騙取自己所有但由他人合法占有的財物構成詐騙罪
【副標題】 對《偽造公章取走暫扣車輛是否構成詐騙罪》一文結論的肯定
【作者】 張明楷 【作者單位】 清華大學法學院
【分類】 刑事訴訟法 【期刊年份】 2004年
【期號】 10 【頁碼】 26
【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1197891
[編者按：
《人民檢察》2004年第7期“疑案探究”欄目發表了龐清燕同志撰寫的《偽造公章取走暫扣車輛是否構成詐騙罪》一文（以下簡稱龐文）,該文觀點在讀者間引起了強烈反響。
龐文討論的案例為：個體經營者張某租借兩輛卡車拉運土方，因土方超高,某城管分隊依法將兩輛卡車暫扣，同時通知張某繳納6000元的罰款。張某為了逃避罰款，找人偽造了城管分隊的公章和取車證明，并登記假名，將車取走。此后，張某既沒有繳納罰款，也沒有要求城管分隊退還車輛，直至案發（以下簡稱本案）。龐文得出的結論是：對張某的行為應定性為詐騙罪，主要理由是詐騙罪侵犯的客體包括非所有權人的合法占有權利，案中行為人侵犯的就是行政機關對車輛的占有權。
有讀者來信質疑龐文，認為該文“在論證上存在邏輯錯誤，結論也非常值得商榷。”認為張某的行為對卡車不能成立詐騙罪：其一，詐騙罪侵犯的客體只能是財產所有權，不包括財產合法占有權；其二，案中行為人主觀上不具有將財產非法占為己有的犯罪故意；其三，本案侵犯的客體并不是公民或國家財產所有權，而是國家行政管理秩序；其四，認定詐騙罪不符合罪刑相適應原則。對6000元罰款也不能成立詐騙罪，理由是行為人主觀上意圖逃避罰款的行為并不會導致行政處罰的消失，行為人對6000元罰款的非法占有目的并不能實現。
作為學術探討，我們歡迎各種觀點的交流與交鋒，更期待讀者的支持、參與。鑒于本案所涉問題的復雜性，我們特約清華大學法學院張明楷教授為本案作點評。]
一、根據我國刑法規定，詐騙罪與盜竊罪、敲詐勒索罪的對象相同，都是“公私財物”。但是，對于“公私財物”至少可以作以下兩種解釋：一是公私所有的財物，二是公私占有的財物。若作前一種解釋，騙取、竊取自己所有而由他人占有的財物的，不成立詐騙罪。如作后一種解釋，自己所有但由他人占有的財物，也是盜竊、詐騙等罪的對象，即本案張某的行為成立詐騙罪。解釋者既不能隨意選擇一種解釋結論，也不能將先前理解作為天經地義的學說，而應當將自己的先前理解置于正義理念之下、相關條文之間、生活事實之中進行檢驗。遇到任何一種不同于自己立場的觀點時，都不能簡單地批判對方的觀點，相反需要反省自己的立場。
二、侵占行為表現為將自己占有或者脫離他人占有的他人財物不法轉變為自己所有的財物，所以，侵占罪并不侵犯他人對財物的占有。但是，詐騙、盜竊等罪則是將他人占有的財物轉移為自己占有的財物（不可能騙取、竊取自己占有的財物）。在此意義上說，只要是他人占有的財物，不問誰所有，都有可能成為盜竊罪、詐騙罪的對象。但是，本案所涉及的問題并不僅僅是犯罪對象，更重要的是犯罪客體（法益），即刑法規定詐騙罪是為了保護何種法益？是為了保護財產所有權還是為了保護財產的占有本身？對詐騙罪的法益理解不同，必然導致詐騙罪的對象范圍不同。在此問題上，我國刑法理論的通說一直毫不動搖地采取所有權說，即詐騙罪侵犯的是公私財物的所有權，刑法規定詐騙罪是為了保護公私財物所有權。但是，這種通說并非沒有疑問。
三、在國外，關于詐騙罪、盜竊罪的法益，刑法理論以往采取的是本權說。本權說認為，詐騙罪、盜竊罪的法益是所有權及其他本權。本權，是指合法占有的權利（如擔保物權、用益物權等）。根據本權說，行為人以欺騙、盜竊等不法手段取回自己所有而由他人不法占有的財物的，不成立財產犯罪；詐騙罪、盜竊罪的法益只限于在民法上具有權原的利益。但是，隨著財產關系日益復雜化，尤其是占有與所有相分離的現象普遍存在，占有說逐步取代了本權說。
占有說認為，詐騙、盜竊等罪的保護法益是他人對財物事實上的占有本身。根據占有說，行為人以欺騙等不法手段取回自己所有而由他人不法占有的財物的，成立財產犯罪。占有說也存在缺陷。例如，它可能擴大處罰范圍。因為，根據占有說，被害人騙取自己的被盜財物的行為，符合詐騙罪的構成要件，以犯罪論處，這難以被國民接受。
