān)于該協(xié)議書的條款，應當具備事實陳述部分，也就是“鑒于……”，固定一部分事實，正是存在這樣事實背景的情況下，才會產(chǎn)生該協(xié)議書；
3、再次，就是所附條件，“雙方均不得發(fā)生……（行為羅列，為避免對一方不公平，可以約定雙方均不能發(fā)生這類行為），如一方一旦發(fā)生……（行為羅列），則……（哪些財產(chǎn)，需要具體、明確、可執(zhí)行）所有權(quán)歸另一方，該所有權(quán)歸屬約定不可反悔，不可撤銷?！惫P者需要明確的一點，這樣的條款并不是以離婚為前提條件的，是否離婚都不影響該條款的成立和生效，只要行為發(fā)生了，則所有權(quán)歸屬約定就生效了，如果是房產(chǎn)等欠缺的就是物權(quán)行為；
4、接下來，還需要明確“訂立該財產(chǎn)所有權(quán)分配協(xié)議時不存在欺詐、脅迫等情形，雙方均自愿達成該協(xié)議，該協(xié)議對雙方均具有法律約束力，雙方應當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除該協(xié)議?！?/p>
（三）附條件“凈身出戶”協(xié)議書生效時間
最后，有必要明確一下財產(chǎn)約定協(xié)議究竟何時生效，筆者認為之所以要在協(xié)議中約定發(fā)生某種具體行為，就是為“生效”鋪墊的，重要的是條款設(shè)置，能否具體、明確，如果僅僅是“出軌”這樣的字眼，可能存在爭議，但從根本上來說還是認定行為的問題，即是否構(gòu)成某一行為，換句話說，不能因噎廢食，不能因為認定附條件的“條件”在認定上存在難度，就否認這種附條件財產(chǎn)約定的價值，也就是筆者一再強調(diào)的，能夠由程序法解決的問題，就不要從實體上否認效力。
簡言之，只要一方能夠證明另一方存在協(xié)議附條件的行為，則協(xié)議生效，財產(chǎn)所有權(quán)按照協(xié)議履行；如未能證明協(xié)議附條件的行為發(fā)生或者不正當?shù)卮俪蓷l件成就，則條件不成就，協(xié)議不生效，無需按照該協(xié)議履行。
四、結(jié)語
作為法律人，都可以毫不費力看到“凈身出戶”承諾書效力，但是更深遠的是應當對承諾書對方利益的保護，分析為何會產(chǎn)生“凈身出戶”承諾書，如何保護另一方的利益，這些是法律人更應該著手去做的，協(xié)議可以因為多種原因無效、不生效等，但利益應當有有效的保護途徑，這才是筆者通過本文想要表達的觀點。
編輯/董唯唯
