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隨著高鐵的普及運營，“買短乘長”現象日益凸顯，不僅影響鐵路運行的管理秩序，而且造成承運方的財產損失。“買短乘長”已成為新聞關注的熱點，對該行為的定性也成為學界和實務部門研討的話題。
本期“實務·案例”邀請為中國人民大學刑事法律科學研究中心教授、博士生導師田宏杰對此進行探討。
基本案情：2019年4月29日，某次列車的乘警在對乘客車票例行查驗的時候，發現了一名男子疑似逃票人員，其購買的是甘肅蘭州到天水的火車票，只有1站地，但列車已經過去天水6站。盤問之下，該男子交代自己準備在山東濟南下車，經進一步調查，發現該男子自2017年以來共惡意逃票68次，逃票金額合計7783元。
非法占有目的的認定，不僅需要結合法理，而且應當依據常識、常情、常理的經驗法則綜合認定。
對于符合盜竊罪犯罪構成、達到盜竊罪追訴標準的“買短乘長”案件，應當綜合考察案前逃票歷史記錄、案中逃票情節輕重、案后認罪認罰表現等，決定案件處理方式。
上述案例中的“買短乘長”行為該如何定性，端賴以下三個問題的解決：其一，“買短乘長”行為，究系民事違約還是刑事犯罪？其二，“買短乘長”方式，本質上究屬盜竊還是詐騙？其三，“買短乘長”案件，究應如何處理為宜？
這個問題的解決，主要在于前置法不法性與刑事法違法性之間關系的科學把握。按照筆者提出的“前置法定性與刑事法定量相統一”的刑事犯罪認定機制，一個在前置民商法上不構成民事違約或者民事侵權的行為，一個在前置行政法上不構成行政違規的行為，絕無進入刑法規制的視野成為具有刑事違法性的犯罪行為的可能。這是因為，刑法規制的不是前置法上的合法行為，而是前置法上的不法行為，犯罪不是僅僅為刑法所禁止而為前置法所保護的行為，相反，犯罪是嚴重的違法行為。但是，前置法上的不法行為，僅意味著其具有了成為刑法規制對象的可能，最終能否具有刑事違法性從而成為刑法所規制的犯罪，則必須通過刑法兩次定量的審查篩選：一是符合刑法所確立的犯罪行為的犯罪構成；二是達到刑法所確定的犯罪行為的定量要求即追訴標準。所以，犯罪是具有雙重違法性即前置法之不法性與刑事法之違法性兼具的行為，行為之前置法不法性的具備，雖然不是行為之刑事違法性產生的充分條件，但卻是行為之刑事違法性產生的必要條件。行為如果不違約、不侵權、不違規，必然不犯罪；行為只有違約、侵權或者違規，才有可能構成犯罪。“買短乘長”行為正是因其構成民事違約，正是因其對財產權這一前置法和刑事法共同保護的法益構成了侵犯，才有了需要進一步評價是否構成刑事犯罪的可能。這個問題的實質，乃在于欺詐性侵財行為的性質認定，不僅理論爭議不斷，而且實務困惑紛繁，致使對于相同的案件，不同學者的結論和不同法官的判決迥然相異，甚至對于同一類型的案件，同一學者的分析、同一法院的判決也前后有別，而無論在理論上還是實踐中，對欺詐性侵財行為主張以詐騙罪論處的觀點，一直居于主流地位。但其實，問題遠沒有那么簡單。由于盜竊罪和詐騙罪在我國刑法中都是主觀上出于故意，基于非法占有目的而侵犯財產所有權的犯罪，因而區分兩者的關鍵，在于作為客觀構成要件的“盜竊”行為與“詐騙”行為的內涵理解和構成要素把握。根據刑法第266條的規定，筆者以為，只有同時具備以下三個要素的行為，才能論之以刑法上的詐騙行為：一是行為人實施了欺詐行為即虛構假象或者隱瞞真相的行為；
二是被害人因行為人的欺詐而陷入錯誤認識；
三是被害人基于錯誤認識而自愿交付或者意圖自愿交付所有的財物或財產性利益。而盜竊行為，按照刑法第264條的規定，則是秘密竊取他人財物或者財產性利益的行為，所謂“秘密竊取”，不以不為他人所知為必要，哪怕在公共場所眾目睽睽之下，哪怕為被害人實際明知，只要行為人自以為不為被害人所知即為已足。