中間說是為了克服本權說與占有說的缺陷而產生的學說，意在既不擴大也不縮小財產犯的處罰范圍。既然是立足于本權說與占有說之間的學說，就不可能不偏向某一學說，即或者是以本權說為基礎的中間說（如有人認為，所有權以及其他至少大體上有理由的占有，才是詐騙、盜竊等罪的保護法益），或者是以占有說為基礎的中間說（如有人認為，平穩的占有就是詐騙、盜竊罪的保護法益）。[1]
盡管存在理論上的爭論，但有兩點可以肯定：其一，本權說已被附有某種限定的占有說（以占有說為基礎的中間說）取代，換言之，本權說早已退出歷史舞臺。其二，不管是根據本權說還是根據占有說，本案張某的行為都成立詐騙罪。首先，根據占有說以及以占有說為基礎的中間說，張某的行為成立詐騙罪。因為城管分隊占有了張某的卡車，既然如此，任何人盜竊、詐騙城管分隊占有的卡車的行為，都成立盜竊罪、詐騙罪。其次，根據本權說，本案張某的行為也成立詐騙罪。因為城管分隊對兩輛卡車的扣押具有法律根據，屬于合法占有。既然城管分隊對于卡車的合法占有也是本權，所以，任何人侵犯該本權的行為都構成侵犯財產罪。
四、我國刑法理論一直認為，詐騙罪的法益是公私財產的所有權，換言之，詐騙罪是對公私財產所有權全部權能的侵犯，對所有權整體的侵犯。這也是部分讀者反對龐文觀點的基本理由。但是，所有權說在理論上存在疑問。
第一，物權可以分為自物權與他物權；所有權是唯一的自物權種類，即自物權就是所有權。根據所有權說，刑法只保護自物權，而不保護他物權。然而，他物權的內容比所有權豐富，應當受到刑法的保護。例如，質權人享有占有質物、優先受償、收取孳息等權利，同時負有妥善保管質物、返還質物的義務。顯然，債務人或者第三人竊取、騙取質權人所占有的質物的，侵害了質權人對質物的占有與收益，應以盜竊罪、詐騙罪論處。但是，根據所有權說，他物權都不是刑法保護的法益。這顯然過于縮小了刑法保護的范圍，不利于發揮刑法保護法益的作用。
第二，我國刑法沒有將財產罪的對象分為財物和財產性利益予以規定，但理論上應當肯定財產性利益屬于財物，即財產性利益完全可以成為詐騙罪的對象，故債權可能成為詐騙罪的法益。例如，行為人通過銀行的電腦終端將他人的存款轉移至自己名義的存折中，成為自己的存款。在還沒有取出存款時，行為人只是非法取得了存款債權，而沒有取得狹義的財物。這種行為雖然沒有侵犯所有權，但無疑構成財產罪。可是，通說僅將財產所有權作為詐騙罪的法益，這必然使得刑法的保護范圍過窄。
第三，所有權說認為，詐騙等大部分財產罪所侵犯的并不僅僅是四項權能中的某一項，而是侵犯了財產所有權整體，使財物所有人在事實上永久、完全地喪失對財產占有、使用、收益和處分的可能性。但是，一方面，既然占有、使用、收益、處分是所有權的權能，故只要侵害其中一個權能，就是對所有權的侵犯，如同對一個人肢體的傷害就是對人的傷害一樣；另一方面，商品經濟的發展使得所有權的部分權能與作為整體的所有權在一定時空條件下發生分離；這種分離既可能給所有人帶來相應的價值，也會給占有、使用該財產的非所有人帶來利益。對于這種相對獨立的從所有權中分離出來的權能，刑法當然應當保護。如果認為刑法只是保護所有權整體，結局只是保護處分權，那么，實際上就否認了所有權的權能可以分離，也過于縮小了刑法的保護范圍。
五、所有權說是計劃經濟的產物。在計劃經濟下，所有權與占有權幾乎不曾分離，財產所有權的各種權能一般融為一體而并不分離，憑借所有權獲取收益同占有、支配和處分財產的權利體現在同一個主體身上。在這種財產關系極為簡單的情況下，所有權說得以盛行。但隨著財產關系的復雜化，所有權說在實踐上也遇到了許多具體難題。
第一，根據所有權說，對于騙取、盜取自己所有而由他人合法占有的財物的行為，不能認定為詐騙、盜竊罪，因而缺乏合理性。例如，在分期付款購買鋼琴的情況下，被害人B與店主A約定，在B交付20%的首付款之后、付清全部貨款以前，鋼琴由B占有、使用，但所有權屬于A，即只有當B付清全部貨款時，鋼琴的所有權才轉移給B。而在B交付首付款將鋼琴合法占有之后，A將B占有的鋼琴盜回。根據所有權說，A只是盜竊了自己所有的財物，沒有侵犯他人的財產所有權，不成立盜竊罪。這不僅不利于保護被害人的財產，而且導致無財產秩序可言。
