案例：被告人岳某與同學(xué)韓某（二人均系未成年人）有矛盾。2012年1月6日下午，被告人岳某糾集被告人呂某、賀某等人與韓某糾集的多人在祁縣廣場(chǎng)斗毆，致賀某受傷。經(jīng)祁縣公安局法醫(yī)鑒定：賀某之損傷已構(gòu)成輕傷。法院分別以聚眾斗毆罪判處被告人岳某有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月；判處被告人呂某有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年。
我國(guó)《刑法》規(guī)定的聚眾斗毆罪，是指為了報(bào)復(fù)他人或爭(zhēng)霸一方等，糾集多人成幫結(jié)伙地互相進(jìn)行毆斗的行為。上述案例僅僅是未成年人之間的斗毆行為，雖未涉及聚眾斗毆中主從犯的認(rèn)定及持械問(wèn)題等法律問(wèn)題，但從該起案例引發(fā)筆者對(duì)聚眾斗毆罪相關(guān)法律問(wèn)題的思考。筆者現(xiàn)就聚眾斗毆參與者的法律地位、持械、實(shí)行過(guò)限和轉(zhuǎn)化犯罪等進(jìn)行法律上的分析。
一、聚眾斗毆參與者的法律地位
聚眾斗毆罪侵犯的客體是社會(huì)公共秩序，是一種聚眾危害社會(huì)治安，威脅人們生命、健康、財(cái)產(chǎn)安全的犯罪，是以聚眾為要件的特殊共同犯罪。《刑法》第二百九十二條規(guī)定聚眾斗毆的首要分子、積極參加者構(gòu)成犯罪，隱含著聚眾斗毆的參與者可能有三類，即首要分子、積極參加者、一般參加者（情節(jié)輕微，不予追究刑事責(zé)任）。在司法實(shí)踐中，只有認(rèn)真分析各個(gè)參與者的地位、作用，才能確定各犯罪分子在共同犯罪中的地位作用，才能正確認(rèn)定首要分子、積極參加者和一般參加者，罰當(dāng)其罪，不枉不縱。
（一）關(guān)于首要分子。刑法第九十七條規(guī)定，首要分子是指犯罪集團(tuán)或聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。策劃，就是確定犯罪對(duì)象、方法和擬訂犯罪計(jì)劃、方案、選擇犯罪方法等一系列活動(dòng)。組織，就是使多個(gè)行為人具有系統(tǒng)性、系統(tǒng)性，形成行為人的集合，同時(shí)多個(gè)危害行為也因行為人的集合而形成犯罪行為的集合。指揮，就是在實(shí)施犯罪活動(dòng)時(shí)進(jìn)行部署、調(diào)度，以及指導(dǎo)、指點(diǎn)他人實(shí)施具體的行為。在聚眾斗毆中，策劃主要發(fā)生在聚眾的準(zhǔn)備階段，而組織、指揮行為的行為可以發(fā)生在聚眾與斗毆的全過(guò)程。因此，首要分子可能獨(dú)立存在于聚眾或斗毆的階段，由于這兩個(gè)階段之間的聯(lián)系緊密，聚眾階段的首要分子對(duì)發(fā)生斗毆以及危害的結(jié)果具有決定性作用，僅參與斗毆階段的首要分子對(duì)聚眾犯罪具有繼承性，故這兩者一般應(yīng)對(duì)全案的犯罪事實(shí)負(fù)責(zé)。
(二)關(guān)于其他積極參加者和一般參加者。積極參加者在刑法中未作表述，但用在此處積極的意思卻很明顯，也即主動(dòng)的、努力的，起促進(jìn)的作用。因此，積極參加者指在聚眾斗毆中實(shí)施糾集人員、準(zhǔn)備斗毆器具、互毆等行為時(shí)發(fā)揮重要作用或者直接致死、致傷他人者。積極參加者也可以按階段劃分。在聚眾階段中，在首要分子組織、策劃、指揮下，積極與相對(duì)方聯(lián)絡(luò)、預(yù)約斗毆、糾集人員、積極提供斗毆工具的犯罪分子，是積極參加者；在斗毆階段中，積極實(shí)施斗毆行為，直接致死、致傷他人的犯罪分子，也是積極參加者。
一般參加者，是指在聚眾斗毆中作用較小，危害行為不嚴(yán)重的人員。法律沒(méi)有追究這部分人的刑事責(zé)任，說(shuō)明該部分參加人員符合刑法第十三條的規(guī)定，即'情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪。'這部分人包括在聚眾斗毆中態(tài)度一般，或其他只有輕微參與行為的人，如尾隨到場(chǎng)，消極應(yīng)付，且作用不大，甚至是被脅迫參與的，其前提是不構(gòu)成犯罪。
