來源:聚眾斗毆罪 大連刑事律師 時間：2016-05-14
導讀：我國的刑法共有六條罪名涉及公共場所，或為構成要件，或為加重情節。他們分別為非法攜帶槍支、彈藥管制刀具罪、危險物品及危害公共安全罪；強奸罪，強制猥褻、侮辱婦女罪；聚眾擾亂公共秩序罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪；這些罪名以分號為界分屬第二章的危害公共安全罪，第四章的侵犯公民人身權利、民主權利罪，以及第六章的妨害社會管理秩序罪。 如果對上述罪名的章節稍加分析的話 ...
我國的刑法共有六條罪名涉及公共場所，或為構成要件，或為加重情節。他們分別為非法攜帶槍支、彈藥管制刀具罪、危險物品及危害公共安全罪；強奸罪，強制猥褻、侮辱婦女罪；聚眾擾亂公共秩序罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪；這些罪名以分號為界分屬第二章的危害公共安全罪，第四章的侵犯公民人身權利、民主權利罪，以及第六章的妨害社會管理秩序罪。
如果對上述罪名的章節稍加分析的話，就難免有疑惑——刑法對在公共場所實施的危害公共安全和妨害社會管理秩序的犯罪進行特別打擊理所當然，因為公共場所的安全與秩序本身是公共安全好社會管理秩序的最重要組成部分，特別保護無可厚非。但為何對公共場所實施的危害公民人身權利的強奸、猥褻罪也特別打擊如果認定為在公共場所進行強奸與猥褻可能對現場公眾造成視覺受辱和心理恐慌的話，那為何在公共場所故意殺人沒有成為加重情節下面筆者分析一下刑法中的公共場所。
一、公共場所的分類
公共場所的一般定義是指人群經常聚集、供公眾使用或服務于人民大眾的場所。它有兩大特征，一是人多易亂，比如你在電影院大吼一聲“著火了”，就有可能會發生踩踏等造成混亂，但如果你在空曠的野外大吼地震來了，也只能讓你自己口干舌燥；二是場合公開，你和他人談笑風生屬于兩人對話，但是在記者招待會上大罵記者就是公共事件了。與公共場所兩大特征相對應，刑法中的公共場所可以分為秩序意義上的公共場所和傳播意義上的公共場所。非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品罪、危害公共安全罪、聚眾擾亂公共場所秩序罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪對公共場所這個條件進行特別打擊是為了避免秩序意義上的公共場所遭到侵害，而強奸罪、猥褻罪、侮辱婦女罪對公共場所這個條件進行特別打擊是為了避免受害人隱私在傳播意義上的公共場所受到第二次傷害，前者的公共場所本身是保護對象，而后者的公共場所則是放大傷害效果的工具。
二、網絡是否屬于公共場所
網絡是虛擬世界，顯然不能對在場公眾造成人群聚集、現場失控等秩序意義的傷害，但它同樣屬于公開場合，可以造成眾人揭曉的傳播效果，應當構成傳播意義上的公共場所。因此，網絡能否構成公共場所要視該網絡到底是傳播意義上的公共場所還是秩序意義上的公共場所。行為人如果在網絡上視頻直播強奸過程，則構成在公共場所當眾強奸婦女，而如果僅僅是在網絡上炫耀自己非法持有的槍支、彈藥、管制刀具等則不構成非法攜帶槍支、彈藥危及公共安全罪。
三、微博造謠是否屬于尋釁滋事
微博造謠如果構成尋釁滋事罪，其適用的條文應當是第四項即“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”，該條文總共出現兩次公共場所，前者的公共場所屬于傳播意義的公共場所，后者的公共場所屬于秩序意義的公共場所。具體到微博造謠，如果微博大V在網上捏造“某公安局警察打死人”的謠言，從而導致“急公好義”的網友圍堵該公安局并造成社會秩序嚴重混亂的，則可以構成尋釁滋事罪。如果僅僅是捏造“釋永信嫖娼”的謠言，而未造成實際公共場所秩序混亂則不構成尋釁滋事罪。因此判斷微博造謠能夠構成尋釁滋事罪關鍵是看是否導致了社會秩序的實際混亂。
因此，我認為網絡應當納入公共場所的管理范疇，關鍵是要分清楚網絡造謠是損害的秩序意義上的公共場所還是傳播意義上的公共場所。