第二，根據所有權說，對于騙取、竊取他人占有的毒品等違禁品的行為，不能認定為詐騙罪、盜竊罪，因為這種行為沒有侵犯占有者的所有權。可事實上，司法機關對騙取、竊取毒品等違禁品的行為依然認定為詐騙罪、盜竊罪。于是，所有權說不得不認為，這種行為侵犯了國家的財產所有權。但這種理由并不成立。首先，國家機關沒收、追繳毒品等違禁品后予以銷毀時，并不是以所有人的身份處分毒品。其次，即使國家可能對毒品等違禁品具有所有權，但在國家還沒有沒收該毒品時，國家對該毒品實際上也沒有所有權。因為所有權取得的具體時間應以交付的時間為標準來確定。所謂交付，是指將具體的財產或所有權憑證移轉給他人的行為。就沒收而言，國家現實地實施了沒收行為時，才取得對所沒收之物的所有權；在國家應當沒收但并未沒收的情況下，國家對應當沒收之物實際上并沒有所有權。最后，如果說騙取、竊取毒品的行為侵犯了國家對毒品的所有權，那么，非法持有毒品就是非法占有國有財產，吸食毒品就是侵吞國有財產，出賣毒品就是出售國有財產。這恐怕不可思議。
第三，所有權說難以回答騙取他人用于違法犯罪的財物（主要包括犯罪工具與犯罪組成之物）的行為，是否構成詐騙罪的問題。以犯罪組成之物為例。賭博（以構成賭博罪為前提）時所使用的賭資屬于犯罪組成之物或組成犯罪行為之物。顯然，詐騙、搶劫賭資的行為構成詐騙罪、搶劫罪。但是，所有權說并不能說明該詐騙、搶劫罪侵犯了誰的所有權。當然，通說也會認為該行為侵犯了國家的所有權。但如前所述，在國家還沒有沒收賭資的情況下，國家對賭資根本不享有所有權，詐騙、搶劫國家還沒有沒收的賭資的行為，當然沒有侵犯國家的財產所有權。如果認為國家尚未沒收的賭資也是國有財產，那么，以賭博為業并贏得他人賭資的行為，不僅成立賭博罪，而且成立侵占罪（將國有財產據為己有）。這或許令人費解。
第四，所有權說不能回答行為人（甲）以欺騙手段從盜竊犯（乙）處騙取其所盜財物（丙所有）的行為是否構成詐騙罪的問題。根據所有權說，甲從盜竊犯乙處盜竊其所盜竊的丙的財物時，仍然成立盜竊罪，因為甲的行為仍然侵犯了丙的財產所有權。但是，一旦將盜竊案變為詐騙案，所有權說就存在疑問。詐騙罪的基本構造為：行為人實施欺騙行為——對方產生認識錯誤——基于認識錯誤處分財產——行為人或第三者取得財產——被害人遭受財產損失。詐騙罪的受騙者與被害人既可能是同一人（兩者間詐騙），也可能不是同一人（三角詐騙）。當受騙者與被害人不是同一人時，受騙者必須具有處分被害人財產的權限或者地位。否則，行為人的行為不成立詐騙罪，只能成立盜竊罪或者其他犯罪。{1}在本段開頭所舉的甲騙取乙所盜財產的設例中，由于丙并沒有被騙、也沒有處分財產，所以，如果根據所有權說認定甲的行為侵犯了丙的財產所有權，就必須肯定受騙者乙具有處分丙的財產的權限或者地位。但是，無論如何也難以肯定乙具有處分丙的財產的權限或地位，否則便肯定了乙占有該財物的合法性。不難看出，所有權說原本不能就上述設例得出甲成立詐騙罪的結論，但所有權說卻偏偏得出了這種結論。這似乎自相矛盾。
六、正因為所有權說存在上述缺陷，所以，筆者認為，詐騙、盜竊等財產罪的法益首先是財產所有權及其他本權，其次是需要通過法定程序恢復應有狀態的占有；但在相對于本權者的情況下，如果這種占有不存在與本權者相對抗的合理理由，相對于本權者恢復權利的行為而言，則不是財產罪的法益。這里的“財產所有權”可以根據民法的規定來確定，即包括財產的占有權、使用權、收益權與處分權，而且將其作為整體來理解和把握。“本權”包括合法占有財物的權利（如他物權）以及債權；在合法占有財物的情況下，占有者雖然享有占有的權利，卻沒有其他權利尤其沒有處分權，否則就是享有所有權了。“需要通過法定程序恢復應有狀態”既包括根據法律與事實，通過法定程序恢復原狀，也包括通過法定程序形成合法狀態。“占有”包括事實上的支配與法律上的支配；事實上的支配不僅包括物理支配范圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態；事實上的支配并不要求現實地握有，根據主體對財物的支配力、財物的形狀、性質，可以認為主體占有財物的，就屬于事實上的占有。