（三）聚眾斗毆是特殊的共同犯罪。法律規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。一般地，共同犯罪具有以下幾個(gè)特征:一是作為自然人構(gòu)成的共同犯罪的主體，必須是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人。二是犯罪客觀方面必須具有共同的犯罪行為，即各共同犯罪人的行為都是指向同一目標(biāo)，彼此聯(lián)系，互相配合，結(jié)成一個(gè)有機(jī)的犯罪行為整體。三是犯罪主觀方面必須具有共同的犯罪故意，各個(gè)主體都有共同犯罪的認(rèn)識(shí)因素和意志因素。
聚眾斗毆是一種特殊的共同犯罪，除具備一般共同犯罪的特征外，還具有下列特點(diǎn)：一是聚眾斗毆是必要的共同犯罪，具有聚眾性，即必須由多人的共同故意才能實(shí)施聚眾斗毆的犯罪行為；二是聚眾斗毆是事前有通謀的共同犯罪。各共同犯罪人在實(shí)施斗毆前，就已經(jīng)進(jìn)行聯(lián)絡(luò)，以聚眾、斗毆的整個(gè)行為完成共同犯罪；三是聚眾斗毆至少有斗毆的兩方參與。其他如聚眾擾亂社會(huì)秩序、聚眾哄搶等聚眾犯罪，以及盜竊、故意傷害等普通共同犯罪，都是實(shí)施犯罪行為的單方構(gòu)成共同犯罪。而聚眾斗毆?jiǎng)t不然，參與聚眾斗毆的雙方是矛盾的對(duì)立面，每一方的參加者都有毆打相對(duì)方、傷害相對(duì)方的共同故意。同時(shí)，斗毆的雙方又都出于侵犯社會(huì)公共秩序之目的，斗毆雙方的首要分子、積極參加者均是聚眾斗毆犯罪的共同行為人，構(gòu)成同一個(gè)共同犯罪。
二、關(guān)于聚眾斗毆罪主、從犯的劃分
在司法實(shí)踐中，對(duì)聚眾斗毆能否適用共同犯罪的理論劃分主、從犯，有兩種不同的認(rèn)識(shí)：一種意見(jiàn)是對(duì)首要分子和其他積極參加者可以劃分主從犯；另一種意見(jiàn)是聚眾犯罪屬于特別規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)分主從犯。持不分主從犯觀點(diǎn)的人認(rèn)為，首要分子、積極參加者是當(dāng)然的主犯，法律只追究主犯的責(zé)任，而參加態(tài)度一般，尾隨參加的，是從犯，不予追究。筆者傾向于第一種觀點(diǎn)。理由是：
（一）一般參加者不是刑法意義上的從犯。根據(jù)法律的規(guī)定，認(rèn)定從犯的前提是其行為構(gòu)成犯罪，且為共同故意犯罪，只不過(guò)在共同犯罪中的地位作用相對(duì)輕一些而已。聚眾斗毆犯罪中只有首要分子和其他積極參加者才被追究責(zé)任，首要分子和其他積極參加者是定罪的基礎(chǔ)，而其他一般參加人員因情節(jié)輕微，在立法時(shí)就將其排除在犯罪之外，未被追究刑事責(zé)任，根據(jù)罪刑法定的原則，顯然不構(gòu)成犯罪，不應(yīng)與首要分子、積極參加者構(gòu)成共同犯罪，更談不上是從犯。
（二）對(duì)聚眾斗毆?jiǎng)澐种鳌姆阜闲谭倓t的規(guī)定。共同犯罪理論是刑法總則的規(guī)定，而刑法總則與分則是刑法兩個(gè)不可分割的組成部分，總則應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)分則，適用于刑法分則。只要各共同犯罪人具有共同犯罪的故意，實(shí)施了共同犯罪的行為，就構(gòu)成共同犯罪，在對(duì)各犯罪分子定罪處罰時(shí)就可以按其在聚眾斗毆犯罪中的地位、作用劃分主、從犯。
