律師執(zhí)業(yè)第五課：渡過油浸火焠
文/梅春來律師
鄒慶忠駕駛的泥頭車與駕駛電動(dòng)車?yán)啄车墓尾林缕渌劳觯徊肚罢业轿遥f他可能會(huì)被刑拘，但其在深圳無直系親屬，也無其他人可托，網(wǎng)上查查律師的信息，似乎也只有我可以使他放心托付。
我接受委托后通過在檢察院階段的閱卷，認(rèn)為該案雷某駕駛的電動(dòng)車時(shí)速在40km/m，應(yīng)屬機(jī)動(dòng)車，機(jī)動(dòng)車上路應(yīng)當(dāng)具備駕駛證、行駛證及保險(xiǎn)憑證，否則即為違反交規(guī)禁止性行為，且事發(fā)路段有輔道，雷某應(yīng)于輔道通行而不應(yīng)進(jìn)入主道以致引起交通事故，進(jìn)一步查證，我發(fā)現(xiàn)案發(fā)路段為摩托車、電動(dòng)車禁行路段，但交警卻認(rèn)定鄒慶忠承擔(dān)全責(zé)。
案移寶安法院立案，案號(hào)（2015）深寶法刑初字第04936號(hào)，鑒于該案我在未起訴前與檢察院、公安部門多次交涉無效，現(xiàn)得知起訴即委派我的徒弟張柳云前往遞交《辯護(hù)手續(xù)》、《關(guān)于本案鄒慶忠無罪的法律意見函及依據(jù)、證據(jù)》，不成想這一去與寶安法院奚法官的劉助理產(chǎn)生了沖突，并引起爭議，本文的源起即在于此。
我的徒弟回來后的第二天，我首先問她，是不是她的態(tài)度不好或不懂得尊重人家的工作以致引起別人的不快？我的徒弟告訴我，辦公室里的工作人員讓她在門口等，她就在門口等，讓她下午再來辦手續(xù)，她中午就在法院門挨了二小時(shí)，等他們下午上班后再來，接觸初始語氣和態(tài)度都是恭謹(jǐn)?shù)摹?/span>
我問明經(jīng)過，得知沖突的原因有二個(gè)，一個(gè)是法官助理要求她在送達(dá)回證上證據(jù)副本、開庭通知、起訴書的對(duì)應(yīng)欄位收件人處簽收，她簽收后發(fā)現(xiàn)證據(jù)副本缺視頻資料，開庭通知沒有書面文書，而是在起訴書上手寫備注，于是又要回來送達(dá)回證并在送達(dá)回證上注明缺視頻光盤和開庭通知，正是這個(gè)舉動(dòng)引起劉助理的異議。另一個(gè)原因是，法官助理拒絕簽收她交的證據(jù)，理由是這些證據(jù)在開庭的時(shí)候直接提交就行，而我的徒弟堅(jiān)持要其簽收，于是辦公室的人都說了她不懂規(guī)矩，并也可能說了她實(shí)習(xí)律師的身份，到于言語上的事就交待到這兒，因?yàn)槲艺J(rèn)為無論法官助理說了些什么過頭話，都只不過是氣話，氣話有時(shí)候是當(dāng)不得真的。
這事兒我發(fā)條微博后引起爭論，今天我就抽個(gè)時(shí)間再來講一講這些爭議。
一、實(shí)習(xí)律師或律師應(yīng)以什么樣的態(tài)度對(duì)待司法人員？
我的徒弟跟了我之后，我就告訴她，每個(gè)人的工作都值得別人去尊重，特別是實(shí)習(xí)律師更要感謝這些司法人員對(duì)她工作的幫助和提攜，一定要有感恩的心。深圳的司法環(huán)境不太可能會(huì)有司法人員因你是實(shí)習(xí)律師就故意為難你，但這并不排除有些司法人員因不了解某一方面的法律規(guī)定而無法接受你提出來的要求，這時(shí)候要拿出法律依據(jù)去跟他們解釋，好好溝通，很多問題都是能解決的，實(shí)在解決不了的多半也是這名司法人員沒有決定權(quán)的事情。
也有人會(huì)覺得法官、檢察官、公安怎么可能會(huì)不懂法律，但我認(rèn)為司法人員不懂某些規(guī)定是完全存在的，因?yàn)槿缃穹梢?guī)定實(shí)在太多了，除了與自己工作有關(guān)的條款熟悉外，未必每個(gè)人對(duì)所有法律的條款都熟悉。所以，有時(shí)候確實(shí)要拿出拿出具體的法律條款對(duì)他們?nèi)ブv。好好講，多半也是能解決的。