被告人馬某參與的性聚會并未侵犯《刑法》所保護的任何法益，不具社會危害性。
《刑法》第六章第一節第三百零一條第一款規定“聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”就我國的刑法體系看，刑法罪名的編排是按照該罪名侵犯的法益進行分類的。《刑法》第六章所保護的法益是“社會管理秩序”，其第一節保護的是“公共秩序”。也就是說，聚眾淫亂罪侵犯的刑法所保護的法益應為“公共秩序”。《辭海》（新編第6版）第719頁“公共秩序”是指維護社會公共生活所必需的秩序，主要包括生產秩序、工作秩序、交通秩序和公共場所秩序等。公共生活具有鮮明的開放性和透明性，對他人和社會的影響具有直接性和廣泛性，而相對于公共生活的私人生活則具有一定的封閉性和隱秘性。本案被告人所進行的性聚會是在自己家中或賓館房間內，人員相對熟悉并固定，具有封閉性和隱秘性，且各被告人均為成年人，具有完全認知能力和辨認能力，自愿且不涉及金錢交易，還有數人是法律認可的真實夫妻。故此類性聚會不涉及公共生活和公共秩序，未侵犯刑法第六章第一節所保護的法益。所謂刑法的法益是指根據憲法基本原則，由刑法所保護的客觀上可能受到侵害或威脅的人生活利益。刑法如同雙刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害，故刑罰之界限應該只能是內縮的，而不是外張的。刑罰是國家為達到其保護法益與維持法秩序的任務的“最后手段”，能夠不使用刑罰而以其他手段亦能達到維護社會公共生活秩序及保護社會與個人法益的目的時，則務必放棄刑罰的手段。因此本案涉及的性聚會應屬于私人生活范疇，不應用刑法來規制和處罰。
聚眾斗毆罪侵犯的客體是公共秩序。所謂公共秩序，不應簡單地理解為公共場所的秩序，而是指在社會公共生活中應當遵守的各項共同生活的規則、秩序，在實際生活中，聚眾斗毆犯罪可以是在公共場所，例如在公園、影劇院中，也可以是發生在較僻靜的私人場所。因此，無論是在何種場所進行聚眾斗毆犯罪活動，均應視為侵犯了公共秩序。
聚眾斗毆罪與非罪的法理分析
[ 張生貴 ]——(2012-11-18) / 已閱3297次
辯 護 詞
（一審程序）
指控罪名：聚眾斗毆
公訴機關：
委托人：
辯護人：張生貴 北京市天依律師事務所律師
庭審時間：2012年11月15日
庭審地點：法院刑事審判法庭
審判長、審判員、書記員：
依據《刑事訴訟法》第三十二條、第三十五條規定，北京市天依律師事務所接受親屬的委托，征得被告本人同意，由本律師擔任第一審程序被告人的辯護人，參加今天的庭審，經過閱卷和會見，辯護人對公訴人指控構成聚眾斗毆罪的起訴提出異議，公訴書指控的罪名不能成立，從犯罪構成的角度，不足以認定構成聚眾斗毆罪，主要理由和辯護意見如下，請予參考：
無罪辯護要點
理清案件本質特征；明確罪名劃分界限；遵循司法解釋意見；
正視同樣案情不同樣對待的錯誤；提供北京高檢關于類案不構成聚罪的法理參照。
辯護路徑：由“案”頭到“人”頭，先整體后具體。
第一：從全案分析
1、聚眾斗毆罪”的構成要件及法律特征與本案反映出的主觀動機與本質特征明顯不一致：
“聚眾斗毆”犯罪的構成要件：客體要件指向公共秩序，本質特征：行為人用聚眾斗毆行為向社會挑戰，形成對整個公共秩序的嚴重威脅，侵犯的是不特定的人或者不特定的公私財物。客觀方面表現為糾集多人結伙毆斗。主觀上具有公然藐視社會公德和國家法紀的心理狀態。主觀方面法律特征是：行為人出于爭霸或者其他不正當目的而成伙結幫地毆斗。
結合法理特征對照本案：全案證據證實情況是，事件起因于之前的5月13日，相對一方的人駕車堵住受害方歌廳大門阻止正常經營，受害方服務員報案后，派出所到場勸退相對一方的人，5月14日相對一方的人（以傷者為首）再次來到受害方歌廳鬧事，被門口值班的門衛認出，用對講機通知樓上的人員說：昨晚鬧事的人又來了，讓防著點。由此可見，受害方的服務員主觀上是為了防范相對一方的人搗亂，各自分頭有所準備，各自的主觀動機均處于防范，沒有組織指揮者，也不是為達到爭強好斗、流氓活動的目的，主觀心理上與聚眾斗毆罪有本質區別。