不難看出，筆者并不是持單純的占有說。財產關系相當明確，不需要通過法定程序即可恢復應有狀態的占有，不是財產罪的法益。例如，在通過法律難以或者不可能恢復應有狀態的緊急情況下，于現場還來得及挽回損失時，對方對財物的占有就不屬于需要通過法定程序恢復應有狀態的占有，被害人采取措施取回財物的，不成立財產罪。不僅如此，在需要通過法定程序恢復應有狀態的情況下，如果占有者對財物的占有不存在與本權者相對抗的合理理由，相對于本權者恢復權利的行為而言，則不是財產罪的法益。例如，甲盜竊了乙的一輛摩托車，一個星期后，乙發現甲盜竊了自己的摩托車并將該摩托車竊回的行為，即使不符合自救行為的特征，但由于乙是本權者，占有者甲對摩托車的占有與本權者的對抗關系沒有合理理由，故相對于乙恢復所有權的行為而言，甲對摩托車的占有不是財產罪的法益，乙的行為不成立盜竊罪。但相對于第三者而言，甲對摩托車的占有仍然是財產罪的保護法益。此外，如果乙并非盜回自己所有的摩托車，而是盜竊甲所有的其他財物，即使其所盜財物相當于或者少于摩托車的價值，但由于不是恢復權利的行為，依然成立盜竊罪。
七、筆者采取上述觀點的理由如下：
第一，刑法分則第五章在規定詐騙罪對象時，使用的是“公私財物”一詞。從詞語上看，公私財物既可以理解為公私所有的財物，也可以理解為公私占有的財物，因此，筆者的觀點不致違反刑法的規定。不僅如此，刑法分則第五章的標題為“侵犯財產罪”，財產與所有權概念存在區別，財產既可以指所有權、其他物權，也可能指債權，還可能指知識產權。所有權只是財產的一種形態。{2}[2]因此，筆者的觀點完全符合刑法分則第五章的“侵犯財產罪”的概念。
第二，推行市場經濟體制以來，所有權與經營權相分離的現象普遍存在；股份公司中，所有人對其所有物的支配權，轉化為僅對財產價值形態享有收益權為主的股權；物權與債權相互交融，二者界限日益模糊；信托業蓬勃發展，而受托人、信托人、受益第三人對有關財產享有何種權利則不甚明了。這些都決定了必須將所有權以外的一些利益也作為法益予以保護。
第三，根據刑法第二條與第十三條的規定，刑法應當保護財產所有權。但是，保護財產所有權的前提，是有效地保護對財物的占有本身。因為，無論是對于所有人本人而言，還是對非所有人而言，占有都是實現其他權能的前提。既然如此，對占有本身就必須進行保護，否則必然造成財產關系的混亂。然而，為了保護基于正當合法理由的占有，其前提是有必要保護占有本身。將需要通過法定程序恢復應有狀態的占有作為刑法保護的法益，實際上才更有利于保護財產所有權。
第四，根據筆者的觀點，可能導致這樣的現象：在民法上屬于非法占有，而刑法卻予以保護。然而，首先，在民法上，非法占有確實不受到保護，但這只是說明，當占有非法從所有權中分離出去以后，應當通過法律程序恢復應有狀態，而不是說因為行為人非法占有他人財物，所以該占有本身不受法律保護。也就是說，所謂民法不保護非法占有，意味著應當根據民法將財物返還給所有權人；而刑法保護這種占有，意味著他人不得隨意侵害該占有。其次，刑法并不只是民法的保障法，而是其他一切法律的保障法，嚴重違反其他法律的行為，也可能成為刑法的規制對象；況且，刑法是根據自身的目的與任務選擇規制對象的，在某些情況下，并不違反其他法律的行為也可能被刑法規定為犯罪行為。
第五，占有說往往被人們認為擴大了處罰范圍，最為典型的是，根據占有說，詐騙罪的被害人從詐騙犯那里騙回自己的被騙財物的行為，也成立詐騙罪。但筆者對占有作了兩個限制：一是應當通過法定程序恢復應有狀態的占有；二是如果對財物的占有不存在與本權者相對抗的合理理由時，相對于本權者恢復權利的行為而言，不屬于財產犯的法益。因此，筆者的觀點不會擴大處罰范圍。