但也有解決不了的，例如有些司法人員一開始是不同的，但當(dāng)律師或?qū)嵙?xí)律師拿出具體明確的法律規(guī)定時(shí)，往往又惱羞成怒，另找借口就是不給辦，這種情況多不多？內(nèi)陸太多了，有人說這是體制的問題，但我認(rèn)為這是素質(zhì)和修養(yǎng)的問題。
對(duì)這種情況，以前老律師的教導(dǎo)是男律師要學(xué)會(huì)遞煙、點(diǎn)頭哈腰，讓他消消氣，女律師嘛就要強(qiáng)作笑顔，最好拋拋媚眼啥的，以圖達(dá)成此行目的。但是我對(duì)我徒弟的教導(dǎo)是碰上這種司法人員，就不要給他臉色，該批評(píng)就得直言批評(píng)，該投訴就得找領(lǐng)導(dǎo)投訴，大不了辦不成事，也可以另想辦法，就不能慣著他。我們?yōu)槭裁匆雎蓭煟烤褪遣幌胍娙司偷命c(diǎn)頭哈腰、打情罵俏，我們選擇做律師圖的就是這一行的自在。永遠(yuǎn)要記住我們的衣食父母是當(dāng)事人，不是這些司法人員，要維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，就得在這些不良習(xí)氣的司法人員面前先學(xué)會(huì)站直了腰桿。只要站直了雙方才能都學(xué)會(huì)了平等的對(duì)話，做一名好的律師一定要做到不勾兌、不屈膝、不媚權(quán)，對(duì)壞的司法人員，律師沒有尊敬他們的義務(wù)。
所以，在我徒弟的這件事上，從態(tài)度上看我徒弟沒有什么問題，劉助理對(duì)她的接待也沒有任何問題，但在文書簽收方面，我覺得我的徒弟做得比劉助理要好一點(diǎn)，至少確實(shí)沒有收到，備注一下實(shí)在是正常的工作態(tài)度，劉助理也實(shí)在沒必要心生不快，要從大方面講，備注一下這是權(quán)利，應(yīng)以尊重的態(tài)度待之。
二、如何對(duì)待司法人員對(duì)權(quán)利的縮限性解釋？
對(duì)他人權(quán)利的縮限解釋不獨(dú)在司法部門，可以說遍及中國所有權(quán)力部門，司法人員對(duì)上門來要求提供服務(wù)或幫助的請(qǐng)求，總是習(xí)慣作縮限性解釋，并反向擴(kuò)大自己的自主權(quán)力，然而一旦這些司法人員離開本部門去別的部門要求協(xié)助或提供服務(wù)的時(shí)候，也同樣遭遇其他權(quán)力部門的縮限性解釋，這種一座座壁壘形成的全民困境，其實(shí)無一人可以獲得應(yīng)有的尊嚴(yán)。
舉個(gè)常見的復(fù)印庭審筆錄的例子，我就碰到過無數(shù)個(gè)法官和書記員不同意復(fù)印的回答。法官的答復(fù)是案子沒有宣判不能復(fù)印，宣判后去復(fù)印的時(shí)候，法官又說案子判了他沒有權(quán)力答應(yīng)給我復(fù)印，要復(fù)印找二審法官。你問他不給復(fù)印有沒有法律依據(jù)？他左顧右而言他，逼問急了就說院里面有規(guī)定，再問院里有什么規(guī)定？他會(huì)反過來問你，你要求復(fù)印庭審筆錄有什么依據(jù)？你說《最高人民法院關(guān)于訴訟代理人查閱民事案件材料的規(guī)定》第五條規(guī)定，訴訟代理人在訴訟中查閱案件材料限于案件審判卷和執(zhí)行卷的正卷，包括起訴書、答辯書、庭審筆錄及各種證據(jù)材料等。但很多法官看了后就解釋說，這條只是規(guī)定代理人可以查閱，查閱不等于復(fù)印，意思是給你看可以，但沒說可以給你復(fù)印，你要求復(fù)印還是沒有依據(jù)的。