最高院司法指導意見強調，對民事糾紛引起的毆斗不能升格為聚眾斗毆：
本案是因相對一方的員工張某到受害方歌廳工作，引起相對一方的不滿，相對一方的人員三番五次來到受害方挑事，過錯明顯在相對一方一方。雖然本案的發生具備“參加人員超過三人、持有械具、有受傷人員”三個外觀現象，似乎與聚眾斗毆的特征重合，這也是公訴方提出指控的主要理由所在，但是依據刑法犯罪構成要件判斷，結合案發起因綜合分析，起訴書的錯誤在于客觀歸罪。
最高院司法解釋對聚眾斗毆的定性做出了兩個明確的界限區分：一是“聚眾斗毆罪”與“因民事糾紛”互相斗毆或者結伙械斗的界限，民事糾紛引起的毆斗，行為人不具有流氓犯罪的動機，不是流氓活動，因民事糾紛發生的互相斗毆或械斗中犯故意傷害罪(包括輕傷)，構成輕傷就認定共同傷害罪。二是“聚眾斗毆罪中的傷害行為”與“其他故意傷害罪中的傷害行為”界限：二者區別的根本標志在于犯罪動機。聚眾斗毆中的傷害行為顯著特點：傷害行為表現為稱王稱霸，充英雄好漢而惹事生非，與對方爭個高低，為爭奪"勢力范圍"而傷人的，才能定為聚眾斗毆中的傷人行為。而其他故意傷害罪中的傷害行為具有明確的傷害對象，如果是臨時起意傷害對方也往往是因為發生糾紛的原因和過錯明顯在對方一邊，這種情況表現為雙方有糾紛，責任不易分清。據此，最高院司法解釋對于因民事經濟糾紛等原因引起的毆斗，明確規定按照結果論處，造成傷害的只能按共同傷害處理，如此規定正是準確考查了行為人犯罪動機的不同。
“聚眾斗毆罪”從七九刑法一百六十條規定的“流氓罪”分離出來，雖然罪名有所更新，但兩者具有沿革、承繼關系，決定了對聚眾斗毆罪本質特征的理解必然沿襲流氓罪的解釋內容，成立聚眾斗毆罪，要求具有無視公共秩序等流氓動機，聚眾斗毆者在主觀動機方面是為了證明自己的能力和膽量等。
依據《最高人民法院 最高人民檢察院關于當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》流氓罪屬于妨害公共管理秩序罪。最高法、最高檢關于“怎樣區分流氓罪和與其相近似的其他犯罪的界限”強調，因民事糾紛而互相斗毆甚至結伙械斗，不應按流氓罪處理。其中犯故意傷害罪（包括輕傷、重傷）或故意毀壞公私財物等罪的，是什么罪就定什么罪。《關于怎樣認定和處理流氓集團的意見》第三部分 認定流氓集團應當注意區分的界限（四）群眾之間因某些糾紛而引起多人互毆的，不構成流氓罪。
司法實踐表明，聚眾斗毆行為是兩方共同構成，單方不能構成聚眾斗毆罪：
從主觀上判斷，雙方都應該具有斗毆的故意，因為就“斗毆”一詞的本意來說，是一種雙向性的主動攻擊行為，因此，任何一種單向的主動攻擊行為都不能被稱之為“斗毆”，更不能成立聚眾斗毆罪。一方聚眾攻擊無斗毆故意的另一方，由此造成被害人傷害的，屬于共同故意傷害，沒有造成傷害后果的，根據治安管理處罰法給予行政處罰。
中國檢察出版社2011年8月份出版的偵查監督業務指導從書第8個案例，選的是北京高檢對類似本案的聚眾斗毆罪的法理分析，認為不構成聚眾斗毆罪，依據刑事司法實踐，對于相同或類似的案件，在法理上不能作出過于懸殊的認定，否則就是罪刑不相當。
4、偵查環節及起訴程序存在一降格一升格不公正對待的錯誤：
從刑事偵查手續卷發現，無爭議的基本事實是，相對方傷者電話召集劉洪光、蘇泳齊到受害方鬧事，劉某和蘇某持有械具，偵查機關對李某定性為聚眾斗毆，但起訴時降格為尋滋。對方的行為在客觀上“同樣是多人、同樣持械、同樣致人傷害”，而且對方的行為更為嚴重，頭天晚上警方制止過，第二天晚上接著行動，造成五人輕微傷的后果，依據“聚眾斗毆罪”的本質特征，根據聚眾斗毆罪“同罪同罰”原則，必須同等追究，公訴方反而把受害的一方提格定性，同樣的情況作不同樣的對待，把主動到別人營業場所滋事，對矛盾的引起有主要過錯者降格處理，于法于理不通。
依照最高院司法解釋規定，根據個案情況，將相對方作了降格處理，同樣要給予另一方降格處理，達到罪格等同，不能僅僅因為李某受輕傷就降格（依照法律規定，受傷情節改變不了其所起的糾集、挑事的首要地位或作用）。不綜合全案證據、不正視李某所起的糾集、結伙、挑事作用的客觀事實的情況下，作出罪格不同的定性，不符合法律規定。