由此決定，詐騙罪的犯罪對象即被侵犯的財物或者財產性利益，不僅系被害人自愿交付或者意圖自愿交付“所有”而非“占有”，而且被害人對于自己交付或者意圖交付所有的財物或者財產性利益完全明知；而盜竊罪的犯罪對象即被侵犯的財物或者財產性利益，被害人不僅沒有“自愿”交付或意圖“自愿”交付“所有”，而且對其實際交付的財物或者財產性利益并不知情。筆者以為，這正是欺詐性侵財犯罪中進一步區分盜竊罪與詐騙罪的核心所在。具體而言，在欺詐性侵財犯罪中，雖然行為人都實施了欺詐行為，雖然被害人都因行為人的欺詐而陷入了錯誤認識，并都因錯誤認識而在形式上似乎自愿交付或者意圖自愿交付所有，但被害人發生錯誤認識的內容不同，盜竊罪之被害人錯誤認識的內容在于交付的標的物，即被害人對于交付或者意圖交付所有的財物或者財產性利益，包括類別、品名、規格、數量等并不明知；而詐騙罪之被害人錯誤認識的內容在于交付的原因，至于交付的財物或者財產性利益的類別、品名、規格、數量等，行為人不僅完全明知，而且“自愿”交付。所以，在欺詐性侵財案件中，如果因行為人的欺詐而致被害人對于交付原因發生錯誤認識而交付或意圖交付財物或財產性利益，應定性為詐騙；如果因行為人的欺詐而致被害人對于實際交付的標的物發生錯誤認識而交付或意圖交付財物或財產性利益，則應認定為盜竊。例如，行為人甲與售煤個體戶乙的幫工丙內外勾結，以在磅秤上做手腳的方式，致使乙誤按磅秤顯示，將15噸煤按9噸煤賣給了甲。本案中，甲與丙雖然對乙實施了欺詐并致乙陷入錯誤認識，但乙并未因此自愿交付15噸煤，其“自愿”交付的是欺詐行為所導致、磅秤所顯示致使其所認識的9噸煤，多交付的6噸煤對乙而言，不是出于“自愿”，而是不知情，而這正是甲與丙意圖非法占有乙的財產的目的所在。顯然，在主觀上，這是盜竊的故意，而非詐騙的故意；在客觀上，這是盜竊的行為，而非詐騙的行為。同樣，在“買短乘長”案件中，行為人以“買短”之欺詐方式，以達其“乘長”之目的，但鐵路運輸部門并未因行為人的欺詐，而自愿提供或者意圖自愿提供讓行為人“乘長”之鐵路運輸服務，而是對此毫不知情。行為人的欺詐行為一旦被發現，鐵路運輸部門輕則要求其補票，重則將其送交鐵路公安部門，或者行政處理，或者刑事追究。故筆者以為，“買短乘長”的行為方式，實系“盜竊”而非“詐騙”。“買短乘長”行為契合盜竊的本質，并不意味著就要以盜竊罪定罪處罰。作為“不得已的惡”，刑法必須不得已而用之，此乃刑法的謙抑之道。更何況，盜竊罪成立所必須具備的非法占有目的的認定，在證據采信上必須達到排除合理懷疑的程度并非易事。故對“買短乘長”案件的辦理，筆者以為，應秉持刑法的謙抑性和排除合理懷疑的證明要求，注意以下問題的處理：（一）關于非法占有目的的認定。主觀見之于客觀，主觀罪過尤其是非法占有目的的認定，不僅需要結合法理，而且應當依據常識、常情、常理的經驗法則綜合認定。一般而言，具有以下情形的，可推定行為人主觀上具有非法占有目的：（1）買兩頭票的，即買前頭票解決進站，買后頭票解決出站，逃避支付中間路段票款的；（2）只買前頭票，上車后有意躲避乘務人員查票、驗票的；（3）只買前頭票，以非正常方式出站的，如在非正常出站口出站，或者在出站口以快速跟進前面乘客，在出站口閘門未閉合之前出站的；（4）因“買短乘長”被行政處罰后，再次“買短乘長”的。
（二）對于符合盜竊罪犯罪構成、達到盜竊罪追訴標準的“買短乘長”案件，應當綜合考察案前逃票歷史記錄、案中逃票情節輕重、案后認罪認罰表現等，決定案件處理方式。其中，初犯、偶犯等情節較輕，不予刑事追究即能實現預防犯罪之刑罰適用目的的，則不予刑事追究，輕則給予補票等民事違約責任承擔，重則予以行政處罰即可；多次“買短乘長”等情節惡劣或后果嚴重的，則雙管齊下，給予前置法和刑事法上的雙重法律責任追究。在此需要指出的是，對于不予追究刑事責任但予以行政處罰的“買短乘長”行為，除傳統的行政處罰方式外，筆者建議增加適用以下方式：（1）建立鐵路運營乃至交通營運系統的失信名單，限制或者禁止多次或者其他情節惡劣的“買短乘長”的行為人在一定期間內乘坐高鐵或者其他交通營運工具出行；
（2）將行為人報送央行征信系統，使行為人因其不誠信行為而在求職、申請貸款等受到一定限制。這樣，通過前置法與刑事法乃至于非法律的社會治理力量的協同合作，在有效治理“買短乘長”行為的同時，構建綜合治理失信行為的現代社會治理體系，培育不能失信－不敢失信－不愿失信的社會誠信文化，進而“刑期于無刑，民協于中，時乃功，懋哉！”
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