這個(gè)時(shí)候你可能會(huì)跟法官解釋，條文中的查閱就包含復(fù)印的意思，復(fù)印是查閱的結(jié)果，可是還是有很多法官會(huì)直接跟你說，那是你的理解，不是我執(zhí)法的明確依據(jù)。于是，不得以你又引用《最高人民法院關(guān)于訴訟代理人查閱民事案件材料的規(guī)定》第七條規(guī)定，訴訟代理人查閱案件材料可以摘抄或者復(fù)印。這時(shí)轉(zhuǎn)過彎來的法官如果有修養(yǎng)，他就不再堅(jiān)持了，如果沒有修養(yǎng)直接就將你趕出去了，所以有些時(shí)候律師與司法人員的爭吵是常態(tài)。很多律師不好意思吵，我教給我的徒弟的觀點(diǎn)是，為了當(dāng)事人的利益而必須達(dá)成某一項(xiàng)在法律上有依據(jù)的法律事務(wù)，該吵那就得拉下面子吵一架再說。
那么現(xiàn)在再回過來講，要反思一下這一類的問題核心的癥結(jié)在什么地方？我認(rèn)為主要是執(zhí)法理念有問題，比如臺(tái)灣司法和執(zhí)法有一條原則，當(dāng)條文有多種理解的，優(yōu)先選擇對(duì)人民最有利的一種方式解釋，但在我們國家，這條原則現(xiàn)在只存在合同法的格式條款的解釋當(dāng)中。在其他的任何剛性立法和執(zhí)法的制度中這一原則幾乎是不存在，正因?yàn)椴淮嬖谶@種立法性原則，我國的權(quán)力部門一旦遇到條文可以做多種理解時(shí)，被權(quán)力部門往往采用對(duì)相對(duì)人最不利于的解釋。全國多個(gè)部門這樣同時(shí)進(jìn)行時(shí)，這個(gè)國家就處于死板固化狀態(tài)，這種固化的結(jié)果是泯滅人性。像上面這類的文字游戲，有多少法官和書記員這么做過的？你們可以捫心自問，也自己對(duì)號(hào)入座！
但這是長期演變的現(xiàn)狀，短期我也只能寫寫文章呼吁呼吁，以求大家素質(zhì)再提高一點(diǎn)，那么對(duì)這個(gè)問題現(xiàn)在該怎么處理？我教導(dǎo)我的徒弟是，你先問司法人員，不給我們復(fù)印的法律依據(jù)是什么？姿態(tài)低調(diào)一點(diǎn)，以一種請(qǐng)教學(xué)習(xí)的態(tài)度去問，不要怕別人嘲笑，如果人家真拿出了依據(jù)，你立即舉手服輸，并有禮貌的對(duì)司法人員說聲謝謝，這是教養(yǎng)和禮儀的問題，同時(shí)要慶幸自己又多學(xué)了一條法律知識(shí)，如果他拿不出依據(jù)，那么你再磨著他講講你的道理，讓他們盡量滿足你的要求。《孫子兵法·虛實(shí)篇》云：“兵無常勢(shì)，水無常形，能因敵變化而取勝者,謂之神”。做律師做死板了，也就輸了，但太活了去搞坑蒙拐騙，那也是沒有出路的。
三、實(shí)習(xí)律師的職能與邊界
律師法與其他部門法沒有規(guī)定實(shí)習(xí)律師不得單獨(dú)執(zhí)業(yè)，從大的立法性規(guī)定看，法律和行政法規(guī)均未明文規(guī)定實(shí)習(xí)律師不得單獨(dú)執(zhí)業(yè)。實(shí)習(xí)律師不得單獨(dú)執(zhí)業(yè)的要求來源于司法部的部門規(guī)章《律師執(zhí)業(yè)證管理辦法》第六條規(guī)定，實(shí)習(xí)人員輔助律師辦理業(yè)務(wù)，不得單獨(dú)執(zhí)業(yè)。
從行業(yè)的角度講，法律服務(wù)是非常具有專業(yè)的技術(shù)服務(wù)，需要法律工作者具備良好的職業(yè)素質(zhì)和技能，因此，即使沒有法律上之明文規(guī)定，暫時(shí)還不具備獨(dú)立作出事實(shí)與法律判斷的實(shí)習(xí)律師，對(duì)其限制一定程度和范圍的執(zhí)業(yè)對(duì)當(dāng)事人利益保障或維持司法高效運(yùn)作仍是必不可少。