（三）劃分聚眾斗毆主、從犯很有必要。應(yīng)當(dāng)說(shuō)積極參加者與一般參加者的劃分標(biāo)準(zhǔn)是相對(duì)的，法律上沒(méi)有嚴(yán)格的界限，事實(shí)上積極參加者的地位、作用也并不一定相當(dāng)，如不加區(qū)別，極可能造成量刑失衡。如：持械聚眾斗毆案件的一方有4人參與，首要分子1人，積極參加者2人，一般參加者1人，如不分主、從犯，對(duì)積極參加者就只能判處三年以上有期徒刑，但對(duì)積極參加者與一般參加者所起作用進(jìn)行定量分析時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)兩者所起作用的差別可能不很大，但處理結(jié)果差異卻較為明顯，本身處于相對(duì)的定罪標(biāo)準(zhǔn)，而在量刑時(shí)卻造成了絕對(duì)的差別，罪與刑不相適應(yīng)，會(huì)造成處罰不當(dāng)。
對(duì)聚眾斗毆主、從犯的劃分，并不是一定要找出從犯，當(dāng)參加者的作用相當(dāng)，難分清各犯罪分子的地位、作用時(shí)，不應(yīng)勉強(qiáng)劃分。法律規(guī)定，在共同犯罪中起主要作用的是主犯，一般指糾集、拉攏、勾結(jié)他人，出謀劃策；實(shí)施犯罪時(shí)積極參加，擔(dān)任主角，協(xié)調(diào)他人的行動(dòng)，所犯具體罪行較重，或者直接造成嚴(yán)重危害結(jié)果。因此，認(rèn)定首要分子為主犯是無(wú)爭(zhēng)議的，在首要分子的指揮下，積極糾集人員、準(zhǔn)備斗毆器具、參與毆斗，以及在毆斗中直接致人傷害、死亡的積極參加者，也是主犯。從犯是在共同犯罪中起次要、輔助作用的犯罪分子，通常指直接參加實(shí)施犯罪的部分活動(dòng)或在整個(gè)犯罪活動(dòng)中起次要作用。積極參加者并不一定全部起了主要作用，有的參加者只實(shí)施糾集人員，或準(zhǔn)備斗毆器具，或?qū)嵤┗刃袨榈囊徊糠郑械淖饔幂^小，對(duì)整個(gè)聚眾斗毆犯罪而言，是起次要、輔助作用，才認(rèn)定為從犯。
三、對(duì)持械聚眾斗毆的認(rèn)定
持械是聚眾斗毆的一種量刑情節(jié)，應(yīng)當(dāng)在三年以上十年以下處刑。在司法實(shí)踐中，對(duì)什么是械，以及如何認(rèn)定持械存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，所謂“械”就是工具、武器，是實(shí)施斗毆的器具，在聚眾斗毆中，一般可理解刀、槍、棍、棒等足以致人傷亡的器械。但在認(rèn)定某一物體是否為械時(shí)，不應(yīng)簡(jiǎn)單地看物體的形式、種類，更應(yīng)看到其在實(shí)際斗毆中的作用、危害。很顯然，如磚塊、椅凳、煙缸等物體與刀、槍、棍、棒一樣，都能致傷、致死他人，都可以認(rèn)定為械。
聚眾斗毆是行為犯，持械也是行為之一，“持”即拿著、握著之意，且應(yīng)呈持續(xù)的狀態(tài)，使用這類器具是當(dāng)然的持械。筆者認(rèn)為，持有這類器具，對(duì)社會(huì)就構(gòu)成潛在威脅，在斗毆中雖未使用，但如遇緊急情況，不排除使用的可能，可能給社會(huì)造成重大危害，從加大處罰力度出發(fā)，只要有證據(jù)表明其有使用的表示，就可以認(rèn)定為持械聚眾斗毆。如果雖然在聚眾斗毆中未使用器具，但有證據(jù)證實(shí)，其攜帶器具的目的是為了在聚眾斗毆中使用，只是由于某種原因到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)后未使用，也應(yīng)認(rèn)定持械；如果攜帶的是生活器具，并不是為了在聚眾斗毆中使用，而且也確實(shí)沒(méi)有拿出來(lái)使用，這種情況不能認(rèn)定持械，否則有悖于主客觀相一致的立法精神。對(duì)犯罪分子在斗毆現(xiàn)場(chǎng)尋找工具并使用，是否認(rèn)定持械？我們認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)真分析現(xiàn)場(chǎng)尋找工具的動(dòng)機(jī)和造成的危害，持械是特別的規(guī)定，是為了預(yù)防持械可能造成嚴(yán)重的社會(huì)危害，同時(shí)也應(yīng)注意持械是一種持續(xù)狀態(tài)。如果尋找的器具僅是為了防止自身受到較大的打擊，不具有積極追求他人傷亡的故意，不應(yīng)認(rèn)為持械。現(xiàn)場(chǎng)尋找工具的目的是為了傷害他人，如果使用的是管制刀具及鐵棍、木棒等，應(yīng)認(rèn)定持械；如果所使用的是其他生活用品，僅突發(fā)使用未造成嚴(yán)重后果的可不認(rèn)定持械，造成嚴(yán)重后果，則應(yīng)認(rèn)定持“械”。