八、根據上述理由，本案張某的行為當然成立詐騙罪。因為即使卡車由張某所有（況且張某起先只是占有卡車），但由于違章，該卡車被城管分隊合法扣押；扣押是一種事實上的支配，符合占有的特征。所以，該卡車已由城管分隊合法占有。一方面，合法占有權屬于本權，可以與任何人相對抗。所以，城管分隊對卡車的合法占有，可以與任何人相對抗，當然也能夠與張某相對抗。因此，城管分隊對卡車的占有相對于張某來說，仍然是值得保護的財產法益。另一方面，張某通過偽造公章等方式取回卡車的行為，并不是合法地行使權利的行為。在此意義上說，城管分隊對卡車的占有相對于張某來說，也是值得保護的財產法益。既然張某采取欺騙手段騙取了卡車，當然符合詐騙罪的構成要件。
九、龐文雖然認為，隨著財產關系的復雜化，應當采取占有說，但龐文實際上采取了本權說。因為龐文認為，“詐騙罪侵犯的客體應包括非所有權人的合法占有權利”。可是，如前所述，非所有權人的合法占有權利已經屬于本權。在此意義上說，龐文是存在矛盾的。但是，如前所述，即使根據本權說，本案張某的行為也成立詐騙罪。龐文實際上也是根據本權說得出了張某行為構成詐騙罪的結論。在此意義上說，龐文的理由與結論又是一致的。
有的讀者認為，龐文在此問題上存在邏輯錯誤：一方面，龐文是為了得出張某的行為構成詐騙罪的結論而提出合法占有權也是詐騙罪的客體；另一方面，龐文沒有論證為什么詐騙罪的客體包括占有權。筆者認為，這種質疑并不成立。首先，為了得出張某的行為構成詐騙罪的結論而否定所有權說、提出占有說，不存在任何邏輯錯誤。因為在人文社會科學的研究中，在法官的判決中，人們完全可能先根據正義感、價值觀得出自認為妥當的結論，然后尋找理由或者（并）推翻以往的學說。因為解釋者、檢察官與法官“面對具體的個案，永遠也不可能放棄個人所感覺到的正義的活生生的聲音；這種聲音是永遠不可能被排除的。不管法是多么努力想把正義變為原則的制度，法也不可能缺少正義，相反，只有在正義里面，法才變得生機勃勃。”{3}不是以正義理念為指導、不揭示制定法中的正義理念的法解釋學，只能稱為“文字法學”。那種大腦一片空白，心中沒有正義，根據《新華詞典》、《現代漢語詞典》理解法條的做法，并不可取。其次，雖然龐文對詐騙罪的客體包括非所有權人的合法占有權利的論證并不是特別充分，可是也不能認為龐文沒有進行論證。而且，龐文的質疑者還需自問：在中國，所有權說得到過詳細、深入的論證嗎？實際上，所有權說一直是只有結論、沒有論證并人云亦云的說法。
十、退一步說，即使采取所有權說，本案張某的行為也成立詐騙罪。龐文引用了日本刑法第二百四十二條，即“雖然是自己的財物，但由于他人占有或者基于公務機關的命令由他人看守時，就本章犯罪（指日本刑法第三十六章的盜竊與強盜罪）而言，視為他人財物”。由于該規定適用于詐騙罪（參見日本刑法第二百五十一條），所以，如果本案發生在日本，張某的行為無疑成立詐騙罪。龐文的質疑者當然會說，這是日本刑法的規定，不適用中國。可是，質疑者應當讀一讀中國刑法第九十一條。該條第一款規定：“本法所稱公共財產，是指下列財產：（一）國有財產；（二）勞動群眾集體所有的財產；（三）用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產。”第二款規定：“在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。”從第一款的規定可知，公共財產實際上是指公共所有的財產即國有、集體所有與其他公共所有的財產；從第二款的規定可知，在國家機關等單位管理、使用或者運輸中的私人財產，被刑法擬制為公共財產。顯然，即使卡車屬于張某的私人財產，可是，由于該卡車處于城管分隊這一國家機關合法管理的過程中，所以，已經屬于公共財產。既然如此，張某騙取城管分隊管理的卡車，就是騙取了公共財產（國有財產），張某的行為侵犯了詐騙罪的客體（國有財產所有權）。換言之，既然所有權說將刑法第二百六十六條的“詐騙公私財物”解釋為“詐騙公私所有的財物”，那么，所有權說也必須將刑法第九十一條的“公共財產”解釋為“公共所有的財產”。既然張某租借的卡車已經屬于國家機關管理的財產，已經屬于公共財產（具體為國有財產），當然應認定張某的行為侵犯了公共（國有）財產所有權。由此看來，龐文的質疑者們在分析刑法案件時，根本沒有考慮刑法關于所有權的擬制規定（當然，龐文也是如此。龐文只是引用了日本刑法的規定，沒有引用中國刑法第九十一條，從而使自己的結論缺乏最有力的法律根據），大腦中只有民法上的所有權觀念。這與討論民法案件時，根本不考慮民法的規定，大腦中只有刑法上的規定一樣，不能被認為是合理的。