但時(shí)下，司法實(shí)務(wù)界的有一種過頭的思潮，就是認(rèn)為實(shí)習(xí)律師不得單獨(dú)執(zhí)業(yè)就是指實(shí)習(xí)律師一律不得獨(dú)自處理任何一種類型的法律事務(wù)，這種極端的思潮將實(shí)習(xí)律師本身的工作價(jià)值一筆勾銷，這顯然是一種極度貶低實(shí)習(xí)律師的行為，特別是最高法院2014年12月9日作出的《對(duì)取得實(shí)習(xí)證的實(shí)習(xí)律師是否可以到法院立案問題的答復(fù)》中認(rèn)為實(shí)習(xí)律師，不能以律師名義進(jìn)行包括起訴在內(nèi)的全部訴訟行為，這則解釋等于將實(shí)習(xí)律師一擼到底，徹底違背了設(shè)立律師實(shí)習(xí)制度就是培養(yǎng)和訓(xùn)練律師成長過程中的立法保障目的。我們?cè)谥贫壬辖o予實(shí)習(xí)律師以實(shí)習(xí)的機(jī)會(huì)就是要他們接受司法實(shí)務(wù)訓(xùn)練，使其有一定基本訴訟能力的歷練之基礎(chǔ)，以培養(yǎng)社會(huì)專業(yè)優(yōu)良之后備法律精英。不得單獨(dú)執(zhí)業(yè)正是為了防止實(shí)習(xí)律師因其不專業(yè)而損害當(dāng)事人之利益行為的產(chǎn)生，而不是一律否定。因此，我特別不能接受的是答復(fù)語句中直接表明實(shí)習(xí)律師不能從事包括起訴在內(nèi)的全部訴訟行為，這簡直就是利用優(yōu)勢(shì)地位霸道地搞強(qiáng)權(quán)，而且語言的風(fēng)格又是如此絕對(duì)，真不是最高法院這種司法機(jī)關(guān)所該用之法言法語。全國律師協(xié)會(huì)與各級(jí)地方協(xié)會(huì)都應(yīng)與最高法院進(jìn)行交涉，全國各地實(shí)習(xí)律師在律師協(xié)會(huì)無能為力的情況下，應(yīng)當(dāng)積極發(fā)出自己的聲音，已執(zhí)業(yè)的律師也應(yīng)發(fā)出自己的聲音，最高法院的這種意見是在摧毀實(shí)習(xí)律師順利成長成未來專業(yè)精英律師的基礎(chǔ)條件，對(duì)律師制度和律師業(yè)都禍害甚大。
在我看來，實(shí)習(xí)律師的職能與邊界應(yīng)與法院法官助理及書記員的職能相仿佛，即不能獨(dú)立以自己是律師的名義對(duì)承辦案件之事實(shí)及法律適用作出自己的判斷和解讀。但實(shí)習(xí)律師在指導(dǎo)律師的指派下應(yīng)當(dāng)可以從事一些程序性、事務(wù)性之法律工作，如簽收、送交、轉(zhuǎn)呈、復(fù)制法律文書等工作，但對(duì)案件發(fā)表法律意見、發(fā)表法庭辯論、出具律師函、發(fā)表代理詞，對(duì)案件事實(shí)的確認(rèn)，對(duì)訴訟請(qǐng)求的變更或認(rèn)諾，以及對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響的法律事務(wù)非經(jīng)律師準(zhǔn)許或在場(chǎng)的情況下不得獨(dú)立為之。因此，對(duì)實(shí)習(xí)律師的職能和邊界應(yīng)當(dāng)區(qū)分程序性、事務(wù)性事項(xiàng)和對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響之事項(xiàng)，否則如最高法院這樣的答復(fù)，在實(shí)務(wù)中只能印證當(dāng)下司法部門的素質(zhì)毫無法律人應(yīng)有的專業(yè)與嚴(yán)謹(jǐn)。特別是當(dāng)下立案登記制實(shí)施以后各地法院普遍接受郵寄立案、網(wǎng)上立案的情況下，實(shí)習(xí)律師受指導(dǎo)律師的指派上門立案，反而出現(xiàn)被拒絕這樣逆潮流趨勢(shì)操作的怪象，不能不令人反思和批判。