法條僅規(guī)定“持械聚眾斗毆的”，未對(duì)被修飾項(xiàng)進(jìn)行定義，司法實(shí)踐中產(chǎn)生三種不同的理解：個(gè)體、單方、參與斗毆的雙方。筆者認(rèn)為，持械不是聚眾斗毆犯罪的構(gòu)成要件，而是一種量刑情節(jié)，根據(jù)本罪所侵犯的客體和共同犯罪的構(gòu)成理論，該情節(jié)既適用于持械斗毆的主體，也可能適用于主觀有持械故意但自己并未持械的其他主體。實(shí)踐中可分以下幾種情形：
（一）預(yù)約斗毆時(shí)約定準(zhǔn)備器具，帶“家伙”，實(shí)際斗毆中有人持械，對(duì)參與者均應(yīng)認(rèn)定為持械。積極參加者均明知是持械聚眾斗毆仍積極參與，其個(gè)體表面上雖不具有持械的形式，但實(shí)質(zhì)上具有了持械的故意，其個(gè)體行為融入了持械聚眾斗毆的整體行為之中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為持械聚眾斗毆。如，在預(yù)約、聯(lián)絡(luò)時(shí)，明知是持械聚眾斗毆，仍參與聚眾斗毆的；在有預(yù)謀持械聚眾斗毆中，積極糾集人員，實(shí)施互毆行為的；事先為己方斗毆的人員準(zhǔn)備斗毆器具的，等等。
（二）在實(shí)施斗毆前，首要分子對(duì)己方及相對(duì)方使用器具斗毆問(wèn)題約定不明，或未明確要求不得使用器具，就應(yīng)認(rèn)定其對(duì)持械有概括性的故意，只要有人持械斗毆，首要分子都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該行為的刑事責(zé)任。對(duì)持械問(wèn)題沒(méi)有約定，對(duì)其他積極參加者而言，一般應(yīng)認(rèn)為其主觀上沒(méi)有持械斗毆的故意，如個(gè)別參加者就地取材或者使用隨身攜帶的器具，只要他人沒(méi)有持械的主觀故意，就認(rèn)定實(shí)際持械者本人持械。斗毆中未持械人如果知道他人持械斗毆，而不加制止，“他人持械行為”就成為共同犯罪行為的一個(gè)部分，未持械者也就具有了持械的故意，也應(yīng)認(rèn)定為持械；如不知道他人持械，持械超出了其主觀故意，或認(rèn)定其主觀上沒(méi)有持械的故意，則不應(yīng)認(rèn)定其持械。
（三）如首要分子明確要求不持械或共同預(yù)謀約定不持械的，斗毆中有人突發(fā)持械參與斗毆的，一般只認(rèn)定該人持械聚眾斗毆。同樣，其他在現(xiàn)場(chǎng)參與斗毆的人員，知道他人持械而不加制止，就應(yīng)認(rèn)定為有持械斗毆有共同故意，認(rèn)定持械。
四、聚眾斗毆中的實(shí)行過(guò)限及轉(zhuǎn)化犯罪
實(shí)行過(guò)限是指，在預(yù)謀共同犯罪中共同犯罪的成員所實(shí)施的行為超出預(yù)謀共同犯罪以外的其他行為。共同犯罪的成員，通常應(yīng)按地位、作用，對(duì)其參與實(shí)施的具體罪行分別負(fù)責(zé)，主犯通常應(yīng)當(dāng)對(duì)其參與的或者組織、指揮的全部犯罪負(fù)責(zé)。如果某成員實(shí)施的行為超出了預(yù)謀共同犯罪以外的其他行為，則應(yīng)由其個(gè)人負(fù)責(zé)，因?yàn)檫@種犯罪行為，是超過(guò)了首要分子或其他成員的主觀故意，應(yīng)當(dāng)罪責(zé)自負(fù)。在聚眾斗毆中，表現(xiàn)為超出預(yù)謀而持械（前面已作闡述，不再重復(fù)）和故意致人重傷、死亡的轉(zhuǎn)化犯罪。