十一、有讀者認為，由于張某將卡車騙回后，不再向城管分隊索要卡車，所以城管分隊沒有財產損失，因而不成立詐騙罪。如果第三者將該卡車騙走，則構成詐騙罪，因為卡車被騙后張某必將向城管分隊索取卡車，這就意味著城管分隊損失了卡車，因而第三者的行為構成詐騙罪。筆者認為，這種觀點并不成立。首先，典型的犯罪結果表現為對法益的侵害事實，既然張某的行為侵害了城管分隊對卡車的合法占有，當然造成了犯罪結果。認為詐騙罪的結果僅限于財物的所有權喪失的觀點，是與所有權說相對應的。如果認為詐騙罪的法益是對財產的占有，那么，詐騙罪的結果當然是被害人對財產占有的喪失。既然所有權說存在缺陷，那么，將詐騙罪的結果限定為所有權的喪失也便存在缺陷。其次，既然第三者騙走卡車的行為對城管分隊造成了損害，就沒有理由否認張某騙走卡車的行為對城管分隊造成了損害。正如龐文的質疑者所言，如果第三者騙走了城管分隊占有的卡車，無疑構成詐騙罪。但是，第三者的行為構成詐騙罪，并不以卡車的原所有人、原占有人索取卡車為前提。根據龐文的質疑者的觀點，如果第三者將該卡車騙走后，張某與其他相關人并不索要該卡車[3]，城管分隊就沒有財產損失，第三者的行為便不成立詐騙罪。這是不能被任何人接受的結論。顯然，只有肯定城管分隊對合法占有的卡車的喪失本身就是詐騙罪的結果，才能肯定第三者的詐騙行為成立詐騙罪。既然城管分隊對占有的卡車的喪失本身就是詐騙罪的結果，張某的詐騙行為也造成了該結果，當然也成立詐騙罪。
十二、有讀者認為，本案張某的行為只是侵犯了國家行政管理秩序，因而不能認定為詐騙罪。顯然，這一觀點并不成立。首先，如前所述，使城管分隊喪失了對卡車的占有與刑法擬制的所有，這本身就是詐騙罪的結果。認為張某的行為沒有侵犯財產所有權并不符合事實，也違背刑法第九十一條的規定。其次，認為張某的行為僅侵犯了國家行政管理秩序，不符合事實；其背后的觀念是：國家行政管理秩序這一法益優于公共財產這一法益，但這一觀念明顯不當。最后，即使認為張某的行為侵犯了國家行政管理秩序，但不能以此為由否認張某的行為侵犯了公共財產。一方面，侵犯國家行政管理秩序與侵犯公共財產，并非A與非A的關系，不能認為，某種行為只要侵犯了行政管理秩序，就不可能侵犯公共財產；另一方面，即使認為張某的行為侵犯了國家行政管理秩序，也應認為，張某的手段行為侵犯了國家行政管理秩序，而目的行為則侵犯了公共財產。
十三、有讀者認為，詐騙罪中的非法占有目的，是指對所有權的完全占有。而本案張某不是意圖非法占有他人或國家的車輛，從而增加自己的財產總量，而是想將行政機關暫扣的車輛通過詐騙手段騙回來，重新取得車輛占有權，從而全面恢復行使車輛的所有權能，所以，張某不具有詐騙罪所要求的非法占有目的，因而不成立詐騙罪。但我認為，這種觀點并不妥當。
我國刑法理論的通說認為，詐騙、盜竊等罪以行為人具有非法占有目的為前提。迄今為止，筆者也贊成這種通說。問題在于如何理解非法占有目的。
其一，非法占有目的中的“占有”顯然不能等同于民法中的占有，否則根本不能說明貸款詐騙罪的非法占有目的。刑法第一百九十三條明文規定貸款詐騙罪必須“以非法占有為目的”，但任何貸款行為都導致行為人占有了金融機構的貸款，如果只是占有金融機構的貸款，而不將其轉移為不法所有，就不可能成立詐騙罪。所以，只有將非法占有目的理解為不法所有目的，才能說明刑法第一百九十三條。貸款詐騙罪是特殊的詐騙罪，這從一個角度也說明詐騙罪應以不法所有目的為要件。