既不能把僅僅符合輕罪構成的行為認定為重罪，也不能把沒有齊備犯罪構成要件的行為，僅僅因為與某個法條所規定的個別顯著特征相符合就機械套用該法條，簡單地認定為犯罪。
第二、主觀上、行為上不構成聚眾斗毆罪
1、無證據證明是首要分子，既沒有“聚眾”的主觀故意，也不存在“組織、策劃、指揮”的行為，起訴書將列為首要分子，屬于錯誤指控：
認定犯罪事實，必須以證據為根據，堅持證據裁判原則，一切都要靠證據說話，沒有證據不得認定犯罪，存疑證據不能采信，只有這樣才能確保認定的事實證據確實、充分。《刑法》第二百九十二條規定，構成聚眾斗毆罪必須具有聚眾和斗毆兩個實行行為，本案被告人既不存在“聚眾”行為，更不存在“斗毆”行為，指控不能成立。起訴書查明部分所述“被告人因瑣事與傷者發生矛盾”的提法缺乏根據，與全案客觀事實明顯不符，應予糾正。
本案被告人供述，自始致終沒有授意行為，起訴指控為首要分子，缺乏組織、指揮領導聚眾斗毆的證據。在主觀上沒有與對方爭高低的動機，沒有通謀其他人參與，更沒有參加斗毆。
案件發生的時點，在自己的辦公室采取頂門措施，防范相對一方人員持械滋事者攻擊，完全是為了維護本方的利益和安全，全案證據顯示，被告人及其供職的歌廳實際上是受害方。
關于聚眾斗毆罪的刑法理論規定，明知自己的行為會擾亂公共秩序，希望這種結果發生的心理態度。被告人在主觀上不存在故意擾亂公共秩序的明知或希望的主觀動機。公訴方在確定指控首要對象時過于簡單輕率，被告人不是受害方歌廳的業主，不具有組織指揮的權力，認識因素上，無法認識到又是聚眾又是斗毆；意志因素上，也沒有希望或放任危害公共秩序結果的發生。
沒有對任何人授意要對來人進行毆打，起訴書關于“授意”的認定缺乏證據，是先入為主，在缺乏證據支持情況下的主觀推斷，過早地把嫌疑對象定格為犯罪，背離證據客觀性全面性要求，不符合刑事案件證據裁判原則。
犯罪的認定離不開犯罪構成要件及構成要素的審查，犯罪的主觀方面這一要件同樣要有證據支持，刑事司法實踐當中對主觀方面的證據審查有明確的指導，主觀方面是犯罪主體對所實施的犯罪行為及其危害結果的心里態度，犯罪主觀方面是犯罪成立的主觀基礎，根據“主客觀相統一”的原則，強調對于犯罪的認定不僅需要掌握客觀行為的證據，還需要通過證據材料證明主觀罪過，防止客觀歸罪。
五月十五日案發時，受害方歌廳，同一時間有兩個現場，同在四樓，有兩處事件，一個在大廳，其他與李某對峙，另一個現場在歌廳辦公室門口，相對一方的人持械打砸辦公室門窗，在室內用凳子頂住房門自衛，根本沒有組織、策劃、指揮的任何機會和條件。
2、指控構成聚眾斗毆犯罪，主觀上及行為上均缺乏證據支持：
界定犯罪行為的性質，需要依托現有證據仔細研判，指控本罪時，檢方沒有依照刑法關于犯罪構成要件的規定，單憑三人以上就歸入“聚眾”，看到“持械”就納入加重后果，沒有重視研究全案客觀事實，這是最常見也是最有害的認識誤區，是客觀歸罪的具體表現，請法庭慎重審查。
通過其他人供述得知，得到門口值班員門衛對講機告訴相對一方的人進店的信息后，每個人自發形成防衛意識。自始至終沒有言語指示，自己也采取防范措施，無法預知瞬間在樓道外面發生的打斗。
《最高人民法院關于執行刑法中若干問題的初步經驗總結》四、關于共同犯罪的問題（一）什么是共同犯罪，刑法第二十二條（修訂后二十五條）規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，在審判實踐中，認定共同犯罪的條件是：共同犯罪人在主觀上具有共同犯罪的故意，在客觀上具有共同犯罪的行為。起訴書指控授意這一環節沒有證據，其他人的供述也沒有表明是受到被告人的授意而聚眾斗毆，共同故意犯罪的證據鏈條不能成立。
如果能查清毆打李某致左腿腓骨輕傷的具體人員的，只對加害人定罪處罰，防止將共同傷害行為簡單升格為聚眾斗毆行為。
綜上，請求法庭嚴格掌握聚眾斗毆行為的定罪標準，防止客觀歸罪，使無罪的人受到刑事追究。
辯護人：張生貴 北京市天依律師事務所律師