刑法中轉(zhuǎn)化犯是指，行為人實(shí)施了刑法規(guī)定的某一較輕的犯罪，由于連帶行為又觸犯另一較重罪名的法條，法律規(guī)定以較重的情節(jié)行為論處，這一類犯罪不屬于結(jié)果加重，而是轉(zhuǎn)化犯。主要特征為：一是轉(zhuǎn)化性。此罪到彼罪的轉(zhuǎn)化是有銜接性的，一個(gè)是此罪，另一個(gè)是彼罪。二是遞進(jìn)性。行為發(fā)生質(zhì)的變化，如聚眾斗毆過(guò)程中互毆，轉(zhuǎn)為致人重傷、死亡的故意與行為。三是行為性質(zhì)趨重性。犯意升高，行為危害性加重，罪名發(fā)生變化。四是轉(zhuǎn)化具有法定性。必須有法律規(guī)定。刑法第二百九十二條第二款，就是對(duì)聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯罪的規(guī)定，對(duì)致人重傷、死亡的參加者應(yīng)當(dāng)適用轉(zhuǎn)化刑，承擔(dān)故意傷害罪或故意殺人罪的刑事責(zé)任。在聚眾斗毆中，所實(shí)施加害行為的強(qiáng)度明顯超出共同故意，或首要分子的故意，實(shí)行過(guò)限，由實(shí)行過(guò)限者承擔(dān)殺人罪、故意傷害罪的刑事責(zé)任，其他人員一般承擔(dān)聚眾斗毆罪的刑事責(zé)任。
在聚眾斗毆中，對(duì)致人重傷、死亡的行為人適用轉(zhuǎn)化犯罪，沒(méi)有爭(zhēng)議，但對(duì)未致人重傷、死亡的參加者，是否也適用轉(zhuǎn)化犯罪，司法界頗有爭(zhēng)議。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)聚眾斗毆的所有參加者，都以故意傷害、故意殺人定罪科刑。理由是刑法第二百九十二條第二款未作限制性規(guī)定，就一律適用轉(zhuǎn)化刑。筆者以為，對(duì)未直接致人重傷、死亡的，是否適用轉(zhuǎn)化犯罪，應(yīng)根據(jù)共同犯罪的理論進(jìn)行分析、認(rèn)定，以其主觀上是否有致人重傷、死亡的故意為標(biāo)準(zhǔn)。
首要分子未直接實(shí)施重傷、殺人的行為，是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯罪，關(guān)鍵是要看其組織、策劃、指揮行為的具體內(nèi)容，認(rèn)定其主觀上有無(wú)傷害、殺人的故意，認(rèn)真甄別其組織、指揮行為與危害結(jié)果有無(wú)因果關(guān)系。如果首要分子在對(duì)發(fā)生嚴(yán)重后果持積極追求的直接故意或者放任發(fā)生的間接故意心態(tài)，就具有因果關(guān)系，應(yīng)該承擔(dān)故意殺人罪、故意傷害罪的刑事責(zé)任。反之，如果首要分子在組織、策劃、指揮活動(dòng)中，強(qiáng)調(diào)不能造成人身傷亡的，而實(shí)際后果又超出了首要分子的主觀故意，那么對(duì)首要分子只能定聚眾斗毆罪，致人重要、死亡的后果，作為量刑情節(jié)，而不應(yīng)以轉(zhuǎn)化犯定罪處罰。
對(duì)其他積極參加者而言，一般應(yīng)認(rèn)為其主觀上僅僅是參與聚眾斗毆，沒(méi)有重傷或殺人的故意。在斗毆現(xiàn)場(chǎng)，兩個(gè)以上加害人的行為始終針對(duì)特定的對(duì)手，并致其重傷或死亡的，因?yàn)樵摷雍θ司髦餐袨榛蚱鋯蝹€(gè)人的行為，會(huì)造成或可能造成重傷、死亡后果，仍共同實(shí)施打擊行為，實(shí)行過(guò)限，應(yīng)以轉(zhuǎn)化犯定罪處罰；如果行為人實(shí)施了如“用刀亂砍”、“用槍亂射”、“用棍棒強(qiáng)力打擊”等較為嚴(yán)重的暴力行為，具有明顯地殺人、重傷害的故意，在斗毆現(xiàn)場(chǎng)的參與者如不加進(jìn)行制止，只要造成重傷、死亡的后果，“用刀亂砍”、“用槍亂射”、“用棍棒強(qiáng)力打擊”等行為就成為共同犯罪行為的一部分，就應(yīng)認(rèn)定“不進(jìn)行制止者”也具有重任、殺人的故意，以轉(zhuǎn)化犯定罪處罰。
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