其二，應當肯定的是，不法所有的目的既包括使行為人自己不法所有的目的，也包括使第三者（包括單位）不法所有的目的。例如，行為人為了使單位不法所有而詐騙、盜竊他人財物的，也成立詐騙罪、盜竊罪。因為以使第三者不法所有的意圖實施的詐騙、盜竊等行為，同樣侵犯了他人的財產。
其三，至于不法所有的具體內容，則在刑法理論上存在不同理解。{4}筆者認為，不法所有的意思，是指排除權利人、將他人的財物作為自己的所有物，并遵從財物的用法進行利用、處分的意思。首先，詐騙、盜竊等罪的成立要求行為人主觀上具有排除權利人、將他人的財物作為自己的所有物的意思。這一要素的機能是，將不值得科處刑罰的騙用、盜用行為排除在犯罪之外。必須指出的是，對于“排除權利人、將他人的財物作為自己的所有物”不能作機械的理解與適用，而應作出較為合理的解釋。騙用、盜用行為雖然通常并不值得科處刑罰，但也不能絕對化。例如，甲以欺騙手段騙得乙的奧迪轎車，使用兩年后歸還給乙；而且有充分證據表明，甲只是想使用兩年，絕無使自己成為奧迪車的真正所有權人之意。但是，筆者認為，應當認定甲的行為構成詐騙罪。因為甲的行為不僅侵犯了乙對自己財物的占有，而且實際上在兩年內排除了權利人乙，將乙的車輛作為自己的所有物一樣占有、使用。其次，行為人還具有遵從財物的用法進行利用、處分的意思。這一要素的機能是，將詐騙、盜竊等取得財物的犯罪與毀壞財物的犯罪相區別。需要說明的是，所謂遵從財物的用法進行利用、處分，并不要求完全遵從財物原來的用法，只是遵從財物可能具有的用法即可。例如，為了取暖，將他人衣柜盜走后用于烤火的，也應認為具有不法所有的目的。顯然，這里的“處分”不包括單純的毀壞。
其四，不法所有，既包括積極利益的增加（如非法使他人的財物轉移為自己所有的財物），也包括消極利益的減少（如非法使他人免除或者減少自己的債務）。非法使自己被依法剝奪、扣押的財物轉移為自己占有的財物的，也屬于積極利益的增加。
根據上述觀點，本案張某的行為具有不法所有的目的。因為城管分隊對卡車的占有不僅是合法的，而且根據刑法第九十一條的規定，該卡車屬于公共財產。張某騙回卡車，正是為了排除城管分隊對卡車的支配，將公共財產作為自己的所有物，并具有遵從卡車的用法進行利用、處分的意思。所以，不能否認張某的不法所有目的。
十四、退一步而言，即使假定張某對卡車具有所有權，而城管分隊只是占有了卡車，并不對卡車享有所有權（即不適用刑法第九十一條），也不能否認張某具有不法所有目的。因為在現代社會，所有權已經不再絕對化，總是受到公法的限制。例如，即使自己所有的刀具，也不能隨身攜帶在民用飛機上。即使自己所有的房屋，也不能用于開設賭場。本案張某的卡車被城管分隊依法扣押后，雖然張某在民法上依然對卡車享有所有權，但張某對卡車所有權的行使受到了限制。張某只有繳納6000元罰款后索回卡車，才能合法地恢復對卡車的行使不受限制的所有。如果通過欺騙等非法手段索回卡車，則意味著不法地恢復了對卡車的行使不受限制的所有。所以，張某仍然具有不法所有的目的。概言之，不法所有，并不局限于從他人所有非法轉移為自己所有，還應包括從自己受公法限制的所有非法轉移為不受公法限制的所有。
十五、還有讀者以張某只是為了逃避罰款為由，否認其具有非法占有目的。筆者并不否認，張某主觀上是為了逃避6000元罰款。但是，為了逃避罰款只是張某實施偽造國家機關印章、騙取卡車的內心起因，它與非法占有目的并不相互排斥，而是可以同時存在于張某主觀心理狀態中。
十六、張某逃避罰款的行為是否構成詐騙罪，還不能一概而論。在筆者看來，騙取財產性利益的行為，也成立詐騙罪。但是，如前所述，詐騙罪的基本構造為：行為人實施欺騙行為——對方產生認識錯誤——基于認識錯誤處分財產——行為人或第三者取得財產——被害人遭受財產損失。受騙者處分財產時，是否必須具有處分意思，是國外刑法理論上激烈爭論的問題。部分學者主張處分意思不要說，部分學者主張處分意思必要說，后者又對處分意思的內容存在不同觀點。{5}在行為人使用欺騙手段使他人免除自己的債務時，如果對方因為認識錯誤而免除了行為人的債務的，不管是采用處分意思必要說，還是采取處分意思不要說，都會認為行為人的行為構成詐騙既遂。