挪用款使用人構成挪用公款罪共犯的界定
時間:2014-12-10 作者：黃位國
《刑法》沒有明確規定挪用款的使用人在什么情況下構成挪用公款罪的共犯。最高人民法院1998年發布的《解釋》第八條明確規定：“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰”。作為挪用款的使用人，本案被告人一審被判無罪，二審被認定為挪用公款罪主犯獲刑七年，最終受到了法律的制裁。
【案情回放】
1996年1月份，原審被告人李家財使用虛假證明文件，虛報注冊資本1000萬元，申報成立名義為責任有限公司、實際為其個人私有的廣福順公司，李家財自任經理、法定代表人。
1996年4月上旬，李家財獲悉海南三立公司擬轉讓位于儋州市文化北路地段108畝土地的使用權。為了受讓該塊土地，用于地產炒作謀取利益，李家財找到時任海南省財信總公司總經理的胞兄李家福（已因挪用公款罪等被判刑），共謀“借用”財信公司的資金用于其受讓該塊土地。李家福同意先從財信公司下屬的廣福隆公司 “借用”550萬元。
4月22日，李家福指令廣福隆公司的財務人員從該公司轉出550萬元給李家財的廣福順公司。李家財將該款用于廣福順公司受讓該塊土地108畝的使用權的轉讓費等。
同年5月中旬，李家財再次找到李家福共謀從財信公司“借用”公款，用于該塊土地的平整工程。李家福于5月24日再次指令財信公司的財務人員從該公司的下屬公司財信公司支付200萬元給李家財。李家財將該款用于該塊土地的平整等花費。
1996年7月，李家財將200萬元還回財信公司。1999年，李家財和廣福隆公司簽訂協議，將其中48畝土地使用權轉讓給該公司，用于沖抵其上述“借用”的550萬元欠款。
李家福因挪用本案所涉公款750萬元，被另案判處有期徒刑十年。
一審中，李家財被判無罪。海南省人民檢察院第一分院不服，于2013年4月3提出抗訴。海南省高級人民法院受理本案，二審判決：撤銷一審法院無罪判決；原審被告人李家財犯挪用公款罪，判處有期徒刑七年。
【各方觀點】
一審法院：李家財只是向李家福提出借用公款，并沒有明示或暗示李家福違反規定挪用公款；李家福也只是表示同意借款，并沒有明示或暗示將挪用公款提供給廣福順公司。僅向對方作出借用公款的意思表示，不等于提起挪用公款的犯意或指使對方挪用公款；雙方就借貸公款達成合意，也不能認為是共謀挪用公款的行為。李家財提出借用公款后，是否借，如何借，完全取決于李家福本人。至于財信公司出借公款的內部審批手續如何，李家福如何操作將公款借出，是經過單位領導集體研究還是個人擅自決定，是否違反單位的相關規章制度，無證據證實李家財對此知情，更無證據證實李家財有共謀、指使或者參與挪用公款的行為”的問題。
辯護人：李家財不具有挪用公款的主體資格。其不是國家工作人員，沒有職務上的便利，被李家福挪用的750萬元為廣福順公司使用而并非歸李家財個人使用；雖然李家福構成挪用公款罪，但李家財沒有挪用公款的主觀故意和客觀行為。從銀行電匯憑證及收款收據來看，李家財所在的廣福順公司使用的750萬元性質為借款。根據最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）第八條的規定，沒有證據證實李家財與李家福共謀，指使或者策劃取得挪用款，不能構成共犯。
二審檢察機關：挪用款的使用人在形式上表現為廣福順公司而不是李家財個人，而挪用公款罪的主體是自然人，單位不構成本罪，因此應適用《中華人民共和國刑法》第二十五條之規定，李家財伙同李家福利用李家福擔任財信公司總經理、法定代表人的職務便利，共同將公款挪給廣福順公司進行營利活動，謀取個人利益，構成共同犯罪。
【法官評析】
挪用款使用人構成挪用公款罪共犯應符合三要件
本案爭議的焦點是：李家財是否與李家福共謀，指使或者參與策劃取得挪用款，構成挪用公款的共犯？如李家財構成挪用公款罪，如何認定其在共同犯罪中的作用地位，對其如何量刑？
《刑法》沒有明確規定挪用款的使用人在什么情況下構成挪用公款罪的共犯。《刑法》修訂后，最高人民法院1998年發布的《解釋》第八條明確規定：“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰”。據此，使用人構成挪用公款罪的共犯，必須是在共謀的前提下，實施了指使或者參與策劃取得挪用款的行為。對于實踐中發生較多的使用人雖未指使和參與策劃挪用公款，但明知是挪用的公款仍然使用的行為，由于缺乏成立挪用公款罪共犯的要件，而且這種情況一般都是國家工作人員為利益驅動，積極主動實施的挪用行為，所以對使用人不能按共同犯罪來處理。即司法解釋對使用人構成共犯的要件進行了嚴格限制。