顯然，從法理上講，這種語言含糊的答復(fù)意見不僅理據(jù)上難以令人信服，更重要的是難以在實(shí)務(wù)操作得以全面實(shí)行，但卻極易引起實(shí)務(wù)中因各取所需的解釋而引起的混亂。當(dāng)下已有法院利用自己的便利條件將實(shí)習(xí)律師的所有行為均納入訴訟行為一律加以排斥，而在不利于當(dāng)事人時(shí)又將實(shí)習(xí)律師的代收代署行為一律加以認(rèn)定有效，從而推卸法院自身的責(zé)任，如此做法，有百害而無一利，特別是最高法院的關(guān)于實(shí)習(xí)律師不得進(jìn)行任何訴訟行為的表述，從另一種層面表明了司法體系對(duì)實(shí)體律師這個(gè)群體缺乏基本的文明素質(zhì)以及基本的人格尊重。
當(dāng)然如果法律的含義是用良善的本意去解釋，那最高法院這則實(shí)習(xí)律師不能以律師名義進(jìn)行包括起訴在內(nèi)的全部訴訟行為，也可以解釋成只要實(shí)習(xí)律師參與訴訟的行為有律師事務(wù)所的指派函及有指派律師的指派或確認(rèn)，那么最高法院的這則答復(fù)主要的意思是禁止實(shí)習(xí)律師在沒有指導(dǎo)律師的指派或確認(rèn)的情況下私自進(jìn)行的訴訟行為。但問題是法院及法院的工作人員會(huì)作這樣良善的解釋嗎？如果會(huì)，現(xiàn)實(shí)中就根本不會(huì)出現(xiàn)法院一律拒絕實(shí)習(xí)律師立案這樣的程序性事務(wù)。
因此，從整個(gè)司法層面看，目前的所有機(jī)制和法治態(tài)度都在排斥律師和實(shí)習(xí)律師，所以有效爭取屬于自己的一片天地，不僅是實(shí)習(xí)律師也是執(zhí)業(yè)律師所應(yīng)努力的方向，在這一點(diǎn)上，我們要學(xué)小草，只要透出一絲陽光我們就要積極去爭取，這束陽光就是司法信仰。但是做這一行，光有司法信仰很難讓實(shí)習(xí)律師堅(jiān)持下去，因此，除了司法信仰外，實(shí)習(xí)律師在實(shí)習(xí)階段還應(yīng)培養(yǎng)出法律職業(yè)人的使命感，只有這種柔韌性很強(qiáng)的使命感，才能讓你在實(shí)習(xí)過程中盡管遇到嘲笑、侮辱、驅(qū)逐出庭等各種非法遭遇，仍然可以讓你在過后，將已被他人打碎的司法信仰進(jìn)行重建。司法環(huán)境越惡劣，這種使命感反而會(huì)令優(yōu)秀的法律職業(yè)人變得更加強(qiáng)大和堅(jiān)定，自己的司法信仰也同步變更加清晰。因?yàn)槟憧傁敫淖儯礁淖儾涣司蜁?huì)越覺得自己的使命感沒有達(dá)成，就越會(huì)去設(shè)定目標(biāo)和步驟，并深信自己總有一天會(huì)接近它并改變它。當(dāng)你堅(jiān)信它并選擇這一行，一定會(huì)有這樣的心態(tài)，每一個(gè)實(shí)習(xí)律師在實(shí)習(xí)階段必將度過油浸火焠，從而鳳凰涅槃，最后浴火重生。
渡不過去的，那就只能死在油鍋里。律師界二八現(xiàn)象，那是活過來的那一批，最終還是有很多新人過不了那口油鍋的，而過不去的新人又多半是因?yàn)樵趯?shí)習(xí)階段缺乏那種法律職業(yè)人特有的抱負(fù)和使命感，落得個(gè)黯然離去！