但是，如果行為人使用欺騙手段單純地逃避債務，債權人并沒有因此免除行為人的債務，那么，根據處分意思必要說，行為人的行為不成立詐騙罪；根據處分意思不要說，行為人的行為依然成立詐騙既遂。聯系本案來考慮，可以認為，就6000元罰款而言，張某的行為只是單純地逃避罰款，而不是使城管分隊免除其繳納罰款的義務。所以，根據處分意思必要說，張某的行為對6000元罰款不成立詐騙罪；如果認為盜竊罪的對象包括財產性利益，則張某逃避罰款的行為，成立盜竊罪；如果認為盜竊罪的對象不包括財產性利益，則張某逃避罰款的行為，不成立任何犯罪。根據處分意思不要說，張某的行為對6000元罰款成立詐騙罪。換言之，根據處分意思不要說，張某的行為既對卡車成立詐騙罪（對象為狹義的財物），也對6000元罰款成立詐騙罪（對象為財產性利益）。但可以肯定的是，不管張某對6000元罰款是否成立詐騙罪或其他犯罪，都不影響張某騙回卡車的行為成立詐騙罪。
十七、龐文認為，本案張某以偽造國家機關公文、印章等手段騙取財物的行為，屬于牽連犯，應從一重（詐騙罪）處罰。這顯然是刑法理論的通說。誠然，如果承認牽連犯的概念，對張某的行為以詐騙罪論處是理所當然的結論。如果否認牽連犯的概念，或者主張對牽連犯實行并罰，則本案結論需要進一步研究。筆者傾向于認為，偽造公文、印章騙取財物的行為，沒有超出詐騙罪的構成要件，故認定為詐騙罪即可。基于同樣的理由，筆者主張，對本案張某的行為以詐騙罪論處，不實行數罪并罰。
十八、或許有人認為，如果認定張某的行為構成詐騙罪，則處罰過重，不符合罪刑相適應原則。即如果卡車價值數額巨大，對張某便應判處三年以上十年以下有期徒刑；如果數額特別巨大，可能被判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，這顯然過重。誠然，法定刑的輕重常常影響人們對構成要件的解釋和對案件的定性，但是，如果某種行為明顯符合某種犯罪的構成要件，則不能以法定刑過重為由，將該行為認定為其他輕罪或者宣告無罪。例如，司法實踐中，對于“大義滅親”的行為認定為故意殺人情節較輕，從而判處三年以上十年以下有期徒刑。但是，對于“大義傷親”致人死亡的，卻只能適用“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的法定刑。這的確顯得過重，也與“大義滅親”的量刑不協調。但檢察官、法官不可能將“大義傷親”致人死亡的行為認定為故意殺人情節較輕或者宣告無罪，只能通過其他合法途徑使罪刑相適應。
筆者并不否認，將張某的行為認定為詐騙罪可能導致刑罰過重。但是，法官完全可以通過合法途徑避免量刑過重的可能性。首先，卡車的價值為數額巨大，法官應選擇“三年以上十年以下有期徒刑”，在此法定刑幅度內，法官完全可以從輕處罰，甚至判處緩刑。其次，即使假定卡車的價值為數額特別巨大，法官應選擇“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”的法定刑，但只要認為判處最低刑也過重，就應積極適用刑法第六十三條第二款，在法定刑以下判處刑罰。問題在于，人們總是怕麻煩而不適用刑法第六十三條第二款，于是出現了量刑過重或者隨意選擇輕罪甚至宣告無罪的現象。責任在誰呢？
[責任編輯：倪愛靜]
【注釋】 [1]有關上述學說的詳細說明，參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年修訂版，第503頁以下。
[2]當然，在刑法中，知識產權已不屬于刑法第五章的“財產”。
[3]倘若罰款數額高于車輛價值時，張某大概不會通過繳納罰款索回車輛。
【參考文獻】 {1}張明楷.論三角詐騙[J].法學研究，2004，（2）.
{2}王利明.民法[M].北京：中國人民大學出版社，2000.157.
{3}[德]H·科殷.法哲學[M].林榮遠（譯）.北京：華夏出版社，2003.186.
{4}[日]早稻田司法考試研究室.刑法各論[M].早稻田經營出版，1990.111.
{5}[日]山口厚.刑法各論[M].有斐閣，2003.252.