本案中，廣福順公司是通過提供虛假證明文件、虛報注冊資本騙取工商部門的許可登記，雖然表面上是具有獨立法人資格的有限公司，但實質上是李家財個人的公司。最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條的規定：“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰”。因此，廣福順公司不屬于《刑法》第三十條所指的“公司”及全國人大常委會《關于<中華人民共和國刑法>第三百八十四條第一款的解釋》所指的“其他單位”，且李家財挪用公款的違法所得歸其個人占有、支配，應認定本案挪用款的使用人是李家財。
由此，認定李家財是否構成挪用公款罪應當嚴格依照《解釋》第八條的規定審查其是否與李家福共謀，是否指使或者參與策劃取得挪用款。
1.明知是公款而使用
據李家福供述，每一次轉款，其都交代李家財要盡快將項目賣出還回公款，否則會出現麻煩。李家財也明確供稱，曾短期在廣福隆公司工作，知道廣福隆公司和財信公司是國有公司，且胞兄時任廣福隆公司總經理，其通過李家財向兩家公司借錢，是明確知道其所借并使用的款項是國有公司公款。兩者的供述與在案證據能相互印證，證實李家財明知是國有公司的公款而使用。
2.有挪用公款的共同故意
李家財和李家福的供述均證實，是否成立廣福順公司，以及成立公司后的資金來源問題，李家財均與李家福進行過商量，并得到李家福的同意和支持。另有證人林鋒證實，在土地平整期間，李家福還到儋州考察土地平整情況，并特意交代鐘才威幫忙辦理有關土地轉讓手續。該證言得到了李家財、李家福供述的印證，充分證實李家福和李家財對挪用公款的用途進行過共謀。
之后，李家福同意李家財提出的借款要求，兌現了其此前答應幫忙解決廣福順公司資金問題的承諾。李家福供述、財信公司財務人員史永紅等人證言證實，當時財信公司沒有嚴格的財務監管制度，實行一支筆審批，即李家福一個人說了算。因此，李家福要將國有公司公款挪出給李家財使用，手續簡單。
李家福與李家財是親兄弟，對李家財購買三立公司土地從事房地產開發及沒有資金的情況，了如指掌，對李家財又十分信任，且如果賺了錢，兩兄弟可以共享利益。因此，李家財提出要求，李家福表示同意，二人即完成共同預謀的過程，且通過共謀達成合意，形成挪用公款的共同故意。
《解釋》第八條規定的“共謀”并不要求是周密細致的預謀，只要雙方就挪用公款事宜進行了合意，就可以認定“共謀成立”。本案中，李家財和李家福表面上是就“借貸”達成合意，實質上均對侵犯公款所有權的后果持追求的心態，因此，構成共謀。
3.指使并參與策劃取得挪用款
本案中，李家財在成立公司時便向李家福提出幫忙解決資金的要求，在之后廣福順公司購買三立公司土地及進行土地平整沒有資金時，則直接向李家福提出要借用財信公司公款，即李家財提起了挪用公款的犯意。
之后，李家財根據李家福的安排去找財務人員辦理所謂的“借款”手續，提供銀行賬號，書寫借據，將公款轉入廣福順公司，該行為是使公款脫離國有公司控制最終實現被挪用的一個必不可少的環節。
為歸還被挪用的公款，李家財根據李家福的交待，找李成雄取款，甚至不惜使用李家福犯罪所得贓款歸還財信公司200萬元，與廣福隆公司時任法定代表人周世平簽訂協議，將48畝土地使用權轉給該公司，用于沖抵被其“借用”的500萬元挪用款。
從犯意的提起到公款被挪用及歸還的整個犯罪過程來看，李家財均實施了指使并策劃取得挪用款的行為，具有挪用公款的共同行為。
共同犯罪中的共犯分工不同，相互配合。認定李家財構成挪用公款共犯并不要求李家財對李家福如何將財信公司下屬公司的公款挪出知情，其利用的是李家福職務上的便利，只要李家財實施了指使李家福挪用公款的行為，其是否對李家福的職務行為知情并不影響對其構成本罪的認定。《解釋》第八條所規定的“指使”并非只有強迫指令的一種情形，使用人明知挪用人不能違法違規出借公款，但仍然通過指令或者唆使行為，使挪用人產生違法規定出借公款犯意，并實施了挪用公款行為的，即構成“指使”。本案中，李家財與李家福是親兄弟，且李家福供稱“李家財賺錢和自己賺錢一樣，借款給李家財，賺了錢肯定會給自己好處”，李家財利用兄弟親情及個人經濟利益的因素唆使、誘惑李家福挪用公款用于其運作房地產項目，唆使行為同樣構成“指使”。
綜上，李家財已構成挪用公款罪。在這宗挪用公款共同犯罪中，李家財首先提起了犯意，積極找財信公司財務人員辦理轉賬、還款手續，且是挪用公款犯罪的主要受益人，但相對于有職務便利的同案人李家福作用略小，應被認定為在共同犯罪中作用相對較小的主犯，對其量刑應在五年以上有期徒刑并略低于李家福的刑罰，比照李家福犯挪用公款罪有期徒刑十年的量刑，海南高院最終對其判處有期徒刑七年。
